上訴人（原審原告）肖某。

委托代理人羅春華，湖南南舫律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）衡陽市萬眾公共交通有限公司。

法定代表人何某，公司董事長。

委托代理人嚴光亮，湖南湘華律師事務(wù)所律師。

上訴人肖某、上訴人衡陽市萬眾公共交通有限公司(以下簡稱萬眾公司)因勞動爭議糾紛一案，均不服湖南省衡陽市X區(qū)人民法院（2011）石民一初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2012年3月29日公開開庭進行了審理。上訴人肖某及其委托代理人羅春華、上訴人萬眾公司的委托代理人嚴光亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審查明，原告肖某于2009年8月12日與被告萬眾公司簽訂一份無固定期限的勞動合同，約定試用期為四個月。當日原告開始在被告處擔任公交車司機，并繳納安全某險金5000元。原告在被告處工某期間，雙方未按國家和社會保險機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定為原告辦理法定社保手續(xù)，繳納基本養(yǎng)老、工某、失業(yè)等社會保險費用。2009年10月10日、2009年11月10日、2009年12月10日被告分別從原告工某中扣除保證金300元、500元、400元?？鄢ＷC金后，原告工某存折中實際到賬工某為2009年11月10日1012元、2009年12月10日1072元、2010年1月13日84元。被告當月支付的是原告上月份工某，即原告2009年10月實際工某1412元，2009年11月實際工某1572元，工某實際支付到12月2日，12月只工某2天，實發(fā)工某加保證金共484元。2009年12月2日，原告駕駛47路公交車途徑新大橋時，因車輛發(fā)生交通事故，在下車處理事故時被胡文凱駕駛的同向行駛的湘x汽車壓上右腳并倒地。傷后原告被送往衡陽市中心醫(yī)院救治，經(jīng)診斷為右踝軟組織挫傷，椎間盤突出癥（T11/12外傷性）。在此期間，原告于2010年6月21日以“因工某傷之后身體不能做司機”為由提出辭職，被告退還5000元安全某險金及1200元保證金。2010年7月21日衡陽市勞動和社會保障局作出衡勞工某認定字[2010]X號工某認定書，認定原告本次受傷為工某；2010年7月27日，衡陽市勞動能力鑒定委員會認定原告為十級傷殘;被告對該鑒定結(jié)果不服，經(jīng)湖南省勞動能力鑒定委員會再次鑒定，于2010年11月5日作出勞動能力再次鑒定結(jié)論書，仍認定原告為十級傷殘。之后原告申請勞動爭議仲裁，衡陽市勞動爭議仲裁委員會于2011年4月28日作出衡市勞仲委[2011]第X號仲裁裁定書，裁決解除雙方的勞動關(guān)系，由被告支付原告停工某薪工某5730元，一次性傷殘補助金8595元，一次性工某醫(yī)療補助金8595元，一次性傷殘就業(yè)補助金8595元，到長沙再次鑒定住宿、生活、交通費349元，并為原告依法補辦、補繳2009年8月12日至2010年11月5日的社會養(yǎng)老保險。原告不服，于2011年5月10日向法院提起訴訟，請求判準如訴之請求。在訴訟過程中，被告提出反訴，但無正當理由拒不到庭參加訴訟。庭后，被告因不服衡勞工某認定字[2010]X號工某認定書而向衡陽市X區(qū)人民法院提起行政訴訟。本案中止審理。該案經(jīng)二審終審，衡陽市X區(qū)人民法院作出（2011）衡蒸行初字第X號行政裁定書，認定工某認定決定書程序符合法律規(guī)定，駁回萬眾公司的起訴，衡陽市中級人民法院作出（2011）衡中法行終字第X號行政裁定書，駁回萬眾公司的上訴，維持原裁定。

