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朱友學(xué)

　　無效婚姻是２００１年修訂《婚姻法》新增設(shè)的一項(xiàng)制度。規(guī)定了宣告婚姻無效的機(jī)關(guān)為人民法院和婚姻登記機(jī)關(guān)，旨在規(guī)范結(jié)婚行為，預(yù)防和減少違法婚姻，保護(hù)善意當(dāng)事人及子女利益。

　　婚姻，“有的僅指(夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系)；有的僅指建立婚姻關(guān)系的結(jié)婚行為；有的兼指夫妻關(guān)系和結(jié)婚行為。中國和很多國家都采取第三種用法”。［１］婚姻因結(jié)婚而成立。關(guān)于結(jié)婚，世界上存在著事實(shí)婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實(shí)婚主義承認(rèn)事實(shí)婚姻熂茨信有以夫妻名義同居事實(shí)?；袉柦粰义坚持婚姻一浗性结合的法定袉栟I依據(jù)，至于雙方事實(shí)上有無同居關(guān)系則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結(jié)合事實(shí)亦不能成為法律上的夫妻關(guān)系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結(jié)婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。［２］從當(dāng)前世界各國立法趨勢看，事實(shí)婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。

　　《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照１９５０年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現(xiàn)行婚姻法，婚姻只能因登記成立(事實(shí)問題)和有效(法律問題)，并同時(shí)發(fā)生法律效力。

　　法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是離婚案件；另一類是當(dāng)事人對特定婚姻請求宣告無效或者請求撤銷。限于篇幅，本文僅根據(jù)婚姻登記性質(zhì)變化，對于１９８０年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動如何實(shí)現(xiàn)立法宗旨，即在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義的司法理念角度探討；對于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。

　　一、凡１９８０年婚姻法頒布施行前登記或者未經(jīng)登記的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻無效，但應(yīng)持慎重態(tài)度

　　按１９５０年婚姻法，因婚姻不以登記為成立條件，對婚姻首先需要審查其是合法婚姻還是違法婚姻——法院可以審查其是否符合(一般稱為實(shí)質(zhì)要件)和是否登記(一般稱為形式要)或程序要件牎＜詞溝筆氯似取了結(jié)婚登記，該登記未撤銷，對婚姻效力可以按照由司法最終解決原則處理，將結(jié)婚證只作為證據(jù)之一，綜合全案情況對婚姻效力做出判定。對此，最高法院１９５７年法研字６０２８號《關(guān)于未達(dá)婚齡欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚的婚姻關(guān)系在法律上的效力問題的復(fù)函》明確規(guī)定：離婚時(shí)，可參照本院１９５６年法研字１１６３３號復(fù)函“……取消雙方結(jié)婚的關(guān)系?！?BR>
　　筆者認(rèn)為，對于登記成立的婚姻，可以審理其效力予以宣告無效，不等于必須宣告。

　　國家行政可以分為負(fù)擔(dān)行政和授益行政……在符合信賴保護(hù)原則情形下，對于有法律瑕疵的授益行為不得撤銷或者撤回。［３］

　　法諺“普遍錯(cuò)誤構(gòu)成法”——一個(gè)今天被世界各國普遍認(rèn)可的基本原則，是從一篇古羅馬文章中結(jié)晶出來的。《學(xué)說匯纂》第１編１４章３條：大約公元３９年，巴爾巴蒂·菲利浦被選為裁判官，此后，即發(fā)現(xiàn)他原來是一個(gè)逃跑的奴隸。人們將他扔下了塔配伊山。為了使這和懲罰不失法律威嚴(yán)——人們在行刑前給予了他自由人身份?！l(fā)出的告示及做出的判決是否具有法律效力﹖烏爾比安認(rèn)為任何東西都不應(yīng)宣布為無效；因?yàn)檫@樣更人道，羅馬人民也可將這樣的職權(quán)授予一個(gè)奴隸，而且，如果知道他是奴隸，應(yīng)給予他自由人的身份熞蟣皇謨韞職而獲得自由的權(quán)利牎…行政行為應(yīng)出于在他面前依據(jù)法律進(jìn)行法律行為的人的利益以及人道的原則有效。

