上訴人（原審原告）謝某

委托代理人林某某

上訴人（原審被告）廣西日報社（廣西日報傳媒集團）

委托代理人李某某

委托代理人駱某某

上訴人謝某因與上訴人廣西日報社勞動爭議糾紛一案，不服南某市X區(qū)人民法院（2008）青民一初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院于2011年6月7日受理后，依法組成合議庭，于2011年7月12日公開開庭審理了本案。上訴人謝某及其委托代理人林某某，被上訴人廣西日報社的委托代理人李某某、駱某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

一審法院審理查明：廣西日報社自1995年創(chuàng)辦《南某早報》以來即開始自辦報刊發(fā)行。由廣西日報社下屬的報刊發(fā)行中心向各發(fā)行站和發(fā)行分站分配發(fā)行任務，再由各發(fā)行分站在社會上組織發(fā)行員具體進行報紙的征訂和發(fā)送工作。2005年5月，廣西日報社在報刊發(fā)行中心的基礎上，組建南某物流有限責任公司，繼續(xù)承擔原發(fā)行中心的業(yè)務。謝某于2000年1月起在廣西日報社所屬的西鄉(xiāng)塘發(fā)行站做發(fā)行員，謝某在擔任發(fā)行員期間廣西日報社沒有為其辦理過招工手續(xù)，雙方也沒有簽訂勞動合同。謝某每天的工作是凌晨4點到發(fā)行站領取報紙，分送到各訂戶家中。在報刊收訂期間，送完報紙還要在居民區(qū)擺臺或挨家挨戶上門收訂報紙。個人收訂的報紙由個人分送，屬于自訂自送。所有發(fā)行員組成若干個小組，各小組輪流每10天由一個小組提前1小時即凌晨3點到發(fā)行站卸報，由站長將報紙分發(fā)到各小組，再由各小組分發(fā)到各發(fā)行員。謝某的收入按所收訂和分送的報紙數(shù)量計算，收訂和分送報紙越多收入越高。若謝某收訂的報刊數(shù)量太少，其平均月收入達不到南某市最低工資標準，發(fā)行站將取消其發(fā)行員資格，其收訂的報紙將分配給其他發(fā)行員分發(fā)。謝某擔任發(fā)行員期間廣西日報社沒有為其辦理社會保險手續(xù)和繳納社會保險費。

