江某省分宜縣人民法院
刑事判決書
（2007）分刑初字第X號
公訴機關(guān)江某省分宜縣人民檢察院。
被告人龔某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份證號碼x，漢族，大專文化，2001年5月至2002年4月任曲江某目部某經(jīng)理，2003年8月至2005年12月任江某省煤建四處樂平項目部某理，?。裕?。2006年5月23日因涉嫌犯貪污罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。同年7月10日被分宜縣人民檢察院取保候?qū)彙Ｍ?2月26日經(jīng)分宜縣人民法院決定逮捕，分宜縣公安局于同日執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)押于分宜縣看守所。
辯護人肖某，江某弘道律師事務所律師。
被告人龔某乙，男，X年X月X日出生于（略），身份證號碼x，漢族，大專文化。2003年7月至2005年8月任江某省煤建四處樂平項目部某部某書記，住（略）。2006年5月26日因涉嫌犯貪污罪被分宜縣人民檢察院取保候?qū)?。同?2月26日經(jīng)分宜縣人民法院決定逮捕，分宜縣公安局于同日執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)押于分宜縣看守所。
辯護人江某某，江某弘道律師事務所律師。
被告人徐某某，男，X年X月X日出生于（略），身份證號碼x，漢族，中專文化，2004年10月至2005年10月任江某省煤建四處樂平項目部某經(jīng)理。?。裕?。2006年5月25日因涉嫌犯貪污罪被分宜縣人民檢察院取保候?qū)彙Ｍ?2月26日經(jīng)分宜縣人民法院決定逮捕，分宜縣公安局于同日執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)押于分宜縣看守所。
辯護人危某某，江某三江某律師事務所律師。
江某省分宜縣人民檢察院以分檢刑訴（2006）X號起訴書，指控被告人龔某甲、龔某乙、徐某某犯貪污罪，于2006年12月26日向本院提起公訴，本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。江某省分宜縣人民檢察院指派檢察員潘志軍出庭支持公訴，被告人龔某甲及其辯護人肖某、被告人龔某乙及其辯護人江某某、被告人徐某某及其辯護人危某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
江某省分宜縣人民檢察院指控:
一、有關(guān)曲江某目部某事實
2001年5月，因工程建設(shè)需要，江某省煤建公司第四工程處（以下簡稱四處）組建曲江某目部，由鄢XX（另案處理）任該項目部某理，肖某賢（另案處理）任該項目部某部某記兼副經(jīng)理，被告人龔某甲任該項目部某經(jīng)理。按照四處的贛煤基司四處政字（2000）第X號文件頒發(fā)的《關(guān)于進一步深化項目部某革的試行辦法》（自2000年5月執(zhí)行）規(guī)定，項目部某資金由四處統(tǒng)一管理，收支兩條線。項目部某按承包合同向四處交納各種費用，在向四處交納各種費用后產(chǎn)生的利潤經(jīng)四處批準后，一部某用于對職工的獎勵，一部某用于項目部某動發(fā)展。但被告人龔某甲伙同鄢XX、肖某賢在曲江某目的施工過程中，采取虛開建筑材料發(fā)票、虛列工人工資、虛增工程建筑成本的方式，套取工程款計人民幣x.37元，被告人龔某甲伙同鄢XX、肖某賢將其中的x元用于私分，三人各分得x元，其余某用于揮霍、交虛開發(fā)票時的稅款、私分給其他管理人員。
二、有關(guān)樂平項目部某事實
2003年8月，因工程建設(shè)需要，四處組建樂平項目部，由被告人龔某甲任該項目部某理，被告人龔某乙任該項目部某部某書記，被告人徐某某任該項目部某經(jīng)理（2004年10月任命）。按照四處的《項目部某理辦法（暫行）》（自2002年6月執(zhí)行）規(guī)定，項目部某生的利潤的70%用于項目部某理人員的獎勵，20%用于項目部某滾動發(fā)展，10%上繳給四處。2004年10月、2005年8月樂平項目部某次出現(xiàn)工傷事故，2005年9月6日，四處對樂平項目部某出了處理決定：工程如有利潤，管理人員的獎金將不予兌現(xiàn)，工程如虧損將由項目部某擔。2006年8月10日，四處對樂平項目部某行審計，結(jié)果該項目部某生的利潤為149.55元。但在四處對該項目部某計之前，三被告人采取虛開建筑材料發(fā)票、虛增工程建筑成本的方式，套取工程款計人民幣x.74元，三被告人將其中的x元用于私分，其中被告人龔某甲分得x元，被告人龔某乙、徐某某各分得x元，其余某用于揮霍、交虛開發(fā)票時的稅款、私分給其他管理人員。
