上訴人（原審被告、反訴原告）福建省南平閩豐鋁業(yè)有限公司，住所地福建省南平市X路X號X室。

法定代表人陳某甲，總經(jīng)理。

委托代理人蔡某某，男，漢族，X年X月X日出生。

被上訴人（原審原告、反訴被告）廣東興發(fā)集團有限公司。

法定代表人羅某，董事長。

委托代理人吳秋星、周某某，江蘇興吳律師事務(wù)所律師。

原審被告陳某乙，男，漢族，X年X月X日出生。

上訴人福建省南平閩豐鋁業(yè)有限公司(下稱閩豐公司)因與被上訴人廣東興發(fā)集團有限公司(下稱興發(fā)公司)、原審被告陳某乙侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一案，不服福州市中級人民法院（2009）榕民初字第X號民事判決向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人閩豐公司的委托代理人蔡某某、被上訴人興發(fā)公司的委托代理人吳秋星到庭參加訴訟。原審被告陳某乙經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，2008年4月29日，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒發(fā)的《專利登記簿副本》證書號x（正頁）中記載，“I著錄項目”項下，設(shè)計人羅某于1999年12月6日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請型材（12－x）外觀設(shè)計專利，于2000年6月24日授予外觀設(shè)計專利權(quán)，專利號為x.2；“II登記事項-專利權(quán)轉(zhuǎn)移”項下“變更后專利權(quán)人及共有專利權(quán)人”一欄為：廣東興發(fā)集團有限公司，變更登記日期為2007年11月21日。該專利公告顯示的主視圖橫截面為：型材外形為兩級臺階形框狀鋁框，臺階左側(cè)豎板高于右側(cè)豎板；左右兩側(cè)豎板向下等長延伸過底板一定距離后，據(jù)底板相等長度向內(nèi)側(cè)對稱折彎成直角；在兩級臺階上側(cè)面連接有頂端呈圓形狀豎板，其下部各帶有一個開口朝下的C形螺絲固定孔，分別在中間兩豎板的左側(cè)和右側(cè)；框狀鋁框的底部呈平板狀，中間有一豎板連接底部及低臺階面,分割成兩個封閉空間，高階一端空間為L狀，低階一端空間為矩形。

2009年5月13日，原告發(fā)現(xiàn)在莆田市仙游縣陳某乙經(jīng)營的閩豐經(jīng)營部存在銷售仿冒原告專利號為x.2的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，在該被控侵權(quán)產(chǎn)品的貼膜上顯示為被告閩豐公司生產(chǎn)的，于是向法院提起訴訟。在本案訴訟中，原告向法院提出申請，請求對被告銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行證據(jù)保全。

2009年7月14日，法院對陳某乙經(jīng)營的閩豐經(jīng)營部場所銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行證據(jù)保全，查封被控侵權(quán)產(chǎn)品一節(jié)，并對現(xiàn)場進(jìn)行了拍照。在查封的被控侵權(quán)產(chǎn)品一側(cè)標(biāo)貼上顯示該產(chǎn)品為被告福建省南平閩豐鋁業(yè)有限公司經(jīng)銷。對法院證據(jù)保全的實物連同標(biāo)貼，經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證均無異議。

訴訟中，被告閩豐公司未舉證被控侵權(quán)產(chǎn)品為被告陳某乙訂購的并由閩豐公司委托他方加工生產(chǎn)的證據(jù)。

將證據(jù)保全的被控侵權(quán)鋁型材的橫截面與涉案專利主視圖橫截面進(jìn)行比對，兩者的共同點為：兩型材的外形均是臺階形框狀鋁框，呈兩級臺階狀，左右兩豎板位于框狀鋁框的側(cè)邊，中間兩豎板的上端呈圓柱狀，中間兩豎板位于不同的臺階上，其下部各帶有一個開口朝下的C形螺絲固定孔；框狀鋁框的底部呈平板狀，中間有一豎板連接底部及臺階面,分割成兩個封閉空間；左右兩側(cè)豎板向下延伸過底板一定距離后向內(nèi)側(cè)折彎成直角。兩者的不同點為：1、被控侵權(quán)產(chǎn)品的中間兩豎板與C形螺絲固定孔在同一條直線上；專利的中間兩豎板下部帶有的C形螺絲固定孔，與中間兩豎板不在同一條直線上；2、被控侵權(quán)產(chǎn)品的框狀鋁框底板與高臺階面中間的豎板連接底板及高臺階面，分割成兩個封閉空間，高階、低階兩個空間均為矩形；專利的框狀鋁框底板與低臺階面中間的豎板連接底板及低臺階面，分割成兩個封閉空間，高階一端空間為L狀，低階一端空間為矩形。3、被控侵權(quán)產(chǎn)品的兩側(cè)豎板向下延伸過底板不等距離后向內(nèi)側(cè)折彎成直角；專利的兩側(cè)豎板向下延伸過底板相等距離后向內(nèi)側(cè)折彎成直角。