2008年1月，廣西日報社要求報刊發(fā)行中心的全體發(fā)行員與“廣西南某物流有限責任公司”簽訂《非全日制用工合同書》，謝某認為廣西日報社單方解除勞動關系，雙方為此發(fā)生爭議，廣西日報社不再安排謝某工作，謝某遂向廣西壯族自治區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求：1、確認謝某、廣西日報社之間從2000年1月起形成勞動關系，廣西日報社與謝某簽訂符合勞動法規(guī)定的勞動合同；2、廣西日報社依法為謝某辦理從2000年1月起至本案裁決生效并執(zhí)行完畢之日的養(yǎng)老、失某、醫(yī)療等社會保險；3、廣西日報社補發(fā)拖欠謝某2000年1月起至2007年12月雙休日加班費59404.8元、2000年1月至至2007年12月國家法定休假日加班費1713.6元，加發(fā)經(jīng)濟補償金10329.2元（按拖欠加班費25%計），支付賠償金103292元（按拖欠加班費和經(jīng)濟補償金二倍計）；4、廣西日報社支付拖欠、停發(fā)謝某2007年12月至2008年2月3個月工資7350元、經(jīng)濟補償金1837.5元及賠償金18375元；5、謝某按廣西日報社要求自2008年1月21日開始移交工作后待崗，待崗期間不需要每天回單位西鄉(xiāng)塘發(fā)行一站簽到報到；6、廣西日報社自用工之日起滿一年不與謝某訂立書面勞動合同，視為廣西日報社與謝某已訂立無固定期限勞動合同；7、廣西日報社自用工之日起超過一個月不滿一年未與謝某訂立書面勞動合同，依法應當從2008年1月向謝某每月支付二倍工資2940元（按2007年基本工資標準1470元二倍計），經(jīng)濟補償金735元（按拖欠工資25%計），賠償金7350元（按拖欠工資和經(jīng)濟補償金二倍計），逐月計至裁決書生效執(zhí)行完畢時止；8、責令廣西日報社支付拖欠謝某2007年12月10日至2008年1月10日月度訂報提成工資360元（《當代生活報》30份，12元/份）；經(jīng)濟補償金90元（按拖欠提成工資25%計），賠償金900元（按拖欠謝某提成工資和經(jīng)濟補償金二倍計）；9、廣西日報社支付拖欠謝某發(fā)行2007年度征訂《南某早報》、《當代生活報》的提成工資1906.55元（《南某早報》184.75份，8.6元/份；《當代生活報》88.25份，3.6元/份）；經(jīng)濟補償金476.64元（按拖欠提成工資25%計），賠償金4766.40元（按拖欠謝某提成工資和經(jīng)濟補償金2倍計）。在仲裁審理過程中，謝某2007年度的征訂報刊勞務費提成、2007年12月和2008年1月的報刊投遞費等，謝某已簽字領取。廣西壯族自治區(qū)勞動爭議仲裁委員會于2008年6月26日作出桂勞仲案字[2008]第X號仲裁裁決書，認定謝某、廣西日報社之間不存在勞動關系，駁回了謝某的申訴請求。謝某不服該裁決，遂訴至法院，請求法院判令：1、確認謝某與廣西日報社之間從2000年1月起形成勞動合同法調(diào)整的勞動關系。2、確認廣西日報社自用工之日起滿一年不與謝某訂立書面勞動合同，視為廣西日報社與謝某已訂立無固定期限勞動合同。3、確認廣西日報社自用工之日起超過一個月不滿一年未與謝某訂立書面勞動合同，依法應當從2008年1月向謝某每月支付二倍工資2940元（按2007年基本工資標準1470元二倍計），逐月計至簽訂書面勞動合同為止。4、判決廣西日報社依法為謝某辦理2000年1月至本案裁決生效并執(zhí)行完畢之日止養(yǎng)老、失某、醫(yī)療的社會保險。5、責令廣西日報社支付拖欠謝某2000年1月至2007年12月雙休日加班費59976元（按每年52周某8年，平均月工資500元21天工作日計）；2000年1月至2007年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班費3998.4元（每年7天，按工資三倍計）；加發(fā)經(jīng)濟補償金15993.6元（按拖欠加班費25%計），賠償金15993.6元（按拖欠加班費和經(jīng)濟補償金二倍計）。6、責令廣西日報社支付拖欠謝某2007年12月10日至2008年1月10日月度訂報提成工資360元（《當代生活報》30份，12元/份）；經(jīng)濟補償金90元（按拖欠提成工資25%計），賠償金900元（按拖欠謝某提成工資和經(jīng)濟補償金二倍計）。拖欠謝某2008年1月份工資2940元（按2007年基本工資標準1470元二倍計），經(jīng)濟補償金735元（按拖欠工資25%計），賠償金7350元（按拖欠工資和經(jīng)濟補償金二倍計）。7、責令廣西日報社支付拖欠謝某發(fā)行2008年年度征訂《南某早報》、《當代生活報》的提成工資1906.55元（《南某早報》184.75份，8.6元/份；《當代生活報》88.25份，3.6元/份）；經(jīng)濟補償金476.64元（按拖欠提成工資25%計），賠償金4766.40元（按拖欠謝某提成工資和經(jīng)濟補償金2倍計）。8、責令廣西日報社支付拖欠謝某2007年12月份的工資930元（南某早報、當代生活報及廣西日報），經(jīng)濟補償金232.50元（按拖欠工資25%計），賠償金2325元（按拖欠謝某工資和經(jīng)濟補償金二倍計）；2007年12月份提成工資540元，經(jīng)濟補償金135元（按拖欠工資25%計），賠償金1350元（按拖欠工資和經(jīng)濟補償金二倍計）。9、責令廣西日報社支付拖欠謝某2008年1-6月份工資17640元（按2007年基本工資標準1470元二倍計），經(jīng)濟補償金4410元（按拖欠工資25%計），賠償金44100元（按拖欠工資和經(jīng)濟補償金二倍計）。10、責令廣西日報社支付拖欠謝某2000年1月至2007年12月加班工資19200元（每天二小時每月加班費按200元/月計，共8年），加發(fā)經(jīng)濟補償金4800元（按拖欠加班費25%計），賠償金48000元（按拖欠工資和經(jīng)濟補償金二倍計）。