　　１５６３年１１月１１日特里登廳宗教會議上，有嚴(yán)重弊端的秘密婚姻被宣布取締。此后婚姻必須在教堂的神甫或牧師面前締結(jié)。如果婚姻是在一個(gè)假神甫跟前締結(jié)的有效嗎﹖托馬斯·杉謝茲在其學(xué)說中首先援引了巴爾巴里法，另外還要求存在一個(gè)普遍錯(cuò)誤，即普遍認(rèn)為神甫是在合法行使其職權(quán)。法蘭西斯科·蘇阿雷也以巴爾巴里法為出發(fā)點(diǎn)：當(dāng)普遍錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)，教會就在教會內(nèi)外的關(guān)系中取代了無效的神甫職權(quán)。此觀點(diǎn)后來被普遍接受，并錄于１９８３年《教會法大全》第１４４篇及第１１１１篇第１條。［４］在宗教婚儀式中，神甫面對教堂參加婚禮的所有人有這樣一句話：你認(rèn)為他們存在不能結(jié)婚的障礙嗎﹖要么今天說，要么永遠(yuǎn)別說——這也從一個(gè)側(cè)面說明了夫妻身份是價(jià)值層面的東西熞鞘狡鴯示作用?。肚疑矸蓐P(guān)系具有不可逆性的特點(diǎn)，無法恢復(fù)到原狀。

　　《德國民法典》即考慮到假公務(wù)員問題熜薷那暗冢保常保固酰牎…由此發(fā)展出了《婚姻法》第１１條第２段：……戶籍管理員也包括無戶籍管理員身份，但卻公開行使戶籍管理員職務(wù)，并將婚姻締結(jié)記入戶籍簿者——巴爾巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

　　巴爾巴里法所蘊(yùn)含的法旨在過去幾百年中運(yùn)用于大量案情，碩果累累。此外，今天從無效聘任的公證人到被錯(cuò)認(rèn)為有效的人這些問題的解決無不依據(jù)巴爾巴里法。我們從中應(yīng)得到啟示——只要人們普遍認(rèn)為登記機(jī)關(guān)是在合法行使其職權(quán)，離婚案中即使該婚姻存在無效情形也不宜審理其效力。確需解除夫妻身份的，判決離婚同樣可達(dá)目的；同理，如登記離婚后又宣告離婚無效豈不是徒添混亂﹖

　　即使未經(jīng)登記的結(jié)婚有違婚姻法，法院也不宜在離婚案件中或一方申請時(shí)宣告其婚姻無效。如果說此舉旨在給當(dāng)事人一個(gè)否定性評價(jià)，因?yàn)閷τ诠癫⑽磽p害國家利益、他人利益的輕微違法行為國家一向是給予寬容的熑紜笆率禱橐觥保牎＞」芷浣嶧橛Φ幣婪ǖ羌牽其生活幾十年了，宣告其“不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”已無實(shí)際意義。不作此宣告并不影響案件解決，確應(yīng)解除夫妻關(guān)系的，準(zhǔn)予離婚就是了。即使對于應(yīng)解除同居關(guān)系的，“一方起訴后又拒不到庭應(yīng)訴……強(qiáng)行判決解除……反而會使法院判決如一紙空文，失去司法權(quán)威”［５］——對同居尚且如此。連刑法中也規(guī)定了幾種不告不理情況和對犯罪規(guī)定了追訴時(shí)效呢。審理婚姻效力并宣告，在許多情況下會產(chǎn)生一種悖論：對同居者不過多干預(yù)，對婚姻反而過多干預(yù)。

　　如果其旨在保護(hù)善意當(dāng)事人及未成年子女利益，在男權(quán)社會大背景下，尤其是已生育嬰兒情況下，處于弱者地位的婦女兒童不可能因此得到比有效婚姻所能帶來的更多保護(hù)，反而削弱了對其保護(hù)。

　　綜上所述，結(jié)婚登記、離婚登記對當(dāng)事人都是授益行為，一般不宜撤銷。當(dāng)事人共同生活享受了該行政行為帶來的利益，又請求宣告婚姻無效，一般也不宜予以支持。其一、體現(xiàn)在民事訴訟中對登記行政行為予以適當(dāng)避讓的原則；其二、若該夫妻生育子女，就創(chuàng)設(shè)了父母子女法律關(guān)系，其子女只能被動地承受這種法律關(guān)系，對該夫妻的否定性價(jià)值評價(jià)將不可避免地殃及子女——其因此而無辜地成了，在成長過程中遭受心靈創(chuàng)傷，與立法目的背道而馳，違背了司法活動的價(jià)值真諦。從其帶來的法律后果和社會后果的綜合價(jià)值看，我們不難做出價(jià)值評價(jià)與選擇——一個(gè)較小的價(jià)值應(yīng)讓位于較大的價(jià)值。法律的價(jià)值蘊(yùn)涵情理，合乎情理的裁判是樹立司法權(quán)威的重要因素?；橐鍪钱惓?fù)雜的事情，審理其效力首要的應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公平和正義、保護(hù)弱者權(quán)利、維護(hù)社會穩(wěn)定大局為價(jià)值取向和出發(fā)點(diǎn)。充分考慮社會綜合效益，“兩利相較取其重，兩害相權(quán)擇其輕”，尋找適用法律的最佳方法和最佳利益平衡點(diǎn)。