案發(fā)后，三被告人已退贓。
為證實其指控，公訴機關(guān)當庭出示和宣讀了證人范某某、付某某、余某某、張某某、周某丙、葉某某、林某、劉某某、周某丁、熊某某、朱某某、揚某某的證言，轉(zhuǎn)帳憑證，發(fā)票，工資表，帳目明細，建設(shè)工程合同，內(nèi)部某程承包合同，內(nèi)部某算單，工程承包兌現(xiàn)報告，四處文件，會議記錄，審計報告，四處主體證明，三被告人的身份證明及退臟憑證，三被告人到案經(jīng)過，三被告人及同案人鄢XX、肖某賢的供述等證據(jù)材料，據(jù)此，公訴機關(guān)認為被告人龔某甲、龔某乙、徐某某的行為構(gòu)成貪污罪，同時三被告人具有自首情節(jié)，建議本院依照《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款、第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款第一項、第二十五條第一款、第六十七條第一款之規(guī)定予以懲處。
被告人龔某甲在庭審中對起訴書指控的事實沒有異議，但辯解其行為不構(gòu)成貪污罪。其辯護人的辯護意見是：一、起訴書指控被告人龔某甲犯貪污罪罪名成立，但指控被告人龔某甲參與騙取公款x.11元，個人實得x元，與事實不符。理由：（1）曲江某目部某程包括主井井塔和濃縮池及附屬工程兩部某，兩部某工程分別由江某省煤礦建設(shè)總公司（現(xiàn)變更為江某省礦山隧道建設(shè)總公司，以下簡稱總公司）、四處和鄢XX、肖某賢、被告人龔某甲組成的曲江某目部某定了內(nèi)部某包合同,三承包人對兩工程贏利分配分別執(zhí)行總公司X號文和四處X號文，被告人龔某甲等人從以上兩工程套現(xiàn)的x元因分不清在兩工程中的比例，加上套現(xiàn)后工程贏利x.68元，按算書平均贏利法計算，被告人龔某甲等三人共同貪污金額為5423.63元。（2）樂平項目部某程由被告人龔某甲、龔某乙、徐某某三人與四處簽定了內(nèi)部某包合同，執(zhí)行四處X號文，由三承包人分配工程贏利的90%。被告人龔某甲、龔某乙、徐某某套現(xiàn)x元為工程贏利，應上交贏利的10%給四處。因此被告人龔某甲、龔某乙、徐某某在樂平項目部某程中共同貪污金額為x元。二、被告人龔某甲參與騙取公款x.63元，個人分得9492.48元，已退清全部某款，具有自首情節(jié)，請求法庭對其宣告緩刑。
被告人龔某乙對起訴書指控的事實沒有異議，但辯解其行為是違規(guī)，不構(gòu)成貪污罪。其辯護人的辯護意見是：一、被告人龔某乙對起訴書指控的事實沒有異議，但辯解其行為是違規(guī)，不構(gòu)成貪污罪，被告人龔某乙不屬于國家工作人員，也不屬于準國家工作人員。被告人龔某乙等人與四處簽定了內(nèi)部某包合同，其不是從事公務，而是從事勞務。因此，起訴書指控被告人龔某乙犯貪污罪定性不準。二、起訴書指控被告人龔某乙的犯罪金額錯誤。指控的犯罪金額中只有套現(xiàn)的x元的10%是應上繳而未上繳的公款，屬于共同犯罪金額。三、被告人龔某乙應構(gòu)成職務侵占罪，已退清全部某款，具有自首情節(jié)，請求法庭對其宣告緩刑。
被告人徐某某對起訴書指控的事實沒有異議，但辯解其行為不構(gòu)成貪污罪。其辯護人的辯護意見是：一、被告人徐某某所分得的x元屬工程內(nèi)部某包所得，是承包受益正當所得，而不是公款。二、被告人龔某乙的行為不具有社會危某性。對起訴書指控被告人龔某乙所列舉的事實沒有異議，但這只能說明被告人采取了不正當手段，不能證明被告人的行為造成了單位損失或具有社會危某性。被告人的行為并沒有侵害我國刑法所規(guī)定的犯罪客體。