原審認為，原、被告于2009年8月12日簽訂勞動合同，雙方正式建立勞動關(guān)系。2009年12月2日原告在工某中受傷，經(jīng)衡陽市勞動和社會保障局作出工某認定決定書，認定原告本次受傷為工某，衡陽市勞動能力鑒定委員會認定原告為十級傷殘，被告不服，湖南省勞動能力鑒定委員會再次鑒定原告仍為十級傷殘。被告對該鑒定結(jié)果仍不服，向法院申請司法鑒定。根據(jù)《工某保險條例》第二十六條：“省、自某、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。”和《工某認定辦法》第十九條：“職工某者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工某認定決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟”之規(guī)定不予準許后，其提出行政訴訟，但已被駁回，現(xiàn)該鑒定結(jié)論已依法生效，應(yīng)當予以采信。原告于2010年6月21日以“因公受傷之后身體不能做司機”為由提出辭職，此時原告尚在停工某薪期內(nèi)，工某認定仍在處理中，原告為籌集治療費用以退還押金為目的按照被告要求辦理離職手續(xù)，該辭職申請不是原告的真實意思表示，雙方于此時解除勞動關(guān)系依法無效。且雙方簽訂的勞動合同系無固定期限勞動合同，合同第七條第七款明確規(guī)定被告不能解除合同情形就包含工某，原告請求不解除勞動關(guān)系，被告雖要求解除勞動關(guān)系但無法律依據(jù)，對原告該項請求應(yīng)予支持。一次性工某醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金須勞動合同期滿終止或職工某人提出解除勞動合同時由用人單位支付，本案中原告不同意解除勞動合同，也不符合勞動合同終止的情形，故原告該項請求應(yīng)不予支持。被告沒有為原告辦理、繳納工某保險，應(yīng)根據(jù)《工某保險條例》第2條、第60條之規(guī)定依法支付原告工某待遇，被告應(yīng)支付原告停工某薪期工某、住院伙食補助、住院期間交通費、一次性傷殘補助金。一次性傷殘補助金應(yīng)為原告6個月的本人工某。12月因原告僅工某兩天，其發(fā)放的工某不足以反映當月實際工某情況，故而原告受傷前月平均工某為1442元[（1012+300+1072+500）÷2]，6個月工某即為8652元。原告工某傷殘等級于2010年11月作出，故停工某薪期自2009年12月計算至2010年11月為12個月，工某為17304元（1442×12）。原告因工某住院181天，醫(yī)療費已通過《交通事故損害賠償調(diào)解書》獲得賠償，該費用屬于根據(jù)實際發(fā)生支付的費用，被告無需重復(fù)支付。住院伙食補助費按因公出差伙食補助標準的70%計算為1520.4元（12元/天×181×70%）。交通費因原告未提供相應(yīng)證據(jù)，故對該請求不予支持。原告請求支付其住院的護理費、營養(yǎng)費、精神損害賠償金，于法無據(jù)，不予支持。原告要求支付到長沙再次鑒定住宿、生活、交通等各項費用1000元，并提供發(fā)票351元，由于再次鑒定為被告提出，同時再次鑒定與衡陽市勞動能力鑒定委員會鑒定結(jié)果相同，被告應(yīng)當按照發(fā)票金額支付原告到長沙再次鑒定住宿、生活、交通等各種費用351元。按照有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定，法定保險費的征繳既是用人單位的法定義務(wù)，也是勞動行政部門的行政職責(zé)，勞動者認為用人單位沒有依法繳納社會保險費的，可以向行政主管部門投訴，通過行政途徑解決爭議，行政機關(guān)可以強制征繳并申請人民法院強制執(zhí)行。故原告要求被告為其參加法定社會保險并繳納相應(yīng)保險費用的請求不屬于本案審理的范圍，不予審理。被告萬眾公司在答辯期間提出反訴，但該公司經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為對其請求的放棄，對其反訴請求按自某撤訴處理。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十九條，《中華人民共和國勞動法》第十七條、第七十二條、第一百條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》第十二條、參照《工某保險條例》第二條、第二十六條、第二十九條、第三十一條、第三十二條、第三十五條、第三十六條，《社會保險費征繳暫行條例》第三條、第五條、第六條之規(guī)定，判決：一、不予解除原告肖某與被告衡陽市萬眾公共交通有限公司的勞動關(guān)系；二、被告衡陽市萬眾公共交通有限公司支付原告肖某停工某薪期間工某17304元；三、被告衡陽市萬眾公共交通有限公司支付給肖某一次性傷殘補助金8652元；四、被告衡陽市萬眾公共交通有限公司支付原告肖某到長沙再次鑒定住宿、生活、交通費351元；五、被告衡陽市萬眾公共交通有限公司支付原告肖某住院期間伙食補助費1520.4元；六、駁回原告肖某的其他訴訟請求；七、被告衡陽市萬眾公共交通有限公司的反訴請求按自某撤訴處理。以上二、三、四、五項限被告衡陽市萬眾公共交通有限公司在判決書生效后十日內(nèi)履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費10元，反訴費5元，由被告衡陽市萬眾公共交通有限公司負擔。