　　二、從１９８１年起登記（結(jié)婚）的，結(jié)婚許可是行政機(jī)關(guān)專有權(quán)力，法院不能在結(jié)婚登記未撤銷時(shí)宣告婚姻無效或者撤銷婚姻

　　(一)結(jié)婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，理論上不符合邏輯

　　登記“確立夫妻關(guān)系”，其效力呈持續(xù)狀態(tài)(由此權(quán)利決定)，像繩子捆住兩人。但可因下列情況終止效力：登記離婚或者訴訟離婚熒子被解開?；噎h(huán)剿勞齷蛘弒恍告死亡。另一行為熜姓或者司法行為犘告其不具有夫妻權(quán)利義務(wù)，直接否定登記行為效力，只在一種前提下符合邏輯：那就是登記被依法撤銷。

　　從理論說，不符合結(jié)婚條件的婚姻是當(dāng)然無效的。但就法律實(shí)務(wù)而言，如登記機(jī)關(guān)通過合法形式許可一個(gè)不符合結(jié)婚條件的無效婚姻，司法機(jī)關(guān)不宜主動審查。當(dāng)發(fā)生有關(guān)婚姻效力爭議時(shí)，仍需有關(guān)部門依法認(rèn)定。

　　按１９５０年婚姻法，登記機(jī)關(guān)有以拒絕登記確認(rèn)婚姻無效的權(quán)力。１９８０年的婚姻法對婚姻成立要件的規(guī)定變化了：登記機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力已不復(fù)存在。不予登記其婚姻就不能成立，何談有效無效﹖登記機(jī)關(guān)對已登記的違法婚姻的處理：１９８０年的《婚姻登記辦法》只規(guī)定對違反婚姻法的“申請結(jié)婚者”應(yīng)當(dāng)予以批評教育……；１９８６年的《婚姻登記辦法》第九條首次規(guī)定“騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)該宣布該項(xiàng)婚姻無效”；《條例》第二十五條則規(guī)定“騙取婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)撤銷婚姻登記，對其宣布婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證”。此項(xiàng)權(quán)力在２００１年修訂的婚姻法中成為法律規(guī)定熢凇敖嶧欏幣徽輪校?。担玻埃埃衬辏保霸拢比帐┬械摹痘橐龅怯洍l例》對此并未作出明確規(guī)定，而只明文規(guī)定了“可撤銷婚姻”的處理，因此存在與《婚姻法》的銜接問題。

　?。保梗福澳甑幕橐龇ㄊ┬泻螅嘘P(guān)司法解釋歷來確認(rèn)婚姻登記行為的效力。凡登記結(jié)婚，即使其不符合結(jié)婚條件，按離婚處理熥罡叻ㄔ海郟保梗福叮菝袼字第３６號批復(fù)：……雙方隱瞞近親關(guān)系騙取結(jié)婚登記，違反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五條規(guī)定處理牐環(huán)慘訓(xùn)羌搶牖櫚模登記未撤銷，又起訴離婚，法院不予受理熥罡叻ㄔ悍民復(fù)［１９８５］第３５號批復(fù)牎

　　法律干預(yù)公民的行為——如契約，內(nèi)容必須合法才能被認(rèn)定為有效。有一個(gè)前提：該契約首先是成立的。惟獨(dú)對婚姻不一樣，從１９８０年婚姻法頒布施行起，“……婚姻不被認(rèn)為是民事契約”，［６］而是一種法定身份煼蚱蓿牎７ㄊ停郟玻埃埃保藎常昂毆娑ǎ骸短趵》公布實(shí)施以后，未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。從此，婚姻是否成立、有效還是無效，均應(yīng)以是否登記、登記是否合法有效決定。如果說宣告婚姻無效是為了規(guī)范當(dāng)事人的結(jié)婚行為，只要規(guī)范登記行為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，將公民婚姻信息聯(lián)網(wǎng)管理，理論上即可達(dá)到避免重復(fù)登記——因登記造成“重婚”，規(guī)范結(jié)婚行為的目的。而未經(jīng)撤銷程序，逕行宣告登記行為的結(jié)果無效，是不符合邏輯的。否則，已經(jīng)登記離婚的當(dāng)事人也就仍然可以起訴離婚。

