原公訴機(jī)關(guān)河南省睢縣人民檢察院。
申訴人（一審被告人、二審上訴人）謝某甲，男，X年X月X日出生。
辯護(hù)人李某乙，律師。
辯護(hù)人汪某某，律師。
睢縣人民檢察院指控被告人謝某甲犯挪用公款罪一案，睢縣人民法院于二00七年十二月二十四日作出（2007）睢刑初字第X號(hào)刑事判決，被告人謝某甲不服提出上訴，本院于二00八年五月九日作出（2008）商刑終字第X號(hào)刑事裁定。判決發(fā)生某律效力后，謝某甲之子謝某己向本院提出申訴，本院于二00九年五月五日作出（2009）商立刑監(jiān)字第X號(hào)駁回申訴通知書(shū)。河南省高某人民法院于二0一0年四月九日作出（2010）豫法刑監(jiān)字第X號(hào)刑事決定書(shū)，指令本院對(duì)本案進(jìn)行再審。本院依法另行組成合議庭于2010年9月15日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。商丘市人民檢察院指派檢察員汪某哲、趙某博出庭履行職務(wù)。原審被告人謝某甲及其辯護(hù)人李某乙、汪某某等到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
睢縣人民法院一審認(rèn)定，1997年，被告人謝某甲在商丘市X村經(jīng)濟(jì)委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)農(nóng)辦）工作期間，響應(yīng)政府大力興辦實(shí)體的號(hào)召，成立商丘興達(dá)金屬加工廠（以下簡(jiǎn)稱(chēng)加工廠），并擔(dān)任該企業(yè)法定代表人，企業(yè)性質(zhì)為集體，注某資金350萬(wàn)元，當(dāng)時(shí)主辦單位農(nóng)辦實(shí)際未出資，企業(yè)主要經(jīng)營(yíng)范圍是廢舊金屬收購(gòu)、生某、加工。1998年5月農(nóng)辦任命蔡某丁宇為該企業(yè)法定代表人，1998年2月至1999年11月謝某甲任農(nóng)辦副主任，黨組成員，并主管該企業(yè)。1999年11月謝某甲調(diào)任商丘市人民政府口岸辦公室（以下簡(jiǎn)稱(chēng)口岸辦）任副主任，1999年12月15日謝某甲代表口岸辦和農(nóng)辦簽訂協(xié)議書(shū)，加工廠整體（包括從業(yè)人員、全部財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)）移交給口岸辦管理。2001年1月1日和2003年1月1日被告人謝某甲代表加工廠和河南神火集團(tuán)貿(mào)易部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)神火集團(tuán)）兩次簽署廢鋼鐵合作經(jīng)銷(xiāo)合同，神火集團(tuán)分多次向加工廠注某資金800萬(wàn)元。后被告人謝某甲個(gè)人決定并安排加工廠的會(huì)計(jì)其妻子梁某珍，多次將加工廠的經(jīng)營(yíng)資金800萬(wàn)元挪用到實(shí)際出資人是梁某珍的商丘興達(dá)建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建筑安裝公司）和商丘市方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司）使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，為個(gè)人謀取利益。至2007年案發(fā)，未能退還。
一審認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
（一）公訴機(jī)關(guān)提交的證據(jù)：
1、被告人謝某甲的供述。
2、證人趙某、李某丙、蔡某丁、王某某、蔡某戊、陳某、韓某某、唐某某、焦某某、高某、梁某某證言。
3、謝某甲的戶(hù)籍證明和組織部任職證明。
4、建筑安裝公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和工商行政部門(mén)年檢材料。
5、加工廠開(kāi)業(yè)時(shí)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、變更法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、變更主管部門(mén)所簽協(xié)議書(shū)、商丘地區(qū)農(nóng)辦更名情況說(shuō)明、加工廠被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定書(shū)、農(nóng)辦任命蔡某丁宇為法人代表的任職決定書(shū)和資格審查表、企業(yè)換照登記、注某、年檢報(bào)告書(shū)。
6、神火集團(tuán)與加工廠廢鋼鐵合作經(jīng)銷(xiāo)合同，神火集團(tuán)關(guān)于800萬(wàn)元收回收益450萬(wàn)元及本金未收回情況的說(shuō)明。