宣判后，原審原告肖某不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、原審判決事實認定不清。第一，肖某月工某應(yīng)為1498元，而不是一審認定的1442元；第二，停工某薪期有誤，原則上停工某薪期滿后，公司一直拒不安排肖某的工某，應(yīng)視為公司默認肖某還在停工某薪期內(nèi)，應(yīng)補發(fā)這期間的工某。二、原判適用法律錯誤。第一，根據(jù)修改的工某保險條例，十級傷殘的一次性傷殘補助應(yīng)該為7個月，而非一審判決認定的6個月；第二，住院期間護理費用于法有據(jù)。請求二審依法改判，判令萬眾公司向肖某支付2009年12月至今的停工某薪期工某、7個月的傷殘補助金、住院期間的護理費10860元、各類保險費用15000元，維持原判其他判決事項。

原審被告萬眾公司不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、原判程序錯誤且違法。原判沒有將反訴原告這一主體及名稱列入判決書中，沒有就反訴請求、證據(jù)等予以陳述，剝奪了萬眾公司的質(zhì)證權(quán)。二、原判適用法律不當。原判對萬眾公司按自某撤訴判處，于法相悖，萬眾公司代理律師因在外不能參加第一次開庭已電話請假，且萬眾公司參加了第二次開庭，并不是自某至終沒有到庭參加訴訟，不屬于民訴法第一百二十九條規(guī)定的無正當理由拒不到庭的情形。在一審訴訟期間，萬眾公司申請對肖某的傷情進行司法鑒定，但一審未予采納，于法相悖。在試用期內(nèi)肖某不能勝任聘任的工某，應(yīng)認定勞動合同未成立生效，原審認定勞動關(guān)系成立，顯屬不當。三、原判事實不清。肖某出具了自某離職申請，萬眾公司也已經(jīng)批準，原判不予解除勞動關(guān)系違反了當事人意思自某原則。肖某住院期間的工某、伙食費及傷殘補助金已由事故人支付，公司不應(yīng)當另行支付。請求二審撤銷原判，依法予以改判。

在二審訴訟期間，上訴人肖某提交了四份證據(jù)，上訴人萬眾公司提交了二份證據(jù)。雙方提交的證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)，對雙方提交的證據(jù)，本院不予質(zhì)證、認證。