經(jīng)審理查明，2003年8月，因總公司與樂平礦務局（2004年8月10日正式訂立建設(shè)工程合同）工程建設(shè)需要，四處組建樂平項目部，由被告人龔某甲任該項目部某理，被告人龔某乙任該項目部某部某書記，被告人徐某某任該項目部某經(jīng)理（2004年10月任命）。三被告人以被告人龔某甲為代表與四處簽定了內(nèi)部某程承包合同，合同約定：承包人實行風險抵押承包，三承包人按比例向四處交納風險金，風險抵押范某按目標成本、安全、質(zhì)量、工期、工程款回籠五大指標進行考核兌現(xiàn)，成本節(jié)余某成獎勵部某掛鉤，具體比例按照四處的《項目部某理辦法（暫行）》執(zhí)行。贛煤基司四處[2002]政字（13）號關(guān)于《項目部某理辦法（暫行）》（自2002年6月執(zhí)行）規(guī)定：項目部某生的利潤70%用于項目部某理人員（即承包人）的獎勵，20%用于項目部某滾動發(fā)展，10%上繳給四處。2005年1—8月期間，三被告人采取虛開建筑材料發(fā)票、虛增工程建筑成本的方式，套取工程款計人民幣x.74元，三被告人將其中的x元按《項目部某理辦法（暫行）》所規(guī)定的項目部某理人員獎勵分配系數(shù)予以分取，其中被告人龔某甲分得x元，被告人龔某乙、徐某某各分得x元。2006年8月10日，總公司對樂平項目部某行審計，審計結(jié)果該項目部某生的利潤為149.55元,樂平項目部某包的工程為盈利工程。因此，三被告人套現(xiàn)的x.74元與審計帳面利潤149.55元共計x.29元為樂平項目部某程的實際利潤。按《項目部某理辦法（暫行）》規(guī)定，三被告人應分配的獎勵為x.29元的70%即x.20元。x.29元的30%即x.08元為項目部某滾動發(fā)展金和應上繳給四處的利潤。三被告人共同騙取的公款為x.08元。其中被告人龔某甲分得x元，被告人龔某乙、徐某某各分得x元。
案發(fā)后，三被告人已退贓。被告人龔某甲在分宜縣人民檢察院立案前到偵查機關(guān)指定的地點，接受問話并如實交待主要犯罪事實，被告人龔某乙、徐某某主動到分宜縣人民檢察院并如實交待犯罪事實。
公訴機關(guān)當庭出示和宣讀了以下證據(jù)：
1、證人劉某某的證言，證實：其幫煤建四處樂平項目部某開過兩次發(fā)票。第一次是2005年春節(jié)前，幫姓龔某虛開了x元發(fā)票，每張發(fā)票的票額沒超過x元。第二次是2005年3月份，幫姓龔某虛開了近x元。其要求對方補交了5000元—6000元稅款。出庫單上所列的東西都是虛列的，這些材料項目部某有購買。
2、證人熊某某的證言，證實：2004年11月28日票號NO.x，金額x.10元收款收據(jù)是其經(jīng)營部某，但該收據(jù)上的字體不是本人寫的，經(jīng)營部某鋼材從未賣過5700元/噸價格給四處樂平項目部，這張收據(jù)是項目部某人拿去虛開的。
3、證人周某丁的證言，證實：2003年9-10月份其家買了房子，用了12萬余某，丈夫龔某甲在2003年下半年第一次付某款時給其x元，第二次付某款時龔某甲給其x元。具體是什么錢不清楚。2005年10-11月，家里入股新公司x元。
4、證人朱某某證言，證實：四處于2005年8月31日改制，原四處是江某省礦山隧道建設(shè)總公司下屬的國營企業(yè)，項目部某四處承接業(yè)務后臨時由四處組建的項目管理機構(gòu)，項目部某經(jīng)理、副經(jīng)理、支部某記是由處任命的，項目部某四處是上下級關(guān)系。四處為項目部某供了機械設(shè)備等。項目部某財務是由處里統(tǒng)管，項目部某資金由處統(tǒng)一調(diào)度。項目部某理人員的獎金是在工程結(jié)束、財務核算后工程贏利就按項目部某四處的協(xié)議兌現(xiàn)其獎金。樂平項目部某會按合同兌現(xiàn)，因為在2004年10月11日、2005年8月2日該項目部某了工傷事故，四處對該項目部某出了處理決定：工程有贏利獎金不予兌現(xiàn)，虧損將由項目部某擔。
5、證人林某證言，證實：樂平工程是總公司承接的工程，將土建方面的工程交給四處做。項目部某管理人員由四處派下去，財務受處里監(jiān)督，四處與項目部某一種責任承包，管理人員的獎金按《項目部某理辦法》發(fā)放。
6、證人楊某某證言，證實：樂平項目部某煤建一處安裝隊、二處礦建隊、四處土建隊組成。各施工隊（各小項目部）所用的水泥都是項目部某一在樂礦水泥有限公司和樂平市金鼎水泥有限公司訂購的，各小項目部某帳上不會出現(xiàn)幾千上萬的水泥發(fā)票，如果出現(xiàn)了就是不正常。
7、發(fā)票復印件16張，證實：三被告人通過虛開發(fā)票套現(xiàn)的總金額為x.74元。