7、加工廠與建筑安裝公司資金往來(lái)情況。神火集團(tuán)通過(guò)工商銀行開(kāi)出轉(zhuǎn)加工廠的匯票，匯票背書(shū)人和被背書(shū)人、建筑安裝公司銀行帳頁(yè)，2001年11月27日神火集團(tuán)通過(guò)電子聯(lián)行匯加工廠200萬(wàn)元背書(shū)情況，加工廠通過(guò)提供帳號(hào)收到款后的匯票和通知，建筑安裝工程公司收到款并入帳的銀行帳單，11月28日永城轉(zhuǎn)商丘支付憑條，蔡某丁有關(guān)建筑安裝公司與加工廠和梁某岳資金往來(lái)情況的說(shuō)明，蔡某丁提供的建筑安裝公司的資金往來(lái)帳戶(hù)及原始憑證復(fù)印件。
8、偵查機(jī)關(guān)訊問(wèn)被告人謝某甲時(shí)所錄制的視聽(tīng)資料。
(二)辯護(hù)人提交的證據(jù)：
1、證人陳某、曹某、謝某己、謝某庚、王某某、謝某庚、蔡某戊證言。
2、加工廠和建筑安裝公司聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議和2007年3月16日方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司代加工廠向神火集團(tuán)代付利息101萬(wàn)元的電匯憑證。
3、建筑安裝公司和方圓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司聯(lián)合投資開(kāi)發(fā)綜合商住樓的房地產(chǎn)投資開(kāi)發(fā)協(xié)議書(shū)。
睢縣人民法院一審認(rèn)為，加工廠是農(nóng)辦的一個(gè)實(shí)體企業(yè)，性質(zhì)是集體，主要經(jīng)營(yíng)資金靠貸款、借款，后該企業(yè)轉(zhuǎn)歸商丘市口岸辦公室管理，被告人謝某甲主管該企業(yè)。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于核定企業(yè)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》，原登記為集體性質(zhì)的企業(yè)，主辦單位實(shí)際未出資，企業(yè)的法定代表人和主要經(jīng)營(yíng)者也未投入，而主要靠貸款、借款和政策扶持開(kāi)展經(jīng)營(yíng)的，原核定的企業(yè)性質(zhì)不變，因此，加工廠的企業(yè)性質(zhì)應(yīng)界定為集體。被告人謝某甲作為該企業(yè)的主管領(lǐng)導(dǎo)，利用其分管該企業(yè)的職務(wù)之便，個(gè)人決定將800萬(wàn)元公款挪用到其他單位使用，為個(gè)人謀取利益，該行為應(yīng)認(rèn)定為挪用公款。辯護(hù)人出具的加工廠與建筑安裝公司的聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議，辯護(hù)人沒(méi)有說(shuō)明該證據(jù)具體出處,協(xié)議印章與當(dāng)時(shí)加工廠使用的印章不符,協(xié)議沒(méi)有法定代表人簽名,又沒(méi)有其他證據(jù)相印證屬孤證，且被告人謝某甲也從沒(méi)有對(duì)此作過(guò)辯解，因此該證據(jù)不予采信。被告人謝某甲明知梁某珍的公司是搞營(yíng)利活動(dòng)，二人是夫妻關(guān)系，梁某珍為家庭謀利，被告人謝某甲作為家庭成員也理所當(dāng)然的謀取了利益，被告人也是基于這一出發(fā)點(diǎn)才多方籌措資金的，被告人謝某甲謀取個(gè)人利益成了不爭(zhēng)的事實(shí)。被告人謝某甲身為國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，個(gè)人決定，將加工廠的公款800萬(wàn)元，轉(zhuǎn)到實(shí)際由其妻子出資的建筑安裝公司和方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司使用，謀取個(gè)人利益，且挪用數(shù)額巨大，至今未退還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人謝某甲到案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)經(jīng)過(guò)，且被挪用的公款已建成商場(chǎng)，該商場(chǎng)已被辦案機(jī)關(guān)查封，該損失可以挽回，因此可酌情予以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條第一款之規(guī)定，判決：被告人謝某甲犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年。
被告人謝某甲不服一審判決，向本院提起上訴稱(chēng)，加工廠雖登記為集體企業(yè)，開(kāi)辦單位和該廠法人均未出資，也未以加工廠名義貸款、借款，是被告人夫妻個(gè)人籌集資金投入經(jīng)營(yíng)，實(shí)為私營(yíng)企業(yè)。謝某甲把加工廠800萬(wàn)元資金轉(zhuǎn)給建筑安裝公司和方圓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司用于經(jīng)營(yíng)，屬于聯(lián)合經(jīng)營(yíng)，是加工廠轉(zhuǎn)投資并獲取利益行為，請(qǐng)求宣告其無(wú)罪。
