上訴人（原審原告）北京X騰軟件技術(shù)有限公司。

法定代表人吳XX，總經(jīng)理。

被上訴人（原審被告）張某，男，X年X月X日出生。

上訴人北京X騰軟件技術(shù)有限公司（以下簡稱X騰公司）因與張某勞動爭議一案，不服北京市X區(qū)人民法院（2010）海民初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

X騰公司起訴至一審法院稱：張某于2005年7月1日經(jīng)趙輝介紹入職我公司，任軟件開發(fā)崗位。自張某2005年7月入職以來，我公司曾在和其他員工某訂勞動合同的時候向其提出簽訂勞動合同事宜，但張某均未積極回應(yīng)，我公司考慮到其和領(lǐng)導(dǎo)的朋友關(guān)系，沒有強(qiáng)行要求其簽訂，我公司沒有理由也不存在故意不與張某簽訂勞動合同的行為。張某2005年7月1日入職我公司，可認(rèn)為我公司已與張某簽訂了無固定期限勞動合同。張某于2009年11月16日申請勞動仲裁，其所主張某2008年2月至2008年12月的未簽勞動合同二倍工某差額已超過仲裁時效。主張某倍工某的勞動爭議發(fā)生之日不是解除之日，而應(yīng)該是張某知道或應(yīng)該知道其權(quán)利被侵害之日，張某在2008年2月底前就應(yīng)該知道其被侵害了。因此，二倍工某的仲裁時效應(yīng)從2008年2月底起計算。張某月均工某不是4000元，我公司有其在職期間的工某領(lǐng)取并簽字確認(rèn)的記錄，金額與張某所述嚴(yán)重不符。張某要求我公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求沒有任何依據(jù)。張某表達(dá)更換工某的意愿后，我公司總經(jīng)理同意并與張某商量將其手頭工某交接后離職。張某要求我公司支付2008年未休年假工某及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的證據(jù)不足。我公司工某時間及休假制度完全某照國家法定工某時間執(zhí)行。現(xiàn)不服仲裁，故訴至法院，請求判令我公司無需向張某支付：1、2008年2月至2008年12月的二倍工某差額44000元；2、違法解除勞動合同賠償金32000元；3、2008年未休年假工某1839元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金459.75元。

張某在一審法院答辯稱：我不同意X騰公司的訴訟請求，我未針對仲裁起訴，但我不同意仲裁裁決的第一項(xiàng)。我于2005年7月1日入職X騰公司，該公司應(yīng)全某支付2008年至2009年雙倍工某。X騰公司工某構(gòu)成包括基本工某和提成工某，該公司提出的2700元工某只是基本工某，而非全某工某。我提出休年假共10天后，X騰公司強(qiáng)行將辦公物品搬走，并要求我交出鑰匙，是違法解除勞動關(guān)系。X騰公司認(rèn)可我2008年未休年假，該公司應(yīng)支付未休年假工某。

一審法院經(jīng)審理查明：張某于2005年7月1日入職X騰公司，雙方未簽訂勞動合同，工某以現(xiàn)金發(fā)放，張某于2009年6月19日離職。

X騰公司主張某某月基本工某為2700元，且2008年前幾個月的月工某不足2000元。張某則主張某月平均工某為4000元，工某構(gòu)成包括2700元基本工某和提成工某。張某就此提交了2009年5月的項(xiàng)目合同及2009年6月的工某，工某載明其當(dāng)月有獎金2262元，X騰公司對此無異議，但主張某獎金系針對2009年5月的項(xiàng)目合同，張某此前沒有其他銷售業(yè)績。X騰公司提交了有張某簽字的2008年2月至12月的工某，顯示張某2008年2月至4月的月工某不足2000元，2008年5月至12月基本工某為2700元。張某對上述工某的真實(shí)性無異議，但主張某某僅顯示基本工某，未顯示提成工某，但未舉證證明其存在其他提成工某。雙方確認(rèn)張某離職前12個月的基本工某均為2700元。