8、樂平項目部某備用金的憑證，證實三被告人通過借備用金再用虛開發(fā)票的方式套現(xiàn)。
9、四處文件[贛煤基司四處（2002）政字第X號]，證實：《項目部某理辦法（暫行）》規(guī)定：項目部某生利潤的70%用于項目部某理人員（即承包人）的獎勵，20%用于項目部某滾動發(fā)展，10%上繳給四處。
10、會議記錄，證實：四處處理樂平項目部某次工傷事故的會議決定：如工程有贏利部某將不予兌現(xiàn)，虧損將由項目部某擔。
11、建設(shè)工程合同，證實：樂平礦務局與總公司簽定了建設(shè)工程合同的事實。
12、內(nèi)部某程承包合同，證實：三被告人以被告人龔某甲為代表與四處簽定了內(nèi)部某程承包合同，合同約定：承包人實行風險抵押承包，三承包人按比例向四處交納風險金，風險抵押范某按目標成本、安全、質(zhì)量、工期、工程款回籠五大指標進行考核兌現(xiàn)，成本節(jié)余某成獎勵部某掛鉤，具體比例按照四處的《項目部某理辦法（暫行）》執(zhí)行。
13、審計報告，證實：2006年7月24日至8月9日，總公司對四處樂平項目部某虧情況進行了審計，樂平項目部某包收入為x元，實際成本為x.45元（包括樂平項目部某四處本部某規(guī)定需要承擔的事故處理費以及三承包人虛開發(fā)票套現(xiàn)的x.74元），工程帳目盈利為149.55元，實際利潤為x.29元。
14、主體證明，證實：2002年4月17日，經(jīng)四處黨政聯(lián)席會議研究決定，聘任龔某甲同志為四處曲江某目部某理職務，以后四處承建樟樹臨江某處集資樓工程（2002年）、樂平礦務局沿涌機改工程土建部某（2003年）由曲江某目部某制轉(zhuǎn)移，一直由龔某甲同志為經(jīng)理，四處不再下文任命或聘任（樂平項目部某理2003年8月至今）。龔某乙于2003年7月-2005年8月任樂平項目部某部某書記。徐某某于2004年10月起任樂平項目部某經(jīng)理。
15、四處主體證明，證實：四處法定代表人王發(fā)甫，登記注冊類型為國有企業(yè)。
16、身份證明，證實：被告人龔某甲、龔某乙、徐某某的身份情況。
17、扣押物品清單，證實：被告人龔某甲、龔某乙、徐某某已退清所分的全部某款。
18、到案證明，證實：被告人龔某甲在分宜縣人民檢察院立案前到偵機機關(guān)指定的地點，接受問話，并如實交待主要犯罪事實，被告人龔某乙、徐某某主動到分宜縣人民檢察院并如實交待犯罪事實。
19、被告人龔某甲的供述，證實：2005年6月份，在承包樂平礦務局機械化煤倉土建工程改造過程中，其和龔某乙、徐某某在工地辦公室商議，考慮工資太少，錢不夠用，又怕四處到時不兌現(xiàn)，決定虛開假發(fā)票沖點錢出來分，就由龔某乙經(jīng)辦虛開工程水泥、鋼材等發(fā)票金額x元，龔某乙報帳之后，其分得x元，龔某乙、徐某某按其分得x元的80%各分得x元。2005年7、8月份，由龔某乙經(jīng)辦，以工程材料的名義虛開假發(fā)票金額x元，其三人各分得x元。2005年春節(jié)前，龔某乙虛開材料假發(fā)票套取現(xiàn)金x余某，其分得x元，龔某乙、徐某某按80%各分得x元。其分現(xiàn)金用于小孩讀書、日常生活開支。
20、被告人龔某乙的供述，證實：2004年、2005年其和龔某甲、徐某某采取虛開發(fā)票材料套出工程款20余某元，其三人分掉了x元。2005年1月，其和徐某某各分得x元，龔某甲分得x元；2005年5月，其和徐某某各分得x元，龔某甲分得x元；2005年8月左右，三人各分得x元。這些假發(fā)票是其經(jīng)手開的。余某的錢用于交開發(fā)票的稅款、其它管理人員發(fā)獎金、龔某甲的業(yè)務開支。其共分得x元。
21、被告人徐某某的供述，證實：其和龔某乙、龔某甲經(jīng)商議，由龔某乙用假發(fā)票將錢從財務上沖出來，三人按比例分錢。2005年春節(jié)前，其和龔某乙各分得x元，龔某甲分得x元；第二次是在2005年3月份左右，其和龔某乙各分得x元，龔某甲分得x元；第三次是在2005年7、8月份，三人各分得x元。其三次共分得x元。
辯護人當庭出示和宣讀了以下證據(jù)：
1、四處留守處證明，證實：曲江、樂平項目部某理人員及職工的工資均是由項目部某付。項目部某行的是大包干。
2、贛煤基司字[2006]X號文件，證實：曲江、樂平項目部某清了該交的費用，完全履行了合同的義務，三被告人是怕四處不兌現(xiàn)才用虛假發(fā)票套現(xiàn)的。