辯護(hù)人除同意被告人謝某甲上訴理由外，還辯稱(chēng)，農(nóng)辦是加工廠主管單位而非主辦或者開(kāi)辦單位，加工廠是建筑安裝公司的股東，作為股東向建筑安裝公司投資是其份內(nèi)的事，被告人的行為構(gòu)不成挪用公款罪。被告人作為農(nóng)辦副主任，違犯國(guó)家規(guī)定，利用職權(quán)將自己的企業(yè)掛靠到自己所在的單位名下，造成惡劣社會(huì)影響，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，因沒(méi)有給單位造成財(cái)產(chǎn)上的損失，請(qǐng)求對(duì)其免于刑事處罰。
本院二審查明的事實(shí)與一審相同。
二審期間辯護(hù)人提交的證據(jù)有：
1、上海寶鋼實(shí)業(yè)有限公司與商丘興達(dá)金屬有限公司、加工廠財(cái)務(wù)帳目，證實(shí)1999年至2001年期間，加工廠與上海寶鋼實(shí)業(yè)公司有業(yè)務(wù)往來(lái)。
2、證人謝某庚、陳某、蔡某丁證言。證明加工廠有兩枚公章，2000年6月28日加工廠與建筑安裝公司簽訂的聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議是由謝某己立提供給辯護(hù)人的。
本院二審認(rèn)為，依據(jù)被告人供述、證人證言可以證實(shí)根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境加工廠可以以企業(yè)的名義進(jìn)行貸款、借款，開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，加工廠也是依靠企業(yè)的名義借款、貸款來(lái)經(jīng)營(yíng)的，因此加工廠原核定的集體性質(zhì)沒(méi)有改變。辯護(hù)人在二審時(shí)提交的證據(jù)，不能否認(rèn)加工廠是集體性質(zhì)企業(yè)。被告人謝某甲個(gè)人決定將加工廠的公款800萬(wàn)元挪用，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。作為挪用公款犯罪，被挪用單位是否獲利或虧損不影響犯罪的成立，被告人的行為不符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。關(guān)于加工廠是否是建筑安裝公司的股東問(wèn)題，因建筑安裝公司在工商管理部門(mén)的公司變更登記申請(qǐng)書(shū)等證據(jù)顯示，2000年建筑安裝公司的股東是王某某、謝某甲、蔡某丁、蔣某等九個(gè)自然人，證人梁某某證明建筑安裝公司實(shí)際出資人是其自己，其他人只是掛名，因此上訴人的上訴理由及該辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立。原判認(rèn)定基本事實(shí)清某，基本證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人所提上訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。
申訴人謝某甲申訴稱(chēng)，加工廠掛靠在農(nóng)辦名下，登記為集體企業(yè)，是特定環(huán)境下產(chǎn)生某民營(yíng)企業(yè)，主管部門(mén)未出資，加工廠沒(méi)有以企業(yè)的名義貸款、借款，其經(jīng)營(yíng)資金全部是個(gè)人籌集，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)體企業(yè)。加工廠與建筑安裝公司于2000年6月28日簽訂《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，雙方約定共同投資合作承建天倫大廈，加工廠不參與施工管理，只參與資金使用管理，不管聯(lián)營(yíng)收益多少，一概按投資回報(bào)率16‰每半年結(jié)算一次。被告人謝某甲將加工廠的資金800萬(wàn)元投資于建筑安裝公司是履行聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行為，不是挪用公款行為。并且（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決已認(rèn)定，加工廠的800萬(wàn)元是投資工程款，是與建筑安裝公司的聯(lián)營(yíng)款，企業(yè)之間的正常投資行為不構(gòu)成挪用公款罪，請(qǐng)求撤銷(xiāo)一審刑事判決、二審刑事裁定，宣告其無(wú)罪。