原審法院認(rèn)為，原告廣東興發(fā)集團公司系鋁型材（12－x）外觀設(shè)計（專利號為x.2）專利人。本案訴訟期間該專利仍處在有效期內(nèi)，應(yīng)受法律保護(hù)。被告銷售的被控侵權(quán)鋁型材與本專利產(chǎn)品為同類產(chǎn)品。原告專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品橫截面經(jīng)比對，僅有C形螺絲固定孔的位置、兩側(cè)豎板延伸底板向內(nèi)折彎直角的高低及底板與階面連接豎板分割成兩個空間的形狀存在細(xì)部差異。從整體綜合觀察，被控侵權(quán)鋁型材與原告專利的外觀設(shè)計構(gòu)成要素主要部分相同，而被控侵權(quán)鋁材存在的細(xì)部差異不構(gòu)成顯著差別，兩者的整體視覺效果無實質(zhì)性差異，容易造成普通消費者的誤認(rèn)與混淆，構(gòu)成相近似。而被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利之前的公知設(shè)計從整體視覺效果上看存在明顯差異，屬于既不相同也不相近似。因此，被告閩豐公司以公知設(shè)計的抗辯理由不成立，應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入了原告外觀設(shè)計專利的保護(hù)范圍。因兩被告未經(jīng)原告興發(fā)集團公司的許可生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)的鋁型材，侵犯了原告專利權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。被告陳某乙銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系被告閩豐公司提供的，屬于有合法來源，依法不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)停止銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為。而被告閩豐公司未能舉證證明其銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品品系被告陳某乙訂購的，也未舉證證明其銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品系他人制造的，即使被告自認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品是其委托他人加工的，也是根據(jù)被告閩豐公司的旨意而為之，應(yīng)認(rèn)定被告閩豐公司是被控侵權(quán)產(chǎn)品的實際生產(chǎn)者。因此，被告閩豐公司應(yīng)承擔(dān)停止生產(chǎn)、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為及賠償原告經(jīng)濟損失的民事責(zé)任。鑒于原告未向法院提供其因被告侵權(quán)受到的損失及被告閩豐公司侵權(quán)所獲利益的證據(jù)，考慮原告專利及其產(chǎn)品的類別、被告閩豐公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、程度以及主觀過錯等綜合因素，該院酌情確定被告閩豐公司賠償原告經(jīng)濟損失人民幣x元。

因被告(反訴原告)閩豐公司曾多次侵犯原告外觀設(shè)計專利權(quán)，原告（反訴被告）興發(fā)集團公司為維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，也多次起訴被告閩豐公司侵權(quán)，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件。原告（反訴被告）興發(fā)集團公司起訴后又因當(dāng)事人自行和解而申請撤訴及主動撤訴，是行使正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利?，F(xiàn)原告以被告閩豐公司再次侵權(quán)而起訴，符合民訴法的相關(guān)規(guī)定。而被告（反訴原告）閩豐公司反訴原告（反訴被告）興發(fā)集團公司濫訴，請求判令原告（反訴被告）賠償其經(jīng)濟損失人民幣20萬元，缺乏事實和法律依據(jù)，該院不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百零八條之規(guī)定，判決：一、被告陳某乙、福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司應(yīng)立即停止銷售落入專利號為x.2的外觀設(shè)計專利保護(hù)范圍的被控侵權(quán)產(chǎn)品。二、被告福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)一次性賠償原告廣東興發(fā)集團有限公司經(jīng)濟損失人民幣5萬元。三、駁回原告廣東興發(fā)集團有限公司的其他訴訟請求。四、駁回反訴原告福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司的全部訴訟請求。