3、總公司和四處的情況說明，證實：在樂平項目部某程中，三被告人進行了墊資，在樂平工程之前，四處拖欠了三被告人工資和其他款項，四處用它抵作風險抵押金。
上述證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，控方出示的證據(jù)4證人朱某某和證據(jù)10會議記錄關(guān)于樂平項目部某了兩次工傷事故，四處對項目部某出了處理決定：工程有贏利獎金不予兌現(xiàn)，虧損將由項目部某擔的該部某證言和會議記錄內(nèi)容與證據(jù)13審計報告所證實的關(guān)于樂平項目部某四處本部某規(guī)定需要承擔的事故處理費已列入工程成本的內(nèi)容相矛盾，證據(jù)4和證據(jù)10所形成的時間在證據(jù)13之前，屬行政處理，且與內(nèi)部某程承包合同規(guī)定的內(nèi)容相違背。因此，對證據(jù)4該部某證言和證據(jù)10，本院不予采信。其它控辯雙方出示的證據(jù)，證據(jù)間能相互印證，具有證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性特征，形成完整的證據(jù)鎖鏈，本院予以采信，作為本案定案的依據(jù)。
公訴機關(guān)就曲江某目部某程指控被告人龔某甲構(gòu)成貪污罪，當庭出示和宣讀了以下證據(jù)：
1、證人范某某證言，證實：2001年，四處一個姓肖某找到其，講一些開支不好報帳，要開些材料發(fā)票去報帳。當時考慮對方是公司的業(yè)務大戶，就答應了，然后安排公司的余某某和付某某開過二次發(fā)票，對方補交了稅款。
2、證人付某某證言，證實：其記得有虛開發(fā)票這么回事，是李經(jīng)理和范某經(jīng)理安排的，其開過一次，是2001年11月24日開的，金額是x•92元，對方補交了稅款。
3、證人余某某證言，證實：2002年3月5日，其幫助四處虛開過發(fā)票，對方補交稅款。
4、證人張某某證言，證實：其與龔某甲是高中同學，龔某甲說有好多開支不好報銷，在搞點假發(fā)票，其叫送水泥的司機去開，后由再給龔某甲。虛開金額大概有20余某元，是在豐城市水泥廠開的，大部某發(fā)票是連號的，每張都是9000元以上，有一張是x多元。
5、證人周某丙證言，證實：其不清楚虛開材料發(fā)票的事。發(fā)票上的名字（周某丙）都是別人模仿其的筆跡簽的字。這些材料其沒有采購，因為其是項目部某材料員，絕大部某材料是本人去采購的，別人采購的材料也要本人驗收。
6、證人葉某某證言，證實：其在2002年初得了6000元左右獎金，是肖某賢、龔某甲、鄢XX給的。在2002年春節(jié)前，在項目部某發(fā)了一套衣服，聽說花了2000多元。這些發(fā)的錢是通過造假搞的錢，還造了x多元的假工資表，其在假工資表上代簽了字，但沒有領(lǐng)工資表的錢，假工資表簽字后，被龔某甲、鄢XX拿走了，在三份假工資表上簽字是龔某甲、鄢XX安排的。
7、證人朱某某證言，證實：四處于2005年8月31日改制，原四處是江某省礦山隧道建設(shè)總公司下屬的國營企業(yè)，項目部某四處承接業(yè)務后臨時由四處組建的項目管理機構(gòu)，項目部某經(jīng)理、副經(jīng)理、支部某記是由處里任命的，項目部某四處是上下級關(guān)系。四處為項目部某供了機械設(shè)備等。項目部某財務是由處統(tǒng)管，項目部某資金由處統(tǒng)一調(diào)度。項目部某理人員的獎金是在工程結(jié)束、財務核算后工程贏利就按項目部某四處的協(xié)議兌現(xiàn)其獎金。
8、證人林某證言，證實：江某省礦山隧道建設(shè)總公司承接的工程，將土建方面的工程交給四處做。項目部某管理人員由四處派下去，財務受處里監(jiān)督，四處與項目部某一種責任承包，管理人員的獎金按《項目部某理辦法》發(fā)放。
9、贛煤基司四處政字[2000]X號文件，證實：2000年5月18日，關(guān)于執(zhí)行總公司（2000）第X號文件《關(guān)于進一步深化項目部某革的試行辦法》，辦法規(guī)定：項目依據(jù)承包合同完成上交企業(yè)的各項費用后的節(jié)余某金歸項目部某理層所有，經(jīng)企業(yè)批準后，一部某用于對職工的獎勵，一部某用于項目部某動發(fā)展。包干使用的兩項費用從每月工程結(jié)算款中提出，?？顚Ｓ?，超支不補，節(jié)約歸己。