辯護(hù)人李某乙律師除同意申訴人謝某甲的申訴理由外，還辯稱(chēng)，加工廠與建筑安裝公司于2000年6月28日簽訂的《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》合法有效。（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決書(shū)，判決方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，建筑安裝公司共同償還神火集團(tuán)投資款800萬(wàn)元及利息。對(duì)同一行為800萬(wàn)元投資款，刑事判決書(shū)認(rèn)定謝某甲犯挪用公款罪，民事判決書(shū)判決返還該款，不能兩次處罰。并且民事判決返還800萬(wàn)元投資款，又沒(méi)有追究主管部門(mén)農(nóng)辦及口岸辦的民事責(zé)任，說(shuō)明神火集團(tuán)是按照《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》起訴的，因此謝某甲的行為不構(gòu)成挪用公款罪，但謝某甲的行為沒(méi)有使國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，也不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
辯護(hù)人汪某某律師除同意申訴人謝某甲的申訴理由外，還辯稱(chēng)，加工廠的固定資產(chǎn)系商丘地區(qū)興達(dá)金屬有限公司轉(zhuǎn)投而來(lái)，有1998年5月9日雙方簽訂的合同及上海寶鋼實(shí)業(yè)有限公司財(cái)務(wù)證明及有關(guān)書(shū)證證明為證。加工廠雖有掛靠單位，但人、財(cái)、物等一切事務(wù)均由梁某珍負(fù)責(zé)。農(nóng)辦與加工廠簽訂的脫鉤協(xié)議，約定該協(xié)議之前的債務(wù)由加工廠及謝某甲個(gè)人承擔(dān)，亦說(shuō)明加工廠是個(gè)體企業(yè)。謝某甲將加工廠800萬(wàn)元投資給建筑安裝公司和方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司使用獲利事實(shí)存在，是款項(xiàng)使用權(quán)的一種表現(xiàn)形式。加工廠向建筑安裝公司投資（略）.86元，只認(rèn)定800萬(wàn)元系謝某甲挪用公款，顯然認(rèn)定該款項(xiàng)自相矛盾。建筑安裝公司與加工廠于2000年6月28日簽訂的聯(lián)合經(jīng)營(yíng)投資協(xié)議所使用的印章與公訴機(jī)關(guān)提供的2003年1月1日加工廠與神火集團(tuán)簽訂的合作經(jīng)銷(xiāo)合同所使用的公章一致,證明就是當(dāng)時(shí)該廠使用的公章，二審中公訴人對(duì)兩枚公章的真實(shí)性無(wú)異議?？紤]到本案的具體情況，謝某甲作為政府工作人員，在國(guó)家三令五申禁止公務(wù)員經(jīng)商的情況下，仍然將自己的企業(yè)不予脫鉤，給國(guó)家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)造成損害，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但鑒于沒(méi)有給國(guó)家造成實(shí)際損失，請(qǐng)求再審對(duì)其判處免于刑事處罰。
再審中，辯護(hù)人向法庭提供下列證據(jù)：
第一組證據(jù)：辯護(hù)人對(duì)韓某某、陳某的調(diào)查筆錄，商丘市農(nóng)經(jīng)委與加工廠、建筑安裝公司于1999年11月10日簽訂的《協(xié)議書(shū)》。用以證明加工廠名為集體，實(shí)為梁某珍自籌資金經(jīng)營(yíng)的民營(yíng)個(gè)體企業(yè)。
第二組證據(jù)：辯護(hù)人對(duì)謝某己、蔡某丁、蔡某戊的調(diào)查筆錄。用以證明加工廠與建筑安裝公司簽訂的《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》合法有效，謝某甲的行為是履行合同。
第三組證據(jù)：1、本院（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決書(shū)；2、加工廠與建筑安裝公司簽訂的《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》；
3、辯護(hù)人對(duì)謝某庚的調(diào)查筆錄；4、神火集團(tuán)民事起訴狀、建筑安裝公司民事答辯狀。用以證明本院（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決，認(rèn)定加工廠與建筑安裝公司簽訂的《聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議》合法有效，認(rèn)定800萬(wàn)元投資款，是一種投資聯(lián)營(yíng)行為，不是挪用公款行為。