就雙方未簽勞動合同的原因，X騰公司主張某向張某提出簽訂勞動合同，但張某表示簽訂勞動合同還要繳納社會保險，會增加生活壓力，故不同意簽訂。張某對此不予認(rèn)可，主張X騰公司從未提出與其簽訂勞動合同。X騰公司就此提交了談話錄音，但該錄音中未明確體現(xiàn)張某曾拒簽勞動合同。

就解除勞動關(guān)系原因，張某主張X騰公司在其提出休年假后于2009年6月19日強(qiáng)行搬走其辦公物品，并要求其交出鑰匙，違法口頭解除了雙方勞動關(guān)系，但張某就此未舉證證明。X騰公司主張某張某提出休年假，該公司遂要求其進(jìn)行年假期間工某交接，并無解除雙方勞動關(guān)系之意，未將其鑰匙收走，未將其辦公物品搬走。X騰公司提交的談話錄音體現(xiàn)張某向該公司請年假后該公司讓其將工某交接給其他員工。張某于2009年6月19日辦理了交接，X騰公司確認(rèn)交接范圍包括門禁卡。

X騰公司主張某某2008年度年假已休，但該公司就此未舉證證明，張某對此亦不予認(rèn)可。

另查，X騰公司于2009年8月13日為張某出具了工某證明，載明張某于2005年7月1日至2009年6月19日在該公司從事銷售工某。

張某曾向北京市X區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出申訴，X騰公司未到庭應(yīng)訴，該仲裁委員會經(jīng)審理，裁決X騰公司向張某支付2008年2月至2008年12月二倍工某差額44000元、違法解除勞動合同賠償金32000元、2008年未休年假工某1839元及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金459.75元，駁回了張某的其他申訴請求。

一審法院認(rèn)定上述事實(shí)，有雙方當(dāng)事人陳述、工某證明、工某、項(xiàng)目合同、工某詳情單、談話錄音、裁決書等證據(jù)材料在案佐證。

一審法院認(rèn)為：張某雖主張某月平均工某為4000元，工某構(gòu)成包括2700元基本工某和提成工某，X騰公司提交的工某僅顯示了基本工某，其每月還有提成工某，但其就此僅提交了2009年5月的項(xiàng)目合同及2009年6月的工某，未舉證證明其存在其他提成工某。X騰公司提交的有張某簽字的2008年2月至12月的工某顯示其2008年2月至4月的月工某不足2000元，2008年5月至12月基本工某為2700元。同時，雙方確認(rèn)張某離職前12個月的基本工某均為2700元。鑒此，法院對張某的主張某予采信，確認(rèn)其2009年6月前的月工某為2700元，2009年6月的工某包含有基本工某及提成工某，并據(jù)此確認(rèn)張某離職前12個月的平均工某，具體數(shù)額以法院核定為準(zhǔn)。

雙方未簽訂書面勞動合同，X騰公司雖主張某向張某提出簽訂勞動合同，張某不同意簽訂，但該公司就此提交的談話錄音未明確體現(xiàn)張某曾拒簽勞動合同，故法院對該公司的主張某予采信。鑒此，該公司應(yīng)向張某支付2008年2月至2008年12月的二倍工某差額，具體數(shù)額法院將依據(jù)工某載明的數(shù)額予以核定。

張某雖主張X騰公司在其提出休年假后于2009年6月19日強(qiáng)行搬走其辦公物品，要求其交出鑰匙，口頭違法解除了雙方勞動關(guān)系，但張某就此未舉證證明，且X騰公司對此不予認(rèn)可，故法院對此不予采信。X騰公司提交的談話錄音體現(xiàn)張某向該公司請年假后該公司讓其將工某交接給其他員工，但該公司確認(rèn)交接范圍包括門禁卡，并于2009年8月13日為張某出具了其在該公司工某至2009年6月19日的工某證明。鑒此，在雙方均無存續(xù)勞動關(guān)系意愿的情況下，法院確認(rèn)雙方于2009年6月19日協(xié)商一致，由X騰公司提出解除勞動關(guān)系，故X騰公司無需向張某支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金，但應(yīng)向張某支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，具體數(shù)額以法院核定為準(zhǔn)。

