法律解釋中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)
m.thebestkeylogger.com 2010-07-24 15:35
應(yīng)該認(rèn)為，任何制定公布出來(lái)的成文法律，比如制定法（statute）或者判例法（case law），它們?cè)诜傻倪m用中均面臨著解釋問(wèn)題。因此，美國(guó)學(xué)者帕森斯（Talcott Parsons）認(rèn)為：“解釋功能可以說(shuō)是法律制度的核心功能”。隨著法律的日益復(fù)雜化、技術(shù)化、專業(yè)化和職業(yè)化，頗具核心功能的法律解釋 已經(jīng)出現(xiàn)精英文化的話語(yǔ)統(tǒng)制，這使現(xiàn)代性法律知識(shí)預(yù)設(shè)的民主與法治、正當(dāng)與合法之間的緊密關(guān)系出現(xiàn)了較難克服的內(nèi)在危機(jī)。由此觀之，法律解釋的分析與期待，首先應(yīng)置于其中的大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)的把握和權(quán)衡。在當(dāng)下中國(guó)的法律語(yǔ)境中，這種把握與權(quán)衡似乎尤為重要。
在本文中，“話語(yǔ)”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者由此出發(fā)，先嘗試分析大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路，次之，分析法律解釋方法的本體意義，再次，分析精英話語(yǔ)在法律解釋中的歷史進(jìn)路及其引出的法律現(xiàn)代性困境，最后，分析在中國(guó)語(yǔ)境中，法律解釋采取何種姿態(tài)是適宜的。筆者將表明，法律解釋不僅具有方法論意義，而且具有“政治確證”的本體論意義，后者遠(yuǎn)比前者來(lái)得更為重要，在當(dāng)下中國(guó)法律理論和實(shí)踐中，這是更應(yīng)引起關(guān)注的。
一、大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)中的法律解釋機(jī)制
為了便于分析，筆者擬從三個(gè)法律解釋實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)入論題：1、房屋合建；2、企業(yè)間相互借貸；3、“安樂(lè)”剝奪他人生命。
房屋合建在我國(guó)已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說(shuō)的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對(duì)稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒(méi)有土地使用權(quán)便無(wú)法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問(wèn)題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無(wú)效。
與房屋合建類(lèi)似，我國(guó)企業(yè)（指無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營(yíng)范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國(guó)家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類(lèi)借貸行為是可理解的，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問(wèn)題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類(lèi)借貸行為的有效或無(wú)效。
“安樂(lè)死”是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類(lèi)案件中，行為人一般使用無(wú)痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過(guò)患者本人同意。雖然在某些國(guó)家法律已明文規(guī)定允許這類(lèi)行為，但在我國(guó)法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對(duì)此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。
在法律實(shí)踐中，針對(duì)上述三個(gè)法律解釋問(wèn)題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開(kāi)的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無(wú)明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語(yǔ)，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語(yǔ)并不完全無(wú)視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單一直觀的大眾目標(biāo)。不難覺(jué)察，大眾話語(yǔ)制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。