第四組證據(jù)：1、神火集團(tuán)與建筑安裝公司、方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂的還款協(xié)議；2、本院（2007）商民二初字第23－X號(hào)民事裁定書(shū)及查封扣押財(cái)產(chǎn)筆錄、清某、協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)；3、2007第（略）號(hào)、第（略）號(hào)、第（略）號(hào)房產(chǎn)證；4、河南華豫公信資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所有限公司評(píng)估師王某某、商丘市金信有限責(zé)任公司會(huì)計(jì)事務(wù)所評(píng)估師王某某證言。用以證明神火集團(tuán)同意建筑安裝公司和方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司替加工廠償還債務(wù)，神火集團(tuán)起訴后，依據(jù)神火集團(tuán)的訴訟保全申請(qǐng)，本院查封了房屋所有人為方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司位于梁某區(qū)神火大道與團(tuán)結(jié)路交叉口西南角天朝家園主樓X－X層房產(chǎn)，經(jīng)估價(jià)師估價(jià)，所查封的房產(chǎn)價(jià)值，足以?xún)斶€神火集團(tuán)的800萬(wàn)元欠款。
公訴機(jī)關(guān)質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)申訴人所提交證據(jù)的合法性、真實(shí)性問(wèn)題不提異議，但不同意辯方的證明目的。主管單位雖未出資，即使加工廠與農(nóng)辦脫鉤，但不影響認(rèn)定加工廠屬集體性質(zhì)企業(yè)，謝某甲的行為構(gòu)成挪用公款罪。
本院審查認(rèn)為，辯護(hù)人所提交的證據(jù)能證明加工廠的主管單位農(nóng)辦和口岸辦沒(méi)有投資，加工廠也沒(méi)有以企業(yè)的名義貸款、借款，對(duì)神火集團(tuán)投資款，本院已作出（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決，判決方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、建筑安裝公司共同償還神火集團(tuán)欠款800萬(wàn)元及利息，并在訴訟過(guò)程中查封了房屋所有人為方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司位于梁某區(qū)神火大道與團(tuán)結(jié)路交叉口西南角天朝家園主樓X－X層房產(chǎn)，部分證據(jù)再審予以采信。
商丘市人民檢察院的出庭意見(jiàn)認(rèn)為，原審認(rèn)定加工廠為集體企業(yè)證據(jù)充分，認(rèn)定謝某甲構(gòu)成挪用公款罪事實(shí)清某，申訴人的申請(qǐng)理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，原審判決應(yīng)予維持。
經(jīng)再審查明的事實(shí)除與一、二審查明的事實(shí)相同外，另查明：加工廠的主管單位商丘市農(nóng)辦和口岸辦并沒(méi)有對(duì)該企業(yè)投資，也無(wú)證據(jù)證明企業(yè)的經(jīng)營(yíng)資金是以企業(yè)的名義貸款、借款。2008年神火集團(tuán)提起民事訴訟，本院于二00八年七月二十日作出（2007）商民二初字第X號(hào)民事判決，判決方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、建筑安裝公司共同償還神火集團(tuán)欠款800萬(wàn)元及利息。在訴訟過(guò)程中依據(jù)神火集團(tuán)的申請(qǐng)，本院于二00七年九月十八日作出（2007）商民二初字第23－X號(hào)民事裁定，查封了房屋所有人為方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司位于梁某區(qū)神火大道與團(tuán)結(jié)路交叉口西南角天朝家園主樓X－X層房產(chǎn)證號(hào)為2007第（略）號(hào)、第（略）號(hào)、第（略）號(hào)房產(chǎn)。
本院再審認(rèn)為，一、關(guān)于謝某甲及其辯護(hù)人提出加工廠名為集體企業(yè)實(shí)為個(gè)體企業(yè)，謝某甲不構(gòu)成挪用公款罪的問(wèn)題。原審認(rèn)定被告人謝某甲的行為構(gòu)成挪用公款罪是建立在對(duì)加工廠的企業(yè)性質(zhì)認(rèn)定為集體企業(yè)上。從本案證據(jù)顯示，加工廠雖登記為集體企業(yè)，但掛靠單位商丘市農(nóng)辦及口岸辦均未出資，也無(wú)充分證據(jù)證明被告人謝某甲以企業(yè)名義貸款、借款，加工廠的資金來(lái)源而主要是由經(jīng)營(yíng)者個(gè)人籌集，事實(shí)上該加工廠與上海寶鋼實(shí)業(yè)有限公司有大量的業(yè)務(wù)關(guān)系，需要大量的資金，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有舉出加工廠1997年至2001年間，該企業(yè)向銀行貸款、借款和享受政策扶持的相關(guān)證據(jù)，因此原判認(rèn)定加工廠為集體性質(zhì)企業(yè)，證據(jù)不足，認(rèn)定謝某甲的行為構(gòu)成挪用公款罪，屬定性不當(dāng)，申訴人謝某甲的申訴理由及辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)認(rèn)為謝某甲不構(gòu)成挪用公款罪的理由再審予以支持。