　　婚姻法第十二條規(guī)定，無效或被撤銷的婚姻……“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)……由人民法院……判決”煿娑ㄔ凇敖嶧欏幣徽輪校牎—對于無效婚姻，法院直接處理應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)部分。

　　(二)結(jié)婚登記未撤銷，法院逕行宣告婚姻無效或者撤銷婚姻，在實(shí)踐中也是有害的

　　由于舊社會陳規(guī)陋習(xí)熑繚緇椋牭撓跋旌腿嗣欠ㄖ喂勰畹薄，種種違反婚姻法現(xiàn)象是相當(dāng)嚴(yán)重與普遍地存在的，諸如早婚、血親禁止婚、疾病禁止婚以及重婚現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。要有效地制止甚至杜絕之，還沒有比以登記作為認(rèn)定婚姻成立標(biāo)準(zhǔn)更好的辦法。禁止和杜絕違法婚姻是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的社會工程。除了嚴(yán)格堅(jiān)持登記“確立夫妻關(guān)系”，還有很重要的一點(diǎn)，就是在社會生活中讓婚姻登記的嚴(yán)肅性得到充分尊重與體現(xiàn)，以此樹立婚姻登記在廣大公民心目中的良好預(yù)期和對法治的信仰。因?yàn)椴煌ㄟ^登記將無法控制各種違法婚姻產(chǎn)生——對整個(gè)婚姻失控。

　?。保梗担澳旰停保梗福澳陜刹炕橐龇ㄒ?guī)定婚姻的內(nèi)涵和外延是不一樣的。按法發(fā)［１９９４］６號司法解釋規(guī)定，從１９９４年２月１日起，凡未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居的一律按非法同居處理。從此不論是在立法上還是在司法實(shí)踐中，都不存在未辦理登記的婚姻。

　　結(jié)婚登記錯(cuò)誤既可能由雙方欺騙登記機(jī)關(guān)造成；也可能由登記人員失誤造成；也可能由一方與登記人員串通欺騙另一方而造成；還可能由一方欺騙另一方和登記機(jī)關(guān)而造成。即無效婚姻造成，要么是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任；要么是當(dāng)事人的責(zé)任。依民法“無過錯(cuò)無責(zé)任”原理，通常應(yīng)通過司法證明認(rèn)定該無效婚姻是由當(dāng)事人過錯(cuò)行為造成的，才能判令其承擔(dān)責(zé)任。

　　法院審理離婚案件，由于其內(nèi)容不是對確立夫妻身份的法律文書效力進(jìn)行否定，所以審查應(yīng)只限于其能舉出結(jié)婚證即可。離婚案件審理的裁判標(biāo)準(zhǔn)是夫妻感情是否確已破裂熎降戎魈逯間的事實(shí)牎—夫妻身份只是從事某些行為的資格，至于該婚姻在事實(shí)上的效力即夫妻權(quán)利享受和義務(wù)履行是靠夫妻感情維持的。夫妻仍享有人身自由權(quán)，包括一定范圍的性自由權(quán)熑繅環(huán)講荒芮科攘硪環(huán)酵居??；掛附隨處理財(cái)產(chǎn)、子女撫育等，據(jù)以決定其婚姻煼蚱薰叵擔(dān)犑欠窠獬，不涉及結(jié)婚行為本身的效力。而且，如果雙方意愿一致解除，將不受夫妻感情確已破裂的事實(shí)是否存在的限制。

　　法院在離婚案件中主動審查婚姻效力，實(shí)際是對其當(dāng)初登記熃嶧椋犑欠穹合結(jié)婚條件再次進(jìn)行審查。在無告、無辯煹羌腔關(guān)不是當(dāng)事人犌榭魷攏無論“認(rèn)為”是當(dāng)事人的責(zé)任還是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，都是法院承擔(dān)違法事實(shí)的證明責(zé)任并審理、判決，缺乏說服力熡行┡芯鍪樵蜃韉羌腔關(guān)“審查不當(dāng)”等判詞?。矄决如此Ｓ捎诘怯浺粋€(gè)行為使婚姻依法成立(事實(shí)問題)即同時(shí)有效(法律問題)：在事實(shí)層面，夫妻身份和夫妻關(guān)系產(chǎn)生了；在法律層面，該婚姻同時(shí)取得合法有效性。事實(shí)存在真或假，可能被證偽——不存在婚姻。法律價(jià)值判斷只存在有效無效。因?yàn)榈怯浭且粋€(gè)不可分的具體行政行為，當(dāng)我們從事實(shí)層面作該婚姻是否存在(成立)或者從法律層面作該婚姻是否有效的否定判斷時(shí)，均應(yīng)以撤銷結(jié)婚登記為前提。而且，因?yàn)橛嘘P(guān)婚姻效力的判決是一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力——登記結(jié)果未經(jīng)行政程序，也未經(jīng)行政訴訟程序，就可能被撤銷了。法庭認(rèn)定是事后根據(jù)法官形成的一個(gè)主觀認(rèn)識做出的。法院在民事訴訟程序中宣告婚姻無效也即同時(shí)宣告了婚姻不成立。如果賦予公民夫妻身份的國家機(jī)關(guān)不是惟一的，當(dāng)法院與登記機(jī)關(guān)因某些因素造成認(rèn)識不一致，勢必在公民法定身份取得及相關(guān)權(quán)利義務(wù)問題上造成混亂。而且對同一樁婚姻，如何能保障法院事后查明的情況比登記機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)查明的更符合客觀真實(shí)呢﹖所以從法理上說，從社會效應(yīng)來看，如此只會適得其反，損害法治。