一審法院認為：關于謝某的第一、二、三項訴請，雙方主要爭議的問題是謝某與廣西日報社之間是否存在勞動關系，根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]X號）第二條規(guī)定：用人單位與勞動者沒有簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄、繳納社會保險費記錄；（二）工作證或服務證；（三）招工招聘登記表、報名表；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言。謝某接受廣西日報社單位的管理，從事廣西日報社單位組織、指揮和監(jiān)督管理的工作，從廣西日報社單位領取勞動報酬，應受勞動法所產(chǎn)生的法律關系約束。謝某、廣西日報社之間具有身份上的從屬性，首先，謝某作為發(fā)行員需持證上崗，廣西日報社發(fā)放給謝某的工作牌上注明了謝某是其單位的發(fā)行員，有職工編號，并且在注意事項里說明：“本證只限于本人使用”、“持證人離任或被解職時，必須將本證交回”等，表現(xiàn)出人身依附關系；其次，謝某接受每天考勤，分工明確、職責明細，謝某代表廣西日報社接受客戶的投訴處罰、為客戶“天天訂報、時時服務”；再次，謝某接受廣西日報社單位的考評、考核，廣西日報社以單位的名義表彰謝某為“先進發(fā)行員”、向謝某發(fā)放生活困難補助費等。謝某、廣西日報社之間固定的、持續(xù)性的用工關系已經(jīng)長達七年，符合勞動關系的特征。根據(jù)勞動部制定的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條的規(guī)定，從謝某、廣西日報社之間的人身依附關系及監(jiān)督管理關系綜合考量，并結合謝某工作的性質(zhì)及報酬的構成，確認謝某、廣西日報社之間從2000年1月起形成事實上的勞動關系。至于廣西日報社認為發(fā)行員收訂和分送報紙可由其親友或其他人員代勞，謝某、廣西日報社之間屬于勞務關系的問題，實質(zhì)上可以“代勞”并非認定勞務關系的充分條件，謝某雖然可以請人代勞完成收訂和分送報紙的工作，但仍需要向報社請假，雙方之間符合勞動關系的特征。至于謝某要求廣西日報社支付自用工之日起超過一個月未與謝某訂立書面勞動合同的雙倍工資的請求，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第九十八條規(guī)定：“本法自2008年1月1日起施行。”從2008年1月1日起計算，最早至2008年2月1日才符合第八十二條規(guī)定的“超過一個月”，即謝某最早應從2008年2月1日起要求二倍工資?，F(xiàn)謝某要求廣西日報社從2008年1月起支付二倍工資，不符合法律規(guī)定，不予支持。謝某自2008年1月21日起移交工作后，沒有再為廣西日報社提供勞動，謝某不應取得勞動報酬，故謝某要求此期間的二倍工資不予支持。關于是否應簽訂無固定期限勞動合同的問題，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第三款“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”及第九十七條第二款“本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立”的規(guī)定，雖然廣西日報社沒有與謝某簽訂書面勞動合同，但是《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起實施，距謝某申訴時未滿一年，故謝某要求確認廣西日報社與謝某已訂立無固定期限勞動合同的請求沒有事實依據(jù)，不予支持。

關于謝某的第四項訴請：關于謝某要求廣西日報社為其辦理養(yǎng)老、失某、醫(yī)療等社會保險的問題，社會保險費的繳交屬于社會保險行政部門處理的范疇，故不予處理。謝某可在本判決生效后，向社會保險機構申請補辦，是否予以補辦由社會保險機構決定。

關于謝某的第五項、第十項訴請：根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！敝x某要求雙休日的加班費，由于謝某未能提供證據(jù)證明其每日工作時間超過八小時、平均每周某作時間超過四十四小時，謝某對此應承擔舉證不能的責任。故謝某要求廣西日報社支付雙休日的加班費，證據(jù)不足，不予支持。對于謝某要求廣西日報社支付法定休假日的加班費的問題，因廣西日報社作為報刊發(fā)行中心，法定休假日不?？?，謝某作為發(fā)行員必須承擔發(fā)送報紙的工作，故謝某主張2000年1月至2007年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班費3998.4元（每年7天，按工資的300%計），以及該拖欠該加班費的經(jīng)濟補償金999.6元（按加班費3998.4元的25%計），予以支持。至于謝某主張該加班費的賠償金問題，《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。謝某要求廣西日報社加付賠償金應先由相關勞動行政部門處理，故不在本案中處理。

關于謝某的第六、七、八項訴請，在仲裁審理中，謝某簽字確認已領取了2007年度的征訂報刊勞務費提成、2007年12月和2008年1月的報刊投遞費等，故謝某上述各項訴請屬于重復主張，不予支持。

關于謝某的第九項訴請：謝某自2008年1月21日起移交工作后沒有為廣西日報社提供勞動，則不應取得勞動報酬，故謝某要求廣西日報社支付2008年1-6月份期間的工資、經(jīng)濟補償金、賠償金的請求，不予支持。

關于謝某的訴請是否已經(jīng)過兩年的訴訟時效的問題，本案系勞動爭議，根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條的規(guī)定，勞動者主張權利之日為勞動爭議發(fā)生之日，故謝某申請仲裁之日系勞動爭議發(fā)生之日，廣西日報社主張謝某的訴請超過兩年的訴訟時效沒有法律依據(jù)，不予采信。

綜上所述，本案經(jīng)一審法院審判委員會討論，依照《中華人民共和國勞動法》第三十六條、第四十四條、《中華人民共和國勞動合同法》第十四條、第八十二條、第八十五條、第九十八條、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部[2005]X號）第二條之規(guī)定，判決：一、謝某與廣西日報社之間從2000年1月起存在事實上的勞動關系；二、廣西日報社支付謝某從2000年1月至2007年12月“元旦”、“五一”和“十一”法定休假日加班費3998.4元及經(jīng)濟補償金999.6元；三、駁回謝某要求確認謝某、廣西日報社雙方已訂立無固定期限勞動合同的訴訟請求；四、駁回謝某要求廣西日報社支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及經(jīng)濟補償金的訴訟請求；五、駁回謝某要求廣西日報社支付工作日及雙休日的加班工資及經(jīng)濟補償金的訴訟請求；六、駁回謝某要求廣西日報社支付提成工資及經(jīng)濟補償金的訴訟請求。本案案件受理費10元，由廣西日報社負擔。

上訴人謝某不服一審判決上訴稱：勞動法在1995年1月1日施行后，勞動部制定了《關于貫徹執(zhí)行

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