上訴人（原審被告）：徐某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：李北法，河南興豫律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉某，女，X年X月X日出生。

委托代理人：宋某某，男，X年X月X日出生。

被上訴人（原審被告）：馬某，男，X年X月X日出生。

上訴人徐某與被上訴人劉某、馬某民間借貸糾紛一案，孟津縣人民法院（以下簡(jiǎn)稱原審法院）于2011年7月5日作出（2010）孟城民初字第X號(hào)民事判決。徐某不服，向本院提起上訴，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人徐某的委托代理人李北法，被上訴人劉某到庭參加訴訟。被上訴人馬某經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟，經(jīng)缺席審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：被告馬某2006年以前借到原告現(xiàn)金4萬(wàn)元，因無(wú)力清償，于2007年11月26日出具借條一份。借條載明:“借貸條，今借到劉某現(xiàn)金五萬(wàn)元整，期限一年，月息2分，期限為2007年11月26日-2008年11月26日”，借款人馬某，擔(dān)保人徐某簽字，下面?zhèn)渥ⅰ氨鞠⒂?9年3月1日還清”，馬某、徐某簽字，時(shí)間是2009年2月11日。2008年3月24日，被告馬某又借原告現(xiàn)金1萬(wàn)元，出具借條一份，內(nèi)容是“借貸條，今借貸劉某現(xiàn)金壹萬(wàn)元整，期限壹年，息為月息貳分，借貸人馬某，擔(dān)保人徐某”。庭審中，雙方共同認(rèn)可，被告兩張借條雖然共計(jì)6萬(wàn)元，其中5萬(wàn)元欠條中的一萬(wàn)元是2007年11月26日之前借款應(yīng)支付的利息，實(shí)際借款本金5萬(wàn)元。后原告多次討要，被告以種種理由推拖不還，原告為此訴訟來(lái)院。原審法院多次主持調(diào)解，因雙方分歧較大未達(dá)成協(xié)議。

原審法院認(rèn)為：原被告之間擔(dān)保借貸關(guān)系成立，原告分兩次借給被告現(xiàn)金本金共計(jì)5萬(wàn)元，事實(shí)清楚。原告主張權(quán)利，應(yīng)依法予以保護(hù)，被告徐某以擔(dān)保期限已過(guò)期拒絕承擔(dān)還款責(zé)任，其抗辯理由不成立。被告雖然出具借條是6萬(wàn)元，但實(shí)際借款本金是5萬(wàn)元，應(yīng)按5萬(wàn)元借款給付本金，并計(jì)算相應(yīng)利息。被告2007年11月26日出具借條時(shí)，已認(rèn)可的一萬(wàn)元利息原審法院予以認(rèn)定。故依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零八條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條、二十一條之規(guī)定，判決如下:一、被告馬某在判決生效后10日內(nèi)償付原告劉某現(xiàn)金5萬(wàn)元及利息（原借款約定還款日算至判決確定給付之日，按約定利息月息2分計(jì)算）；二、被告馬某在判決生效后10日內(nèi)償付原告劉某2009年2月11日之前的借款利息1萬(wàn)元；三、被告徐某對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。如被告未按判決書指定期間履行金錢給付義務(wù)，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本案受理費(fèi)1850元，由被告承擔(dān)，暫由原告墊付，待執(zhí)行時(shí)一并付給原告。

徐某上訴稱：1、一審認(rèn)定事實(shí)缺乏事實(shí)根據(jù)。被上訴人劉某、馬某借貸事實(shí)存在，但上訴人當(dāng)時(shí)應(yīng)劉某父親要求幫忙說(shuō)合，并不是擔(dān)保人。判決書認(rèn)定0九年二月十一日所寫的“本息于0九年三月一日還清”，上訴人沒(méi)有以擔(dān)保人去簽名，真正的借貸人是馬某，上訴人沒(méi)有義務(wù)還清本息，只是作為證明人簽名。在此糾紛中，被上訴人馬某比較實(shí)在，還本一萬(wàn)多元，劉某打成收利息，即是這樣，馬某仍還本二千元，息將近二萬(wàn)元。2、一審適用法律不當(dāng)。一審以擔(dān)保法十九條、二十一條判決上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任，既然認(rèn)定上訴人承擔(dān)連帶保證，那么應(yīng)該適用擔(dān)保法二十六條之規(guī)定，被上訴人劉某未在約定保證期間和屆滿六個(gè)月內(nèi)要求上訴人承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)該判決免除上訴人承擔(dān)責(zé)任。上訴請(qǐng)求：依法撤銷（2010）孟城民初字第X號(hào)民事判決，依法改判上訴人不承擔(dān)責(zé)任。

