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　　二、 土地征用啟動(dòng)中的程序失范

　　關(guān)于土地征用啟動(dòng)程序的規(guī)范性文件散見于我國的《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《國土資源部關(guān)于征用土地公告辦法》、《征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》，表現(xiàn)為一個(gè)程序集合。按照現(xiàn)行的這些規(guī)定，土地征用的啟動(dòng)需要經(jīng)過以下幾個(gè)步驟：擬定征用土地方案—審查報(bào)批—征用土地方案公告—制定征地補(bǔ)償、安置方案—公告征地補(bǔ)償安置方案并組織實(shí)施—清理土地和實(shí)施征用土地。在土地征用的啟動(dòng)環(huán)節(jié)中，都不同程度的存在程序缺失、程序規(guī)范的模糊、曲解的狀況。

　　(一) 公共利益的認(rèn)定程序缺失

　　土地征收作為國家以非市場的方式取的國有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制性政府行為，是對(duì)既定財(cái)產(chǎn)秩序的破壞，除了對(duì)社會(huì)發(fā)生更直接的影響外，還間接的影響了財(cái)富的分配，因而不能輕易的使用，各國都無一例外的將國家依法對(duì)土地征收限制在“公共利益”之目的范圍內(nèi)，并成為國家土地征用權(quán)的合憲性基礎(chǔ)。[1]但憲法上的規(guī)定卻在次級(jí)的法律規(guī)范中發(fā)生了變化，如：《土地管理法》第2條規(guī)定，國家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用。而在隨后的第43條卻規(guī)定：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的必須依法申請(qǐng)使用國有土地(包括國家所有的土地和國家征用原來屬于農(nóng)民集體所有的土地)。即各種建設(shè)若必須使用集體土地，則必須先征為國家所有，不管是否屬于公共利益的需要，尤其是涉及經(jīng)營性用地需要出讓土地使用權(quán)時(shí)，則必須先征為國家所有，然后再以一定的方式提供給相應(yīng)的單位和個(gè)人，由于法律中的矛盾規(guī)定，使得土地征用目的的合法性審查上有兩種標(biāo)準(zhǔn)，選擇導(dǎo)致了土地征用權(quán)的濫用。對(duì)于與憲法沖突的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，相對(duì)人即使可以按照立法法的規(guī)定向政府有關(guān)部門提出申請(qǐng)，也無法必然的啟動(dòng)程序，由于公共利益的認(rèn)定權(quán)由政府一方單獨(dú)決策，行政訴訟中法律沖突適用選擇機(jī)制在土地征用糾紛中也未能得到運(yùn)用。公民的提起規(guī)范合法性審查的程序性權(quán)利無保障。

　　政府做為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，以追求自利為目的，他們像企業(yè)家在經(jīng)濟(jì)市場中追求最大利潤一樣，在政治市場上追求自己的最大政治利益，并不管自己的行為是否符合公共利益，在完整的土地市場流轉(zhuǎn)機(jī)制還未完全建立起來的時(shí)候，政府不僅是公共利益的決策者，還是征地收益分配的參與者，土地從農(nóng)用轉(zhuǎn)為工業(yè)開發(fā)的增值收益成了地方政府濫用征地權(quán)的最大動(dòng)力，此種情況下的政府作出的公共決策又怎能保障符合公共利益的要求。

　　加之，公共利益至今是一個(gè)極端不確定的概念，總是隨著時(shí)代的發(fā)展而演變，并且在所處的時(shí)代充滿沖突，各國大都通過采取列舉式或概括式的辦法來界定公共利益，“前者如：日本、印度、韓國，后者如美國、澳大利亞、加拿大等，各國規(guī)定的主要“公共利益”除了包括交通設(shè)施、公共建筑、軍用目的、土地改革、公共輔助設(shè)施等領(lǐng)域，存在很大的差異性，反映了各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、土地資源稟賦能力、國體政體、法律制度等方面的特征。[2]在一些處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的國家，有關(guān)規(guī)定就相當(dāng)含糊，政府的任意行政權(quán)很大，如新加坡之所以在其1985年修訂的《土地征用法》中規(guī)定了十分寬泛的土地征用范圍，把住宅、商業(yè)和工業(yè)區(qū)工地都納入了征地范圍，其重要原因就在于新加坡土地的高度匱乏。這種不確定性使得建立公共利益決策程序來制約行政權(quán)的濫用變得尤為重要。”[3]