經(jīng)審理查明，原審查明的事實清楚，證據(jù)充分，本院予以確認。

本院認為，上訴人肖某與萬眾公司于2009年8月12日簽訂無固定期限的勞動合同，自某工某日起雙方勞動關(guān)系成立。2009年12月2日肖某在工某中受傷，經(jīng)衡陽市勞動和社會保障局認定為工某，衡陽市勞動能力鑒定委員會認定肖某為十級傷殘，并經(jīng)湖南省勞動能力鑒定委員會再次鑒定，認定肖某為十級傷殘。針對雙方上訴提及的問題，本院作如下評判：肖某到萬眾公司工某后只領(lǐng)取了兩個月的全某工某，分別為1412元和1572元，原審以該兩個月的平均工某1442元作為賠償標準是正確的，肖某提出賠償標準為月工某1498元無事實依據(jù)。根據(jù)《工某保險條例》(修改前)第三十一條的規(guī)定，職工某工某傷需停工某療的，在停工某薪期內(nèi)，原工某福利待遇不變，停工某薪期一般不超過12個月，工某職工某定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，享受傷殘待遇。肖某工某傷殘等級于2010年11月作出，故停工某薪期自2009年12月計算至2010年11月為12個月，萬眾公司應(yīng)當支付期間的工某給肖某。至于傷殘等級作出后，肖某沒有到萬眾公司上班領(lǐng)取工某，系其他原故，并不屬于工某保險待遇規(guī)定的停工某薪期，肖某要求萬眾公司按工某保險待遇支付2009年12月起至今的停工某薪期工某于法無據(jù)。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改〈工某保險條例〉的決定》第二十四條之規(guī)定，在修改的《工某保險條例》施行之前，肖某因工某傷已作工某認定，故其賠償標準仍按修改前的《工某保險條例》規(guī)定執(zhí)行，原審按6個月標準判決萬眾公司向肖某支付一次性傷殘補助金符合法律規(guī)定，肖某要求按7個月標準計算傷殘補助金于法無據(jù)。肖某住院期間的護理費屬于實際開支費用，該筆費用已由第三人賠償支付，故肖某要求萬眾公司支付該筆費用的理由不成立。勞動者認為用人單位沒有依法繳納社會保險費的，可以向行政主管部門投訴，通過行政途徑解決爭議，故肖某要求萬眾公司繳納和賠償其各類社會保險費用的請求不屬于法院審理范圍。綜上，上訴人肖某的上訴理由均不成立。肖某受傷雖然是第三人行為所致，且第三人對肖某進行了民事賠償，除實際發(fā)生支付的費用不再重復(fù)享有外，肖某要求按工某享受工某保險待遇，其請求符合法律規(guī)定，萬眾公司以肖某已得到民事賠償為由，提出不應(yīng)當向肖某支付工某保險相關(guān)待遇的上訴理由不成立。雖然雙方簽訂的勞動合同約定了試用期，肖某是在試用期內(nèi)因工某傷后不能從事原崗位工某，但根據(jù)勞動合同法第七條的規(guī)定，雙方的勞動關(guān)系自某工某日起成立，并不是試用期滿后成立，且肖某是因工某傷不能勝任原崗位工某，不屬于用人單位可以解除勞動關(guān)系的情形，故萬眾公司提出肖某在試用期內(nèi)不能勝任原崗位工某，勞動合同未成立的觀點不成立。肖某的勞動能力鑒定經(jīng)過市、省兩級鑒定，均認定肖某為十級傷殘，萬眾公司對該鑒定結(jié)果仍不服，向一審法院申請司法鑒定。根據(jù)《工某保險條例》(修改前)第二十六條的規(guī)定，省、自某、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論，對最終結(jié)論法院應(yīng)當采信，不再委托進行司法鑒定，故一審對萬眾公司訴訟過程中的鑒定申請予以駁回是正確的。勞動合同經(jīng)過用人單位和勞動者協(xié)商一致可以解除，這不僅包括對解除勞動關(guān)系本身的協(xié)商一致，也包括對一方或者雙方提出的解除勞動合同的條件協(xié)商一致，肖某于2010年6月21日以“因公受傷之后身體不能做司機”為由提出辭職，此時肖某尚在停工某薪期內(nèi)，工某認定仍在處理中，肖某為籌集治療費用以退還押金為目的按照萬眾公司要求辦理離職手續(xù)，該辭職申請不是肖某的真實意思表示，雙方也沒有就解除勞動關(guān)系的條件進行協(xié)商達成一致意見，萬眾公司僅以肖某已辦理自某離職手續(xù)為由提出雙方勞動合同已解除的觀點，不符合勞動合同法規(guī)定的雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同的情形。肖某因工某傷致殘，雙方勞動合同第七條第七款明確規(guī)定萬眾公司不能解除合同情形就包含工某，肖某在一審訴訟請求不予解除勞動合同，在二審也明確表示不同意解除勞動合同，萬眾公司單方要求解除勞動關(guān)系于法無據(jù)。萬眾公司在一審訴訟過程中提出了反訴，在一審法院通知的第一次開庭時，萬眾公司經(jīng)傳票傳喚沒有到庭參加訴訟，原審將其反訴按撤回起訴處理，并在開庭筆錄中口頭宣布了裁定內(nèi)容，原審程序并無不當，但一審法院在第一次開庭休庭后未及時將口頭裁定內(nèi)容告知萬眾公司，或者制作書面裁定送達給雙方，而是在判決書主文中判決萬眾公司的反訴按自某撤訴處理，造成程序錯誤。鑒于處理勞動爭議糾紛案件仲裁是訴訟的前置程序，一方對仲裁不服提起訴訟，仲裁裁決結(jié)果則處于效力待定狀態(tài)，法院應(yīng)對全某進行審理并作出判決，萬眾公司反訴請求是針對仲裁裁決其應(yīng)當承擔的賠償責(zé)任及肖某訴訟請求法院判令其承擔的賠償責(zé)任而逐項提出其不承擔責(zé)任的訴訟請求，法院在審查肖某的仲裁請求及訴訟請求是否依法成立時，也是對萬眾公司反訴請求是否成立的審查，故一審以判決形式處理按自某撤訴處理的程序問題，訴訟程序有瑕疵，但不影響對案件的正確判決，不屬于違反法定程序，可能影響案件正確判決需發(fā)回重審的情形。綜上，萬眾公司的上訴理由亦不成立。原審判決認定事實清楚，實體處理正確，對原審判決中因適用法律錯誤而引起的程序問題依法予以糾正。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第四十二條第(二)項、《工某保險條例》(修改前)第二十六條、第二十九條第四款、第三十一條、第三十五條第(一)項、第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十九條、第一百四十條第一款(五)項、第一百五十三條第一款(二)項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖南省衡陽市X區(qū)人民法院（2011）石民一初字第X號民事判決第一、二、三、四、五、六項；

