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　　俗話說(shuō)清官難斷家務(wù)事，一提起家庭糾紛，任誰(shuí)都會(huì)皺眉頭。

　　離婚誰(shuí)說(shuō)了算，離婚后房產(chǎn)該歸誰(shuí)，家人態(tài)度冷淡怎么辦……

　　這些紛繁復(fù)雜婚姻家庭糾紛不僅困擾著當(dāng)事人，也困擾著法學(xué)界。

　　今天(6日)，中國(guó)法學(xué)會(huì)和北京市東城區(qū)人民法院召開(kāi)了主題為“新形勢(shì)下婚姻家庭糾紛案件”的座談會(huì)。最高人民法院高級(jí)法官吳曉芳、中國(guó)人民大學(xué)教授楊大文及東城區(qū)法院法官參與了討論。

　　目前，司法解釋(三)正在制定中，會(huì)上的問(wèn)題大都是今年上半年最高人民法院在各高級(jí)法院作婚姻法司法解釋(三)的調(diào)研中，各個(gè)法院提出的問(wèn)題。

　　那么座談會(huì)所討論的“新形勢(shì)下婚姻家庭糾紛案件”究竟有哪幾類案件，法學(xué)界對(duì)這些案件的態(tài)度又是如何?

　　婚外情協(xié)議是否有效

　　婚姻中的雙方，可能出于安全感或者別的原因，簽訂“婚外情協(xié)議”。協(xié)議內(nèi)容經(jīng)常是：如果一方有婚外情，就將財(cái)產(chǎn)全部分配給對(duì)方，或者附加其他的條件。當(dāng)離婚時(shí)，就涉及到財(cái)產(chǎn)的協(xié)議是否有效，這也是近年來(lái)司法實(shí)踐中遇到的問(wèn)題。

　　吳曉芳法官介紹，這個(gè)問(wèn)題也是婚姻法司法解釋(三)力圖解決的一個(gè)問(wèn)題，但是目前爭(zhēng)論很激烈。一部分人認(rèn)為，這個(gè)協(xié)議是無(wú)效的。是一種人身關(guān)系，不能適用《合同法》的規(guī)定。而且，如果認(rèn)為此協(xié)議有效，將可能會(huì)因?yàn)橐e證而造成捉奸成風(fēng)，影響社會(huì)風(fēng)氣。

　　另一部分人認(rèn)為，這個(gè)協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。因?yàn)榉蚱揠p方都具有完全民事行為能力，自愿達(dá)成的約定有效，符合婚姻法的基本原則。持這兩種意見(jiàn)的人，數(shù)量幾乎相當(dāng)。

　　目前，在司法實(shí)踐中，上海市高級(jí)人民法院的對(duì)此種情況的做法是不予受理。

　　北京大學(xué)法學(xué)院馬憶南教授認(rèn)為，這個(gè)不應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一認(rèn)定為有效或者無(wú)效，而應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)法，具體考慮簽訂時(shí)當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)等。

　　離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)如何分配

　　在房?jī)r(jià)不斷上漲的今天，有一種婚姻家庭糾紛案尤其突出。

　　東城區(qū)法院民一庭庭長(zhǎng)全玉海介紹說(shuō)，近年來(lái)私有房屋越來(lái)越多，婚姻家庭糾紛案件往往涉及到房屋的權(quán)屬問(wèn)題，房屋權(quán)屬中爭(zhēng)論最大的，是房屋屬于共同財(cái)產(chǎn)還是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院龍翼飛教授認(rèn)為，不管是婚前還是婚后的財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)當(dāng)考慮到另一方對(duì)此財(cái)產(chǎn)作出的貢獻(xiàn)，從而決定權(quán)屬。“誰(shuí)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)取得所有權(quán)”。

　　另外，在按揭貸款房產(chǎn)進(jìn)行分割時(shí)，銀行是否應(yīng)作為第三人訴訟，引發(fā)了大家的爭(zhēng)論。

　　有律師認(rèn)為，夫妻雙方共同買房，一同償還貸款，在還沒(méi)有到期的情況下，離婚時(shí)應(yīng)通知銀行作為第三人參加訴訟。

　　而吳曉芳認(rèn)為，離婚主要是解決兩人的問(wèn)題，不應(yīng)當(dāng)通知銀行作為第三人參加，如果有必要的風(fēng)險(xiǎn)，則是屬于銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。