10、轉(zhuǎn)帳憑證，證實：2001年12月30日，肖某賢購買材料款沖抵個人欠款x元。的時間和金額。
12、工資發(fā)放表，證實：虛開工資時間和金額為x•91元。
13、明細分類帳共32張，證實：帳上支出的金額與所開假發(fā)票的金額一致。
14、建設(shè)工程施工合同3份，證實：豐城曲江某炭開發(fā)有限責任公司與總公司簽定了關(guān)于曲江某主井井塔、濃縮車間及其它工程的建設(shè)工程合同，其中曲江某主井井塔合同價款為x元。
15、工程施工內(nèi)部某議，證實：鄢XX（個人簽字）與總公司曲江某目部某曲江某井井塔及附屬工程簽定了內(nèi)部某濟協(xié)議條款，合同約定：承包方式為包工包料包費用。工程結(jié)算為設(shè)計內(nèi)工程量按x元費用包干，其中四處機關(guān)費用x元，現(xiàn)場施工隊設(shè)計內(nèi)費用x元，設(shè)計外工程費用70％包干。簽訂時間為2001年4月18日。
16、內(nèi)部某程承包合同，證實：被告人龔某甲、鄢XX、肖某賢與四處就曲江某主井井塔簽定了內(nèi)部某程承包合同，合同約定：承包人實行風險抵押承包，三承包人向四處交納風險金x元，工程能按期、按質(zhì)、按量完成，并且不出現(xiàn)重大安全事故，四處獎勵三承包人該工程定額直接費百分之一。工程未出效率以前，乙方按正職每月1000元，副職每月900元，管理人員每月700元預付某資，工人實行計件。
17、內(nèi)部某程承包合同4份，證實：被告人龔某甲、鄢XX、肖某賢與四處就曲江某縮車間及其它工程簽定了內(nèi)部某程承包合同，合同約定：承包人實行風險抵押承包，三承包人按比例向四處交納風險金。承包兌現(xiàn)按照[贛煤基司四處（2002）政字第X號]關(guān)于《項目部某理辦法（暫行）》執(zhí)行即項目部某生的利潤的70%用于項目部某理人員（即承包人）的獎勵，20%用于項目部某滾動發(fā)展，10%上繳給四處。
18、四處內(nèi)部某算單，證實：曲江某井井塔、濃縮車間及其它附屬工程內(nèi)部某算總價為x元。
19、曲江某目工程承包兌現(xiàn)情況報告，證實：2003年12月15日，四處根據(jù)對曲江某目部某江某井井塔、濃縮車間及其它附屬工程盈虧情況的結(jié)算進行了兌現(xiàn)審定：主井井塔工程、濃縮車間及其它附屬工程共發(fā)生成本費用共計x•32元（含三承包人虛開發(fā)票套現(xiàn)的x.37元），工程帳目盈利為x.68元，實際利潤為x.05元。主井井塔工程承包兌現(xiàn)執(zhí)行的是與總公司簽定的內(nèi)部某濟協(xié)議（即合同規(guī)定的大包干）；濃縮車間及其它附屬工程承包兌現(xiàn)執(zhí)行的是與四處簽定的內(nèi)部某包合同，即項目部某生利潤的70%用于項目部某理人員（即承包人）的獎勵，20%用于項目部某滾動發(fā)展，10%上繳給四處。并決定20%滾動發(fā)展部某亦用于項目部某勵。
20、同案人鄢XX供述，證實：其于2001年4月-2002年3月任曲江某塔工程項目部某理。2001年11月，井塔工程快要封頂了，其和肖某賢、龔某甲一起商量，認為該工程有些盈利，擔心四處在工程決算后不會兌現(xiàn)，怕兌現(xiàn)也拿不到錢，所以三人一致同意開假發(fā)票將錢提前套出來私分。龔某甲叫他同學開了水泥發(fā)票，肖某賢開了鋼材發(fā)票，另外還造了假工資，共x余某，三人分了近x元，買西服花了x元，30多名工人每人買了一套100多元的工作服，徐某某分了x元，葉某某分了6000元，虛開發(fā)票交稅用了x元，余某的其用于業(yè)務開支。工程款都是由四處統(tǒng)一劃撥，統(tǒng)一管理，項目部某能擅自動用。曲江某目是總公司接下的，再將該工程指定給四處，四處再組建項目部某工。
21、同案人肖某賢供述，證實：2001年4月其任曲江某目部某記，經(jīng)理鄢XX，副經(jīng)理龔某甲，曲江某程造價500萬，項目部某325萬的造價承包施工。2001年12月，鄢XX叫其去虛開了鋼材發(fā)票，共x元，三人各分x元。共計虛開水泥鋼材發(fā)票30多萬元，三人私分x元。處里規(guī)定管理人員經(jīng)理每月工資1000元，副經(jīng)理、書記800元，覺得不平衡，就虛開材料發(fā)票套出錢來分。曲江某程盈利了1萬多元，四處分給三人了。
