廣東省高級(jí)人民法院

民事判決書

(2004)粵高法民四終字第X號(hào)

上訴人(原審被告)：譚某某，女，漢族，X年X月X日生，身份證號(hào)：（略）。住所地：廣州市X路X號(hào)607房后座。

被上訴人(原審原告)：交通銀行香港分行(（略）)。住所地：香港中環(huán)畢打街X號(hào)。

法定代表人：陳某某，總經(jīng)理。

訴訟代理人：周兵，廣東諾言律師事務(wù)所律師。

訴訟代理人：鄒家良，廣東諾言律師事務(wù)所律師。

原審被告：威寶登化工有限公司(（略）)。住所地：香港皇后大道X號(hào)太興中心X樓X座A號(hào)。

原審被告：廣東省化工原料公司。住所地：廣州市沿江西新基路X號(hào)X樓。

法定代表人：于某某，總經(jīng)理。

譚某某因與交通銀行香港分行(下稱香港交行)、威寶登化工有限公司(下稱威寶登公司)、廣東省化工原料公司(下稱化工公司)借款合同糾紛一案，不服廣州市中級(jí)人民法院(2002)穗中法民三初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。

香港交行起訴稱：1997年7月29日，香港交行與威寶登公司達(dá)成有關(guān)“銀行融資”協(xié)議，約定由香港交行向威寶登公司提供如下貸款便利：包括透支限額十萬(wàn)元港幣；信用證限額一千五百萬(wàn)元港幣(其中90天信托收據(jù)限額為八百四十萬(wàn)元港幣)以及背對(duì)背信用證限額為四百萬(wàn)元港幣等。對(duì)應(yīng)付票據(jù)金額利息雙方的約定是：按90天內(nèi)、（略）天、超過(guò)150天三個(gè)檔次，按銀行最優(yōu)惠貸款利率分別加收1％、3.5％、5.5％計(jì)收。該協(xié)議由威寶登公司提供香港上環(huán)皇后大道X號(hào)福成閣9字樓C室以及7字樓E室兩處物業(yè)作抵押，并由被告譚某某和案外人陳某兩人作保證擔(dān)保。該協(xié)議約定貸款使用期限至1998年2月28日。同日，香港交行同化工公司簽訂《保證合同》，約定由化工公司為威寶登公司所欠香港交行的所有債務(wù)提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保，該保證合同所依附的主合同為威寶登公司同香港交行之間已經(jīng)簽訂及繼續(xù)簽訂的授信協(xié)議書。1998年6月3日，香港交行決定將給予威寶登公司的上述授信額度展期至1999年2月28日。同年7月4日，香港交行同威寶登公司又達(dá)成由香港交行額外向威寶登公司提供五百萬(wàn)港元授信的“銀行融資”協(xié)議。在上述協(xié)議的基礎(chǔ)上，香港交行為威寶登公司提供了信托提貨貸款服務(wù)：即根據(jù)威寶登公司的申請(qǐng)為其開(kāi)立信用證，收到提貨單據(jù)后轉(zhuǎn)交給威寶登公司，再根據(jù)信用證對(duì)外付款。從1998年8月24日起至1999年1月4日，香港交行曾十二次為威寶登公司付款合計(jì)1，040，078.22美元。威寶登公司上述信托提貨貸款還款期限屆滿后，香港交行委托顧凱仁律師事務(wù)所于1999年2月1日分別向威寶登公司、化工公司、譚某某發(fā)出催收函，香港交行也于1999年3月11日向威寶登公司發(fā)過(guò)催收函，但威寶登公司、化工公司、譚某某仍未還款。1999年12月23日、2000年3月29日香港交行向香港特別行政區(qū)高等法院(下稱香港高等法院)分別對(duì)威寶登公司、化工公司、譚某某提起訴訟，香港高等法院分別于2000年5月15日、2001年1月12日、2000年2月2日判令威寶登公司、化工公司、譚某某還款。在香港法院訴訟期間，威寶登公司通過(guò)變賣其中一個(gè)抵押物業(yè)清還了所欠香港交行的所有透支港幣本息、以及上述信托提貨貸款至2000年3月28日的利息、及信托提貨部份本金后，至2000年3月28日威寶登公司仍欠香港交行1，004，333.60美元。香港交行在香港高等法院取得對(duì)威寶登公司之勝訴后，通過(guò)變賣威寶登公司的余下抵押物業(yè)除支付物業(yè)管理費(fèi)、保險(xiǎn)等開(kāi)支外余款折215，860.46美元作為威寶登公司歸還香港交行欠款，其中75，013.17美元是沖抵2000年3月29日至l0月31日利息，140，847.29美元是歸還本金。因此截至2000年10月31日，威寶登公司欠香港交行貸款共（略）.31美元。2001年1月29日，香港交行通過(guò)何耀棣律師事務(wù)所向化工公司發(fā)函，要求化工公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，替威寶登公司歸還所欠香港交行款項(xiàng)。化工公司未予理會(huì)，香港交行請(qǐng)求判令：1．威寶登公司償還所欠香港交行貸款本金863，486.31美元以及相關(guān)利息(從2000年11月1日起計(jì)至2001年10月16日為98，012.08美元，從2001年10月17日起至還款之日止按年利率9.82％計(jì)算)；2、化工公司、譚某某對(duì)上述威寶登公司所欠香港交行款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