　　政府征收財(cái)產(chǎn)權(quán)的順利進(jìn)行是建立在被剝奪方同意、理解和認(rèn)知的基礎(chǔ)上的，只有賦予公民更多的參與自主管理的機(jī)會(huì)，了解公民的偏好和利益，才能提高公共決策的社會(huì)可接受性，避免征地中出現(xiàn)的抗?fàn)幮袨?。而程序恰恰為?shí)現(xiàn)決策的民主化、理性化提供了一個(gè)客觀機(jī)制，它通過設(shè)定時(shí)間、地點(diǎn)、方法和形式，提供特定的路徑、方便參與者實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)，借以對(duì)領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施相對(duì)強(qiáng)的控制過程，程序也在這寫過程中獲得了其獨(dú)立存在的價(jià)值。

　　綜觀世界各國的土地征用程序雖然不盡相同，但大都存在一個(gè)給予公民參與決策提出申辯的公共利益認(rèn)定程序。如在臺(tái)灣，土地征用審批前，必須經(jīng)過事業(yè)的認(rèn)定，就其事業(yè)是否合于法律所定可以作為征用的事業(yè)，或其是否可以作為公告用途目的的事業(yè)，以及是否有必要土地征用，加以確認(rèn)。經(jīng)此認(rèn)定后，需用土地人即可取得請(qǐng)求征用土地的地位的法律效力。[4]而我國公共利益的認(rèn)定程序需要在以下幾個(gè)方面完善：

　　(二)征地公告制度的完善

　　根據(jù)我國現(xiàn)行的《征用土地公告辦法》，征地信息告知公眾的時(shí)間開始于征地方案獲得批準(zhǔn)之后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府在收到征用土地方案批準(zhǔn)文件之日起10個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行公告。且在征地公告中并不包含對(duì)“公共利益”目的的說明，而只有批準(zhǔn)用途這一項(xiàng)，無論是被征收土地的農(nóng)民還是農(nóng)民集體都無法通過公告了解征地決策和公共利益之間的關(guān)聯(lián)信息。

　　同時(shí)，在告知方式上我國現(xiàn)行的法規(guī)規(guī)章也只是規(guī)定，征用農(nóng)民集體所有和鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案應(yīng)當(dāng)分別在被征用土地所在地的村、組內(nèi)和在鄉(xiāng)人民政府所在地以書面形式公告。實(shí)踐中，也多采用張貼公告的方式進(jìn)行，如果 權(quán)利人沒有了留意公告的張貼，或者由于公告所指不明，那么權(quán)利人很可能因?yàn)楹雎怨娑鴮?dǎo)致自己主張權(quán)利的期限被耽擱或喪失。

　　在征地范圍的確定上也沒有建立相應(yīng)的公告制度，賦予公民參與權(quán)。在臺(tái)灣即已被認(rèn)定的需用土地人，決定應(yīng)征用的土地至如何程度，一般是就應(yīng)征用土地區(qū)域范圍內(nèi)，由需用土地人先擬訂征用計(jì)劃，而后再由有關(guān)部門決定。決定后應(yīng)當(dāng)給予公告，土地所有人及權(quán)利人可以提出意見。[5]

　　很顯然，現(xiàn)行的公告程序并沒有給被征收方提供知曉征地是否符合公共利益的、征地范圍是否適當(dāng)?shù)某浞挚煽康男畔l(fā)布渠道。而按照加拿大的《征收法》規(guī)定，公共事務(wù)和政府服務(wù)部長(the Minister of Public Works and Government Services)在所簽發(fā)、登記和公告的意向征地的通知(a notice of intention to expropriate)中必須說明關(guān)于公共事務(wù)或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益的目的，除了涉及國家安全、防衛(wèi)或者聯(lián)盟安全的，部長還應(yīng)當(dāng)向信息申請(qǐng)人提供有關(guān)公共利益要求的進(jìn)一步的信息以便滿足異議程序和公開聽證程序?qū)π畔⑴兜囊?。這一意向征地通知應(yīng)在土地所在地區(qū)內(nèi)普遍發(fā)行的出版物上發(fā)布，并盡快以掛號(hào)信的方式郵寄送達(dá)給權(quán)利人，之后還要立即在加拿大政報(bào)(the Canada Gazette)上予以公布。[6]