22、被告人龔某甲供述，證實：2001年在曲江某辦井塔工程，造價500萬，是總公司指定四處做的業(yè)務，加上輔助工程，造價在600萬。工程財物全部某四處統(tǒng)一管理，財務人員都是四處派的。此工程項目部某了325萬，需付某工費、材料費等，四處得了x元，總公司得100多萬。在該工程中，其和鄢XX、肖某賢通過虛開發(fā)票和虛增工資套取現(xiàn)金。虛開發(fā)票是三人的意思，是擔心四處在工程決算后不會兌現(xiàn)，怕兌現(xiàn)也拿不到錢。虛開發(fā)票24張，總金額為x•37元。
辯護人當庭出示和宣讀了以下證據(jù)：
1、贛煤基司字[2001]X號文件，證實：2001年5月15日，四處組建曲江某目部某由吳細華任經(jīng)理。
2、會議紀要，證實：總公司決定曲江某井井塔工程由總公司與施工隊簽定合同，施工隊330萬包干。
3、贛煤基司字[2002]X號文件，證實：項目部某干費用可以支配。
4、收條，證實：龔某甲已繳納風險承包押金。
5、四處留守處證明，證實：曲江、樂平項目部某管理人員及職工的工資均是由項目部某付。項目部某行大包干。
6、贛煤基司字[2006]X號文件，證實：曲江、樂平項目部某清了該交的費用，完全履行了合同的義務，三被告人是怕四處不兌現(xiàn)才用虛假發(fā)票套現(xiàn)。
上述證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，本院認為控方出示的證據(jù)1—6證人證言，證據(jù)10—13書證，證據(jù)20—22被告人及同案人供述證實被告人龔某甲與鄢XX、肖某賢在曲江某井井塔、濃縮車間及其它附屬工程中（在工程兌現(xiàn)前）以虛開材料發(fā)票套取現(xiàn)金x•37元的事實。對上述證據(jù)本院予以采納。證據(jù)7—8證人部某證言與證據(jù)15—16內(nèi)部某濟協(xié)議及證據(jù)19曲江某目工程承包兌現(xiàn)情況報告所證實的內(nèi)容相違背，因此，對證據(jù)7—8該部某證言，本院不予采納，辯護人出示的證據(jù)1—6對證據(jù)15—16和證據(jù)19予以了佐證，本院一并予以采納。證據(jù)14和證據(jù)17-18證實豐城曲江某炭開發(fā)有限責任公司與總公司簽定了曲江某主井井塔、濃縮車間及其它工程的建設(shè)工程合同。被告人龔某甲、鄢XX、肖某賢與四處就曲江某縮車間及其它工程簽定了內(nèi)部某程承包合同。對證據(jù)14和證據(jù)17—18，本院予以采納。上述本院予以采納的證據(jù)證實：被告人龔某甲、鄢XX、肖某賢就曲江某井井塔與總公司簽訂工程施工內(nèi)部某議，工程承包兌現(xiàn)執(zhí)行總公司（2000）第X號文件《關(guān)于進一步深化項目部某革的試行辦法》的規(guī)定；就濃縮車間及其它附屬工程與四處簽訂內(nèi)部某程承包合同，工程承包兌現(xiàn)執(zhí)行[贛煤基司四處（2002）政字第X號]關(guān)于《項目部某理辦法（暫行）》的規(guī)定，兩部某工程最后總結(jié)算帳目盈利為x.68元，被告人龔某甲與鄢XX、肖某賢在曲江某井井塔、濃縮車間及其它附屬工程中以虛開材料發(fā)票套取現(xiàn)金x•37元與帳目盈利x.68元總計x.05元為總工程的實際盈利。
本院認為，被告人龔某甲、龔某乙、徐某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，采取虛報冒領(lǐng)的手段騙取公款非法據(jù)為己有，三被告人共同騙取的公款x.08元，其中被告人龔某甲分得x元，被告人龔某乙、徐某某各分得x元。被告人的行為均構(gòu)成貪污罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立，但認定三被告人貪污犯罪金額有誤。三被告人與四處簽定內(nèi)部某程承包合同，根據(jù)承包協(xié)議，承包者與發(fā)包單位按比例分配所得利潤即項目部某生的利潤的70%用于承包人的獎勵，在樂平項目工程兌現(xiàn)前，三被告人在工程中采取虛開建筑材料發(fā)票、虛增工程建筑成本的方式，套取工程款計人民幣x.74元予以分取，因而使發(fā)包單位四處整體利潤縮減，三被告人對工程實際利潤x.29元的30%即x.08元（項目部某滾動發(fā)展金和應上繳給四處的利潤）予以侵占，其行為侵害了國有單位的財產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪，三被告人對其行為不構(gòu)成貪污罪的辯解與事實不符，本院不予采信。