案件受理費人民幣4300元，由被告福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1075元，原告廣東興發(fā)集團公司負(fù)擔(dān)3225元；反訴費人民幣2150元，由被告福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

原審宣判后，閩豐公司不服提起上訴，請求：1、撤銷原審判決，發(fā)回重審或改判；2、駁回被上訴人的全部訴訟請求；3、支持上訴人的反訴請求；4、一、二審訴訟費用由被上訴人負(fù)擔(dān)。

其主要理由是：一，一審法院變更合議庭組成人員，沒有依法通知上訴人，庭審成員與審判成員不符，違反法定程序。二，上訴人出售給陳某乙的產(chǎn)品完全不構(gòu)成侵權(quán)，并不用承擔(dān)賠償責(zé)任。首先該產(chǎn)品是根據(jù)客戶的需要為其提供的；其次上訴人只是一個成立不久的小公司，完全沒有生產(chǎn)鋁型材的能力，僅是將訂單交由廣東廣源鋁業(yè)有限公司生產(chǎn)，而后產(chǎn)品直接銷售給用戶。法院認(rèn)定上訴人即為生產(chǎn)企業(yè)，與事實不符，也與上訴人的“營業(yè)執(zhí)照”經(jīng)營項目不符。三，上訴人銷售由廣東省廣源鋁業(yè)有限公司生產(chǎn)的所謂涉案產(chǎn)品，外觀設(shè)計自始都與專利號x.1、x.1等相同，且以上專利權(quán)因未在法律規(guī)定期限內(nèi)繳納或繳足年費，已分別于2005年6月11日，2007年1月20日被依法終止，早已屬于公有技術(shù)，且都與被上訴人的專利號x.2外觀設(shè)計不同，同時都是由具有公權(quán)力的國家知識產(chǎn)權(quán)局授予了專利權(quán)，一審法院在未經(jīng)法定鑒定部門鑒定的情況下，草率判定兩項不同的外觀設(shè)計專利構(gòu)成侵權(quán)違法。被上訴人在國務(wù)院專利行政部門公告授予專利號x.1、x.1等專利權(quán)后，知道或應(yīng)當(dāng)知道以上專利的存在，而均沒有對上述專利提出無效請求，從而可以認(rèn)定以上專利都是合法有效的。一審法院在以上專利權(quán)未被請求宣告無效的情形下，對該具體行政行為是無權(quán)判定無效的。上訴人銷售產(chǎn)品的設(shè)計采用公知技術(shù)，且與被上訴人設(shè)計專利不同，故涉案專利不構(gòu)成侵權(quán)。四，依據(jù)《專利法》第五十六條第二款、《專利法實施細(xì)則》第二條第三款的規(guī)定以及被上訴人訴訟上訴人多起案件中提供的“復(fù)審委無效審查請求決定書”中，針對外觀設(shè)計專利判斷相近似的判定要點，以及一審法院認(rèn)定上訴人銷售的產(chǎn)品與涉案專利存在3處不同，足以證明上訴人銷售產(chǎn)品的外觀設(shè)計與涉案專利屬于不同設(shè)計，且比本案專利更具創(chuàng)新，更富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用，理應(yīng)全部受到專利法的保護(hù)，從而再次證明上訴人不存在侵權(quán)。五，上訴人認(rèn)為被上訴人明知上訴人銷售產(chǎn)品的設(shè)計是采用他人已被終止的公有技術(shù)(即專利號x.1、x.1等)，還不斷到處以相同的理由提起訴訟，期間被上訴人也沒有證據(jù)證明上訴人銷售的產(chǎn)品侵權(quán)，也沒有一家法院判定上訴人侵權(quán)，也不存在和解的事實。被上訴人的行為屬于濫用專利權(quán)，捏造、散布虛假事實損害競爭對手，已給上訴人造成不可估量的損失。六，被上訴人以江蘇省南通市人民法院他人案例及一審法院(2008)榕民初字第X號的案例要挾法院，其行為也是惡意的。在民事訴訟中，被告在庭審時沒有提供有力證據(jù)主張其權(quán)利的情況下，法院作出不利一方當(dāng)事人的判決是正常的，而上訴人自被上訴人于2006年第一次向杭州市中級人民法院對上訴人提起訴訟，始終都以有力的證據(jù)證明上訴人銷售的產(chǎn)品沒有落入其保護(hù)范圍，直至其全部主動撤訴。