化工公司一審答辯稱：1、香港交行與我方簽訂的《保證合同》屬對(duì)外擔(dān)保，因未經(jīng)外管局批準(zhǔn)而無(wú)效;2、香港交行同意威寶登公司延期還款并未經(jīng)我方同意，我方不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;3、香港交行發(fā)放的貸款金額高達(dá)（略）港元，已超過(guò)主合同約定的金額，我方不應(yīng)承責(zé)。

譚某某一審答辯稱，1、香港交行要求我承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)是雙方簽訂的《保證合同》，但是根據(jù)最后一頁(yè)有效合同必須有我、陳某和威寶登公司簽字才生效，我方找不到威寶登公司簽字，合同無(wú)效，因此譚某某不需要承擔(dān)保證責(zé)任;2、主合同所發(fā)放的貸款已得到清償，因此合同擔(dān)保人不需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任;3、我方簽訂的書面擔(dān)保協(xié)議是在沒(méi)有得到香港交行的充分解釋情況下簽訂的，違反公平、誠(chéng)信原則，應(yīng)是無(wú)效;4.該行為實(shí)際上是職務(wù)行為;5、香港交行發(fā)放的貸款的金額已超過(guò)主合同約定的金額，我方不應(yīng)承責(zé)。

香港交行為證明上述事實(shí)一審提交了以下證據(jù)：

1.1997年7月29日，香港交行與威寶登公司簽訂的銀行融資協(xié)議；

2.1996年3月2日，香港交行與譚某某簽訂的擔(dān)保契約；

3.1997年7月29日，香港交行與化工公司簽訂的保證合同；

4.1998年6月30日，香港交行發(fā)給威寶登公司的銀行便利續(xù)期通知；

5.1998年7月30日，香港交行與威寶登公司簽訂的銀行融資協(xié)議；

6.威寶登公司的開(kāi)證申請(qǐng)書、提單收據(jù)及香港交行對(duì)外付款的憑證；

7.香港交行分別發(fā)給三被告的催收函；

8.香港高等法院的三份裁判文書；

9.香港交行變賣威寶登公司抵押物的相關(guān)憑證。

經(jīng)開(kāi)庭質(zhì)證、認(rèn)證，被告化工公司、譚某某對(duì)上述證據(jù)真實(shí)性均不持異議，原審法院予以確認(rèn)。

香港交行一審開(kāi)庭后提交了其變賣抵押物即香港上環(huán)皇后大道X號(hào)福成閣X樓C室時(shí)交納物業(yè)管理費(fèi)、維修費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、評(píng)估費(fèi)的證據(jù)材料。因香港交行提交該材料時(shí)已超過(guò)舉證期限，化工公司及譚某某不同意質(zhì)證，故原審法院不組織質(zhì)證，對(duì)該證據(jù)不予采納。

根據(jù)上述質(zhì)證情況，原審法院審理查明：1997年7月29日，香港交行與威寶登公司簽訂一份銀行融資協(xié)議，約定：由香港交行向威寶登公司提供如下貸款便利：1.透支限額港幣10萬(wàn)元；2.信用證限額港幣1500萬(wàn)元(其中90天信托收據(jù)限額為港幣840萬(wàn)元)；3.背對(duì)背信用證限額為港幣400萬(wàn)元等。對(duì)應(yīng)付票據(jù)金額利息雙方的約定是：按90天內(nèi)、（略）天、超過(guò)150天三個(gè)檔次，按香港交行最優(yōu)惠貸款利率分別加收1％、3.5％、5.5％計(jì)收。同時(shí)，香港交行收取手續(xù)費(fèi)港幣（略）元。上述貸款將于1998年2月8日或之前受香港交行復(fù)核。威寶登公司提供香港上環(huán)皇后大道X號(hào)福成閣9字樓C室及7字樓E室兩處物業(yè)作抵押，并由譚某某和案外人陳某兩人作保證擔(dān)保。

譚某某與陳某在該協(xié)議上以保證人身份簽字確認(rèn)。此前，譚某某與陳某曾于1996年3月12日向香港交行出具《擔(dān)保契約》，承諾為香港交行根據(jù)任何銀行信貸安排、買賣等欠付、所欠或應(yīng)付給香港交行的任何或全部款項(xiàng)提供保證擔(dān)保，該擔(dān)保受香港法律及香港法院的非專有司法管轄權(quán)管轄。