在本文中，“話語(yǔ)”主要意指一種“意識(shí)形態(tài)”。此種“意識(shí)形態(tài)”含有知識(shí)狀態(tài)和價(jià)值理路。筆者由此出發(fā)，先嘗試分析大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)制約下的解釋方法在法律解釋中的肌理紋路，次之，分析法律解釋方法的本體意義，再次，分析精英話語(yǔ)在法律解釋中的歷史進(jìn)路及其引出的法律現(xiàn)代性困境，最后，分析在中國(guó)語(yǔ)境中，法律解釋采取何種姿態(tài)是適宜的。筆者將表明，法律解釋不僅具有方法論意義，而且具有“政治確證”的本體論意義，后者遠(yuǎn)比前者來(lái)得更為重要，在當(dāng)下中國(guó)法律理論和實(shí)踐中，這是更應(yīng)引起關(guān)注的。
一、大眾話語(yǔ)與精英話語(yǔ)中的法律解釋機(jī)制
為了便于分析，筆者擬從三個(gè)法律解釋實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)入論題：1、房屋合建；2、企業(yè)間相互借貸；3、“安樂(lè)”剝奪他人生命。
房屋合建在我國(guó)已是較為普遍的民事行為。通常情況下，一方提供土地使用權(quán)，另一方提供資金，待房屋建成之后，雙方依約定化分房屋產(chǎn)權(quán)，這便是常說(shuō)的房屋合建。由于土地、資金和房屋等資源的相對(duì)稀缺，這種行為得到人們較為廣泛的贊同或默認(rèn)。一般而言，房屋所有權(quán)視土地使用權(quán)而定，沒(méi)有土地使用權(quán)便無(wú)法獲得房屋所有權(quán)。因此，雙方約定合建房屋的行為實(shí)質(zhì)上包含有償轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。根據(jù)我國(guó)若干土地管理法律的規(guī)定，土地使用權(quán)不得非法轉(zhuǎn)讓，出讓或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為必須經(jīng)由政府批準(zhǔn)。現(xiàn)在的問(wèn)題是：如何解釋法律本文以認(rèn)定合建房屋的有效或無(wú)效。
與房屋合建類(lèi)似，我國(guó)企業(yè)（指無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的企業(yè)）間借貸也是頗為普遍的，在宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)政策下，這種借貸尤其廣泛。一般來(lái)說(shuō)，這些企業(yè)實(shí)施借貸行為超出了自己的經(jīng)營(yíng)范圍。有關(guān)金融管理的法律規(guī)定，經(jīng)營(yíng)借貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只能是金融機(jī)構(gòu)或國(guó)家批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)。然而，人們總是認(rèn)為，這類(lèi)借貸行為是可理解的，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求充分尊重市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的意思表示，而意思表示又是真實(shí)自愿時(shí)，則更應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。目前的問(wèn)題也是：如何解釋法律本文以認(rèn)定這類(lèi)借貸行為的有效或無(wú)效。
“安樂(lè)死”是個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我國(guó)已出現(xiàn)多起這樣的案件。在這類(lèi)案件中，行為人一般使用無(wú)痛苦的方法使不治之癥患者停止生命，而且這種行為通常經(jīng)過(guò)患者本人同意。雖然在某些國(guó)家法律已明文規(guī)定允許這類(lèi)行為，但在我國(guó)法律尚未準(zhǔn)許。根據(jù)我國(guó)的刑法規(guī)定，任何人不得非法剝奪他人生命。這樣，在大多數(shù)人對(duì)此行為持理解態(tài)度時(shí)，法律適用者必須解釋法律本文以決定該行為是否應(yīng)予準(zhǔn)許。
在法律實(shí)踐中，針對(duì)上述三個(gè)法律解釋問(wèn)題，人們可以發(fā)現(xiàn)，某些法律解釋者的較為淺顯直接的主張一般是以如下方式展開(kāi)的：以社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展或民眾要求為根據(jù)，甚至以法律無(wú)明確的禁止性規(guī)定為依據(jù)，認(rèn)為房屋合建、相互借貸和“安樂(lè)死”應(yīng)當(dāng)獲得法律上的認(rèn)可。這種主張通常暗示了法律解釋中的大眾話語(yǔ)，其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會(huì)需要、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾要求的集中體現(xiàn)，法律與公平正義應(yīng)是同構(gòu)的，法律的根本基礎(chǔ)在于民眾的愿望訴求。大眾話語(yǔ)并不完全無(wú)視法律的規(guī)定，而是不大在乎法律體系的內(nèi)在秩序，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)法律和外在的社會(huì)價(jià)值發(fā)生對(duì)立沖突時(shí)，應(yīng)以后者作為規(guī)范要求的最終依據(jù)。由于這種法律解釋是以法律的外在社會(huì)價(jià)值為基點(diǎn)，其結(jié)論通常便指向了單一直觀的大眾目標(biāo)。不難覺(jué)察，大眾話語(yǔ)制約的法律解釋暗含了一種法律范圍內(nèi)的“民主”與“正當(dāng)”的元敘事。
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