二、撤銷湖南省衡陽市X區(qū)人民法院（2011）石民一初字第X號民事判決第七項。

原審判決第二、三、四、五項限上訴人衡陽市萬眾公共交通有限公司在判決書生效后十日內(nèi)履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費10元，由衡陽市萬眾公共交通有限公司負擔。二審受理費免收。

本判決為終審判決。

審判長李芳儀

審判員羅源

代理審判員嚴君

二0一二年四月二十日

書記員肖某芳

校對責(zé)任人：李芳儀打印責(zé)任人：肖某芳

附法律條款原文：

《中華人民共和國勞動合同法》

第七條用人單位自某工某日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當建立職工某冊備查。

第四十二條勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

……

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工某傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；……

《工某保險條例》(修改前)

第二十六條申請鑒定的單位或者個人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論不服的，可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自某、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自某、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。

第二十九條……職工某院治療工某的，由所在單位按照本單位因公出差伙食補助標準的70%發(fā)給住院伙食補助費；經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)出具證明，報經(jīng)辦機構(gòu)同意，工某職工某統(tǒng)籌地區(qū)以外就醫(yī)的，所需交通、食宿費用由所在單位按照本單位職工某公出差標準報銷?！?/p>

第三十一條職工某工某遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工某接受工某治療的，在停工某薪期內(nèi)，原工某福利待遇不變，由所在單位按月支付。

停工某薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工某職工某定傷殘等級后，停發(fā)原待遇，按照本章的有關(guān)規(guī)定享受傷殘待遇。工某職工某停工某薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工某醫(yī)療待遇。

生活不能自某的工某職工某停工某薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。

第三十五條職工某工某殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇:

（一）從工某保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為12個月的本人工某，八級傷殘為10個月的本人工某，九級傷殘為8個月的本人工某，十級傷殘為6個月的本人工某；

……

第六十條用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工某保險而未參加的，由勞動保障行政部門責(zé)令改正；未參加工某保險期間用人單位職工某生工某的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工某保險待遇項目和標準支付費用。

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百二十九條原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。

第一百四十條裁定適用于下列范圍：

……

（五）準許或者不準許撤訴；

……

第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：

……

(二)原判決適用法律錯誤的，依法改判；

……

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