興發(fā)公司辯稱：一審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。上訴人并非按公知技術(shù)生產(chǎn)，在訟爭專利之后的專利不算公知技術(shù)；上訴人沒有提供證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品是廣東公司生產(chǎn)，根據(jù)保全到的證據(jù)看，是上訴人生產(chǎn)的；被上訴人沒有主張之前的專利無效，是被上訴人沒有提出無效的義務(wù)；被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品近似，一般人容易混淆；反訴沒有事實法律依據(jù)。

經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定事實基本屬實。

本院另查明，一審法院向雙方當(dāng)事人送達(dá)的告知合議庭組成人員通知書和庭審筆錄中記錄的人民陪審員均為“祁黎華”。原一審民事判決書中人民陪審員署為“郭偉杰”，原一審民事裁定書補正更改“人民陪審員郭偉杰”為“人民陪審員祁黎華”。

本案二審?fù)徶校显V人閩豐公司提交了3份證據(jù)，證據(jù)1：合同協(xié)議、證據(jù)2：產(chǎn)品合格證，證明實際生產(chǎn)商是廣東公司；證據(jù)3：專利號為x.1、x.1兩份外觀設(shè)計圖形，證明上訴人使用的是公知技術(shù)。

被上訴人興發(fā)公司質(zhì)證認(rèn)為：證據(jù)1不是新證據(jù)，從這份合同與一審證據(jù)保全來看，生產(chǎn)商是上訴人。證據(jù)2與本案無關(guān)，時間是2010年5月，且上面也清楚說明制造商是閩豐公司。證據(jù)3與本案沒有關(guān)聯(lián)性，被上訴人專利是99年的，上訴人舉證的專利是2002年的。

對此，本院認(rèn)為：從證據(jù)1合同協(xié)議的內(nèi)容來看，閩豐公司系委托方，應(yīng)認(rèn)定其是生產(chǎn)商。證據(jù)2與本案沒有關(guān)聯(lián)性，不予采信。證據(jù)3涉及的兩份專利申請日均晚于訟爭專利，無法證明上訴人使用的是公知技術(shù)。

本院認(rèn)為：

原審法院在告知合議庭組成人員通知書與庭審中告知的人民陪審員均為“祁黎華”，在民事判決書中打印為“人民陪審員郭偉杰”系筆誤，原審法院已就該筆誤作出補正裁定，并不違反法定程序。

興發(fā)公司作為鋁型材(12-x)外觀設(shè)計(專利號為x.2)專利權(quán)人，其權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。比較被控侵權(quán)鋁型材橫截面與訟爭專利主視圖橫截面，二者除了C形螺絲固定孔的位置、兩側(cè)豎板延伸底板向內(nèi)折彎直角的高低及底板與階面連接豎板分割成兩個空間的形狀存在細(xì)部差異外，外觀構(gòu)成要素主要部分相同，整體視覺效果無實質(zhì)性差異，應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)落入訟爭專利的保護(hù)范圍。閩豐公司主張其使用的是公知技術(shù)，但其所引用的專利申請日均晚于訟爭專利，公知抗辯的理由不能成立。閩豐公司主張其是接受客戶的委托后，將訂單交由廣東公司生產(chǎn)，并非實際生產(chǎn)商。但其并沒有提供他人委托其生產(chǎn)的證據(jù)，而閩豐公司與廣東公司的合同協(xié)議也僅能證明廣東公司是受閩豐公司的委托生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，閩豐公司作為委托方應(yīng)認(rèn)定是被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。興發(fā)公司作為訟爭專利的權(quán)利人有權(quán)對閩豐公司涉嫌侵犯其專利的行為提起訴訟，其與閩豐公司在其他法院的訴訟結(jié)果與本案并無關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)認(rèn)定興發(fā)公司的行為屬于濫用專利權(quán)，閩豐公司反訴興發(fā)公司的請求缺乏事實和法律依據(jù)。

綜上，上訴人上訴理由的事實和法律依據(jù)不足，其上訴請求均不予支持。原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費人民幣1050元，由上訴人福建省南平市閩豐鋁業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長吳新民

審判員陳某龍

代理審判員蔡某

二O一O年九月日

書記員馬玉榮

附注：本案適用的法律條文

《中華人民共和國專利法》第五十六條第二款：外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條：第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

（一）原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；

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