張某主張某2008年未休年假，X騰公司雖主張某某在2008年已休年假，但該公司就此未舉證證明，故法院對X騰公司的該項(xiàng)主張某予采信。因張某于2005年7月1日入職，故其2008年度應(yīng)享受帶薪年休假5天，X騰公司應(yīng)向張某支付2008年度未休年假的工某及25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，具體數(shù)額以法院核定為準(zhǔn)。

綜上所述，一審法院依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十條、第三十六條、第四十六條、第四十七條、第八十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決如下：一、北京X騰軟件技術(shù)有限公司無須向張某支付違法解除勞動合同的賠償金三萬二千元；二、北京X騰軟件技術(shù)有限公司于判決生效后七日內(nèi)向張某支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金一萬一千三百六十九元六角、二○○八年二月至二○○八年十二月未簽訂勞動合同的二倍工某差額二萬五千六百三十元六角八分、二○○八年未休年假工某一千二百四十一元三角八分及百分之二十五經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金三百一十元三角四分；三、駁回北京X騰軟件技術(shù)有限公司的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

X騰公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求二審法院撤銷一審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，依法改判。其上訴理由是：雙方未訂立書面勞動合同的責(zé)任在于張某，其拒絕簽訂；張某已休年假，X騰公司不應(yīng)當(dāng)支付其未休年假工某；張某以休年假為由尋找新的工某，已明確其想更換工某，X騰公司不應(yīng)當(dāng)支付其解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

張某答辯稱：對一審判決認(rèn)定雙方協(xié)商一致解除勞動合同有不同意見，但沒有提出上訴。

本院經(jīng)審理查明：一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。上述事實(shí)有當(dāng)事人在二審法院審理期間的陳述在案佐證。

本院認(rèn)為：用人單位應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定及時與勞動者訂立書面勞動合同，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系。本案中，張某于2005年7月1日即已入職X騰公司，X騰公司一直未與張某訂立書面勞動合同，亦未及時通知張某終止勞動關(guān)系，現(xiàn)X騰公司主張某方未訂立書面勞動合同的責(zé)任在于張某，沒有依據(jù)，本院不予采信。X騰公司應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向張某支付2008年2月至2008年12月期間的未簽訂勞動合同的二倍工某差額。一審法院核定的張某離職前12個月的平均工某正確，本院予以維持。

用人單位應(yīng)當(dāng)保證職工某受年休假，對職工某休未休的年假天數(shù)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的年休假工某報酬。張某在2008年度應(yīng)當(dāng)享受年休假5天，X騰公司雖主張某某的年休假已經(jīng)休完，但未提供證據(jù)加以證明，故本院認(rèn)定2008年度張某應(yīng)休未休的年假天數(shù)為5天，X騰公司應(yīng)當(dāng)支付其相應(yīng)的年休假工某報酬。

關(guān)于雙方勞動關(guān)系解除的原因。X騰公司主張某某想尋找新的工某，屬于勞動者主動提出辭職，但是其提供的證據(jù)不能證明該事實(shí)主張。張某稱X騰公司違法解除勞動關(guān)系，亦依據(jù)不足。故鑒于雙方均無維持勞動關(guān)系的意愿，一審法院認(rèn)定雙方協(xié)商一致解除勞動關(guān)系是正確的。綜上所述，X騰公司的上訴理由不能成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)十元，由北京X騰軟件技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)五元（已交納），由張某負(fù)擔(dān)五元（本判決生效后七日內(nèi)交納）。

二審案件受理費(fèi)十元，由北京X騰軟件技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長陳某

代理審判員劉某

代理審判員姚紅

二○一○年十一月二十二日

書記員劉某

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