劉某辯稱：一、一審認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。2007年11月26日被告人馬某借答辯人人民幣5萬(wàn)元、期限一年、利息二分，上訴人徐某為其擔(dān)保。后經(jīng)多次討要，不能償還。到2009年2月11日由徐某執(zhí)筆在原借條上寫到“本息于09年3月1日還清，馬某、徐某”。該條款屬于新的合約，由此徐某成為債務(wù)人。逾期馬某、徐某仍不能償還。2008年3月24日馬某又借答辯人一萬(wàn)元，期為一年，息為兩分，逾期也未償還。答辯人無(wú)奈于2010年6月6日起訴至孟津縣人民法院。二、一審判決合法適當(dāng)。對(duì)于上訴人來(lái)講2009年2月11日親自執(zhí)筆所寫的“本息于2010年3月1日還清”新的約定使其變成了擔(dān)保人和債務(wù)人。根椐《民法通則》第90條、《擔(dān)保法》第21條第二款、第32條第二款，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。根據(jù)上述法律規(guī)定，判決上訴人承擔(dān)連帶清償責(zé)任合情合法。故請(qǐng)求二審法院駁回上訴人的請(qǐng)求，依法確認(rèn)上訴人的法律責(zé)任。

馬某提交書面意見稱：被上訴人馬某借劉某的現(xiàn)金是事實(shí)，本金五萬(wàn)元，已還其一萬(wàn)九千元。馬某因患癌癥正在治療不能到庭，希望法院延期審理，愿意經(jīng)法院調(diào)解將本金還給劉某。

本院經(jīng)審理，除對(duì)原審認(rèn)定2008年3月24日的借條形成過(guò)程的事實(shí)外，對(duì)原審判決查明的其他事實(shí)，本院予以確認(rèn)。二審?fù)徶?，徐某方提交劉某出具的收條4份，分別為：2008年5月5日、2008年7月9日的收條兩張，各收到馬某現(xiàn)金1000元，合計(jì)2000元；2009年9月14日的收條，收到馬某利息1000元；2010年2月12日的收條，收到馬某在07年11月26日和08年3月24日所欠利息x元。劉某認(rèn)可上述收條的真實(shí)性，但雙方對(duì)收條形成過(guò)程、涉及款項(xiàng)為利息還是本金，不能形成一致意見。依照法庭要求，劉某庭審后提交了借條的原件，并陳述馬某于06年11月26日向其借款x元，07年3月24日向其借款x元，至2008年x元本金共計(jì)算利息x元，馬某償還了2000元利息，劉某出具了2008年5月5日、2008年7月9日的兩張收條；馬某將剩余利息x元與x元本金出具了x元的借條，落款時(shí)間仍寫作2007年11月26日，徐某作為擔(dān)保人簽字；馬某將x元的借條落款時(shí)間由2007年改為2008年，并在更改的日期上按指印確認(rèn)。

本院認(rèn)為：關(guān)于本案涉及借款的履行情況，2009年9月14日、2010年2月12日的兩張收條，落款時(shí)間晚于兩張借條且明確顯示為借款利息，劉某、徐某對(duì)此亦無(wú)爭(zhēng)議，所以上述收條涉及的x元可從判決確定的利息中扣減。對(duì)于2008年5月5日、2008年7月9日的兩張收條，雖然落款時(shí)間也晚于借條，但劉某對(duì)上述收條的形成過(guò)程做了合理的解釋，綜合本案查明的事實(shí)和兩張借條落款時(shí)間的更改情況，可以認(rèn)定系支付兩筆借款之前的利息，故在本案中不應(yīng)扣減。關(guān)于徐某是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任的問(wèn)題，首先，徐某在兩張借條上皆以擔(dān)保人的名義簽字，意思表示明確，其認(rèn)為自己僅是證明人的上訴理由不能成立。其次，落款時(shí)間為“2007年11月26日”的借條還款期限至2008年11月26日，徐某在保證期限內(nèi)批注還清本息，說(shuō)明其認(rèn)可承擔(dān)連帶還款責(zé)任，所以徐某認(rèn)為超過(guò)保證期間不承擔(dān)連帶保證責(zé)任的上訴理由，本院不予支持。再者，本案中同一債權(quán)人、主債務(wù)人和保證人之間發(fā)生的兩筆借款在時(shí)間和履行行為上存在交叉，徐某提交的四張利息收條也未明確區(qū)分兩筆借款，所以徐某作為保證人對(duì)上述借款均應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。馬某經(jīng)本院合法傳喚拒不到庭，系對(duì)自己訴訟權(quán)利的放棄。綜上，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持孟津縣人民法院（2010）孟城民初字第X號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)。

二、變更孟津縣人民法院（2010）孟城民初字第X號(hào)民事判決第一項(xiàng)為，馬某在判決生效后10日內(nèi)償還劉某借款本金x元及利息（2007年11月26日至2008年3月24日按本金x元、月息2分計(jì)息，2008年3月25日至本判決確定的還款之日止按本金x元、月息2分計(jì)息，履行時(shí)應(yīng)在計(jì)算的利息總額中扣減已支付的利息x元）。

一審受理費(fèi)1850元，由劉某負(fù)擔(dān)300元，馬某、徐某共同負(fù)擔(dān)1550元。二審受理費(fèi)1300元，由劉某負(fù)擔(dān)200元，馬某、徐某共同負(fù)擔(dān)1100元。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)周朝暉

代審判員楊元卿

代審判員梁俊

二0一一年十二月五日

書記員張麗梅

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