　　如果當(dāng)事人申請宣告婚姻無效或者請求撤銷婚姻，就涉及對婚姻煹羌牽犘形本身法律效力的審查——實(shí)質(zhì)上是解決具體行政行為合法性問題。

　　三、法院審理１９８１年之后登記的婚姻效力程序問題管見

　　無效婚姻當(dāng)事人不愿繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，可以選擇離婚、申請宣告婚姻無效或撤銷婚姻來達(dá)到目的。其請求離婚，并無對婚姻效力爭議，即使依登記表現(xiàn)出來的法定身份的瑕疵，對于信賴該身份存在并履行義務(wù)的雙方，法律仍應(yīng)承認(rèn)其具有與真實(shí)的法定身份存在相同法律效果。如果該婚姻嚴(yán)重違反婚姻法，危及他人或社會利益，法院可中止審理，并建議登記機(jī)關(guān)予以處理。如果登記被撤銷，可終結(jié)訴訟或者按非法同居處理。如果其不撤銷，當(dāng)事人又不提起行政訴訟或者行政訴訟也未撤銷，可繼續(xù)審理，依法就是否準(zhǔn)予離婚做出判決。

　　這樣處理，須澄清一個(gè)模糊認(rèn)識：似乎法院以判決形式認(rèn)定了非法婚姻為合法婚姻，違反了婚姻法關(guān)于無效婚姻的規(guī)定。結(jié)婚登記就是宣布其具有夫妻權(quán)利義務(wù)——為了確保登記機(jī)關(guān)有效行政管理職權(quán)，在行政行為未被撤銷前具有效力先定力，可以推定其有效。

　　如果當(dāng)事人請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻。司法監(jiān)督應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照程序法進(jìn)行。登記是一個(gè)不可分的行為，不可認(rèn)為宣告婚姻無效只是宣告結(jié)婚形成的夫妻關(guān)系無效熡虢嶧欏—登記行為無涉牎５羌俏闖廢時(shí)宣告婚姻無效，則可能出現(xiàn)或者干涉行政權(quán)或者侵犯當(dāng)事人對婚姻登記行為依法享有訴權(quán)的情況，打破法治系統(tǒng)行動的有序性。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，法院審理婚姻案件，對婚姻效力：其一、應(yīng)堅(jiān)持不告不理原則，不宜在離婚案件中宣告婚姻無效。其二、當(dāng)事人請求宣告其婚姻無效，凡１９８１年之后登記而結(jié)婚登記未撤銷的，不能予以宣告。其三、１９８１年之后登記的婚姻，當(dāng)事人在一年內(nèi)請求撤銷，結(jié)婚登記未撤銷的，亦不能逕行判決撤銷其婚姻。


注：
　?。郏保荨吨袊蟀倏迫珪?法學(xué)》，中國大百科全書出版社１９８４年９月一版第２９２頁。

　　［２］參見楊大文主編《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社２０００年７月第三版第７５頁。

　　［３］于安、馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，司法考試輔導(dǎo)書２００３年版４６６頁。

　?。郏矗輳摹胺ㄖV……”至“《教會法大全》一段……”參見［德］羅爾夫·克努特爾博士“古代羅馬法與現(xiàn)代法律文明”載《比較法研究》２００２年第４期第１１５、１１６頁。

　?。郏担菪惾A“解除同居案件，原告拒不到庭的，能否按撤訴處理﹖”《人民司法》２００２年第１期７８頁。

　?。郏叮荨吨袊蟀倏迫珪?法學(xué)》２９３頁，中國大百科全書出版社１９８４年９月版?！?BR>

作者: 朱友學(xué) -- 作者單位：湖北省五峰土家族自治縣人民法院