　　如何界定家庭“冷暴力”

　　隨著時(shí)代的發(fā)展，出現(xiàn)了各種新形式，如非武力的輕視、冷漠等，這些能夠造成對(duì)方心理傷害的行為被稱為“冷暴力”。這些行為是否能認(rèn)定為家庭暴力，以及如何取證，成為了爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

　　吳曉芳認(rèn)為，“冷暴力”不好判斷，不應(yīng)當(dāng)屬于家庭暴力的范疇。中國(guó)人民大學(xué)楊大文教授認(rèn)為，在這個(gè)問(wèn)題上，要多從中國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)，多考慮中國(guó)人的習(xí)慣。“不要趕時(shí)髦，不要擴(kuò)大家庭暴力的認(rèn)定范圍。”

　　中華女子學(xué)院社會(huì)與法學(xué)院院長(zhǎng)林建軍教授認(rèn)為，家庭暴力因?yàn)槠涫┍﹫?chǎng)所的私密性，而不能適用刑事案件的舉證標(biāo)準(zhǔn);即不能認(rèn)為當(dāng)事人、與當(dāng)事人有利害關(guān)系的親人的證言，完全沒(méi)有效力。法官必須根據(jù)生活常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、智慧，加以判斷。另外，與案件有關(guān)的人應(yīng)有配合法院提供證據(jù)的義務(wù)。大家都認(rèn)為，這不僅是司法實(shí)踐中的問(wèn)題，更應(yīng)是將來(lái)立法需要解決的問(wèn)題。

　　汶川地震帶來(lái)的法律難題

　　去年汶川大地震造成了巨大的人員傷亡，也使司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一些新問(wèn)題。其中有部分失蹤人員的配偶，因?yàn)橄Ｍ^續(xù)占有財(cái)產(chǎn)而拒絕宣告對(duì)方死亡。

　　按照現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，繼承的順序是配偶優(yōu)先于父母，因此，在配偶因?yàn)樨?cái)產(chǎn)原因拒絕宣告或者另一方喪失民事行為能力時(shí)，法定代理人如何確定，成了一個(gè)問(wèn)題。

　　吳曉芳解釋說(shuō)，《民法通則》中并沒(méi)有規(guī)定法定代理人的順序問(wèn)題。司法解釋如此規(guī)定，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)立法時(shí)覺(jué)得一方的死亡會(huì)造成配偶的心理創(chuàng)傷，因此給予優(yōu)先權(quán)。而現(xiàn)在隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及地震后出現(xiàn)的這種現(xiàn)象，如果有證據(jù)證明一方侵犯了另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)，則可以將法定代理人的順序加以合理變更。這也是司法解釋(三)將要解決的問(wèn)題之一。

　　離婚法定理由應(yīng)進(jìn)行列舉

　　《婚姻法》第32條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解。如感情確已破裂，調(diào)節(jié)無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

　　而東城區(qū)法官介紹，司法實(shí)踐中，有一種情況是雙方同意離婚、但說(shuō)不出具體感情破裂或不合的情形。那么這種情況是否可以離婚，引起了大家的爭(zhēng)議。

　　吳曉芳認(rèn)為，既然在結(jié)婚時(shí)只問(wèn)是否自愿而不問(wèn)感情基礎(chǔ)，那么，在離婚時(shí)也不應(yīng)當(dāng)看感情是否破裂，“應(yīng)當(dāng)把感情確已破裂改為婚姻關(guān)系破裂”。她介紹韓國(guó)法律在解決離婚案件時(shí)，會(huì)給雙方一個(gè)冷靜期，讓其考慮是否確定要離婚，這個(gè)做法值得借鑒。

　　東城區(qū)法院法官楊繼良提出，在司法實(shí)踐中，法官需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷什么是感情破裂，什么是分居等問(wèn)題。目前的法律沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，缺少可操作性。

　　對(duì)此，楊大文教授提出，應(yīng)當(dāng)在民法法典化的過(guò)程中，將總的原則認(rèn)定為感情破裂或者婚姻關(guān)系破裂，同時(shí)把離婚法定理由進(jìn)行列舉，“離婚的程序可以更加完善，必要時(shí)延期也是可以的”。