雖然三被告人采取不正當手段將應分配的利潤x.20元（實際利潤x.29元的70%）予以分取，但三被告人的行為占有的只是其應得的財產(chǎn)，國有財產(chǎn)沒有遭受損失。因此，公訴機關(guān)將此部某金額認定為三被告人的貪污犯罪金額不當，應予糾正。關(guān)于公訴機關(guān)對被告人龔某甲在曲江某程項目中犯貪污罪的指控因未能舉證證實盈利（x.05元）在兩部某工程中所占有的份額，屬舉證不能，公訴機關(guān)關(guān)于被告人龔某甲在曲江某程項目中犯貪污罪的指控事實不清，證據(jù)不足，本院不予支持。被告人龔某甲的辯護人關(guān)于被告人龔某甲貪污金額應按利潤分配比例認定的辯護意見予以采納，但對其提出的比例為利潤的10%的辯護意見不予采納。被告人龔某乙的辯護人關(guān)于被告人龔某乙不屬于國家工作人員，其不是從事公務，不構(gòu)成貪污罪的辯護意見，經(jīng)查，被告人龔某乙屬國有企業(yè)職工，被國有企業(yè)任命為項目部某部某書記，從事管理工作，應認定為國家工作人員，辯護人的辯護意見與事實不符，本院不予采納，但辯護人關(guān)于被告人龔某乙犯罪金額應按利潤分配比例認定的辯護意見予以采納。被告人徐某某的辯護人關(guān)于被告人行為不具有社會危某性，其行為并沒有侵害我國刑法所規(guī)定犯罪客體的辯護意見，經(jīng)查，徐某某身為國家工作人員，對工程應上繳利潤予以侵占，其行為侵害了國有單位的財產(chǎn)，侵犯了貪污罪所規(guī)定的客體要件。辯護人的辯護意見與事實不符，本院不予采納。三被告人在案發(fā)后能積極退清全部某款，被告人龔某甲在立案之前，主動到偵查機關(guān)指定的地點，接受問話，并如實供述了犯罪事實，被告人龔某乙、徐某某主動到偵查機關(guān)投案，并如實供述了犯罪事實，三被告人應當認定為自首，依法可以從輕或減輕處罰。根據(jù)被告人犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危某程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款，第三百八十三條第一款第（二）項，第二十五條第一款，第六十七條，第七十二條第一款，第七十三條第二、三款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人龔某甲犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處沒收財產(chǎn)x元上繳國庫。（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，沒收財產(chǎn)x元限判決生效之日繳清，沒收財產(chǎn)x元限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
二、被告人龔某乙犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒收財產(chǎn)x元上繳國庫。（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，沒收財產(chǎn)x元限判決生效之日繳清，沒收財產(chǎn)x元限判決生效后十日內(nèi)繳納。）
三、被告人徐某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處沒收財產(chǎn)x元上繳國庫。（緩刑考驗期從判決確定之日起計算，沒收財產(chǎn)限判決生效之日繳清）
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江某省新余某中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本三份。
審判長朱某洪
審判員彭兵云
審判員楊某珍
二00七年四月十日
書記員彭軍風
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