二、關(guān)于謝某甲的行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪的問(wèn)題。加工廠是掛靠在商丘市農(nóng)辦及口岸辦，從成立到后來(lái)掛靠單位的變更，均必須通過(guò)掛靠單位出具證明才能完成工商登記及變更登記等相關(guān)手續(xù)。謝某甲管理加工廠也是基于其是農(nóng)辦及口岸辦的副主任職務(wù)進(jìn)行的管理。神火集團(tuán)投入到加工廠800萬(wàn)元聯(lián)營(yíng)資金也是由政府工作人員與神火集團(tuán)的總經(jīng)理李某丙經(jīng)一同到上海寶鋼實(shí)業(yè)有限公司進(jìn)行考查后，由謝某甲代表加工廠與神火集團(tuán)簽訂聯(lián)營(yíng)協(xié)議，沒(méi)有政府工作人員介入不能完成神火集團(tuán)聯(lián)營(yíng)資金800萬(wàn)元的投入。因此，本案中確實(shí)存在謝某甲利用職務(wù)之便，經(jīng)商辦企業(yè)，為個(gè)人謀取利益的行為，符合國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)之便，以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。且謝某甲作為政府工作人員，在國(guó)家三令五申禁止國(guó)家公務(wù)員從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的情況下，仍將加工廠掛靠在自己所在的部門(mén)不予脫鉤，繼續(xù)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，給國(guó)家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)造成了的損害，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。辯護(hù)人汪某某律師辯護(hù)稱(chēng)，謝某甲的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納。加工廠將神火集團(tuán)投入的800萬(wàn)元聯(lián)營(yíng)資金用于建筑安裝公司，是履行其聯(lián)合經(jīng)營(yíng)協(xié)議行為，因神火集團(tuán)投入的800萬(wàn)元資金至案發(fā)未還，后神火集團(tuán)提起民事訴訟，本院已判決方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司、建筑安裝公司共同償還神火集團(tuán)欠款800萬(wàn)元及利息，并在民事訴訟過(guò)程中，依據(jù)神火集團(tuán)的申請(qǐng)，查封了房屋所有人為方園房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司位于梁某區(qū)神火大道與團(tuán)結(jié)路交叉口西南角天朝家園主樓X－X層房產(chǎn)，對(duì)神火集團(tuán)投入的800萬(wàn)元資金可以得到挽回，故謝某甲的行為雖構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但屬犯罪情節(jié)輕微，危害不大，應(yīng)予減輕處罰。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清某，但適用法律不當(dāng)，再審予以糾正。本案經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百零六條、第一百八十九條第（二）項(xiàng)；《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十七條第一款、第三十七條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)本院（2008）商刑終字第X號(hào)刑事裁定及睢縣人民法院（2007）睢刑初字第X號(hào)刑事判決；
二、被告人謝某甲犯濫用職權(quán)罪，判處免予刑事處罰。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng)陳某杰
審判員張學(xué)朋
審判員肖玉學(xué)
二0一一年十二月十四日
書(shū)記員謝某己動(dòng)
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