同日，香港交行與化工公司簽訂《保證合同》，約定：由化工公司為威寶登公司所欠香港交行的所有債務(wù)提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保；擔(dān)保范圍：威寶登公司欠香港交行的所有債務(wù)，包括實(shí)有的、或有的、到期的、未到期的，主債務(wù)不超過(guò)港幣3000萬(wàn)元及其利息、稅費(fèi)、由此產(chǎn)生的一切費(fèi)用；保證期間：自合同簽訂之日起至1999年2月28日止，若期滿時(shí)債務(wù)人欠付債權(quán)人的債務(wù)尚未全部清還，則保證期間自動(dòng)延續(xù)，直至所有債務(wù)悉數(shù)清還為止；適用法律：中國(guó)法律。此合同未經(jīng)我國(guó)外匯管理部門審批同意。

1998年6月3日，香港交行向威寶登公司發(fā)出《銀行便利續(xù)期通知》，告知其同意將上述銀行融資展期至1999年2月28日。

同年7月4日，香港交行與威寶登公司又簽訂銀行融資協(xié)議，約定：由香港交行向威寶登公司提供信托收據(jù)額港幣500萬(wàn)元的融資；該貸款須在1999年2月28日或之前受香港交行復(fù)核；該協(xié)議受香港法律及香港法院的非唯一司法管轄權(quán)管轄。譚某某與陳某亦同時(shí)在該協(xié)議上簽字。

上述協(xié)議簽訂后，香港交行向威寶登公司提供多筆貸款。其中，香港交行從1998年8月24日起至1999年1月4日先后提供信托提貨貸款，威寶登公司尚欠香港交行該信托提貨貸款項(xiàng)下美金（略）.22元。

1999年1月28日，香港交行分別向威寶登公司、化工公司、譚某某發(fā)出律師函催收威寶登公司尚欠的貸款本息港幣（略）.60元、美金（略）.24元。1999年3月11日，香港交行再次向威寶登公司發(fā)函告知信托提貨貸款已到期。

因威寶登公司、化工公司、譚某某未履行還款義務(wù)，香港交行分別向香港高等法院起訴威寶登公司、化工公司、譚某某。在訴訟期間，香港交行變賣了威寶登公司提供的抵押物之一香港上環(huán)皇后大道X號(hào)福成閣7字樓E室，所得價(jià)款港幣（略）元扣除相關(guān)傭金等費(fèi)用后用于某還尚欠香港交行的借款。至2000年3月28日止，威寶登公司尚欠香港交行借款本金美金（略）.60元。

2000年5月15日，香港高等法院作出1999年第X號(hào)命令，命令：1.香港交行可向威寶登公司追討美元＄（略）.25，以及本金美元＄（略）.60，按年息(一年360天)14.5％計(jì)算或者支付時(shí)同等金額港幣(或每日美元＄404.52或于某付時(shí)同等金額港幣)全部由2000年2月26日計(jì)至本文日期為止；其后按照判定利率計(jì)算，直至實(shí)際全數(shù)清還為止；2.威寶登公司于某命令送達(dá)后28天內(nèi)，將按揭的物業(yè)香港皇后大道中X號(hào)福成閣X樓C室交給香港交行。

2000年2月2日、2001年1月12日，香港高等法院分別作出1999年第（略）號(hào)、2000年第X號(hào)判決書，判令：化工公司、譚某某及陳某付給香港交行1、港幣＄（略）.12及美元＄（略）.07；2、本金港幣＄（略）.09的利息按每年17.5％或每日港幣＄29.53及本金美元＄（略）.02按每年14％或每日美元＄410.12，由1999年11月28日起計(jì)算至本文日期為止，其后直至實(shí)際全數(shù)清還日止以判決利率計(jì)算及定額費(fèi)用港幣＄1775。

香港交行依據(jù)香港高等法院1999年第X號(hào)命令，于2000年8月28日以港幣（略）元的價(jià)格變賣了威寶登公司提供的另一抵押物香港上環(huán)皇后大道X號(hào)福成閣X樓C室。扣除相關(guān)厘印及傭金，香港交行實(shí)得價(jià)款港幣（略）.13元。

2001年1月29日，香港交行再次向化工公司發(fā)函催收欠款，未果，故訴諸原審法院。

另查明，被譚某某系中國(guó)內(nèi)地居民，因被派駐香港工作，故持有香港臨時(shí)身份證。

原審法院認(rèn)為，本案系涉港借款擔(dān)保合同糾紛。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于某理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》等司法解釋的規(guī)定，涉港案件應(yīng)比照涉外案件處理。

一、關(guān)于某案管轄權(quán)。

香港交行就其與三被告產(chǎn)生的爭(zhēng)議，雖然已經(jīng)在香港高等法院起訴，香港法院已就此作出終局裁判，但因香港與我國(guó)內(nèi)地尚無(wú)裁判文書相互承認(rèn)與執(zhí)行的司法協(xié)助關(guān)系，故本院就同一爭(zhēng)議可以受理。

因被告化工公司、譚某某住所地在中國(guó)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條關(guān)于某法人、公民提起的訴訟，由被告住所地法院管轄的規(guī)定，原審法院對(duì)香港交行與化工公司、譚某某的訴訟享有管轄權(quán)。

香港交行與威寶登公司雖然在1997年7月29日簽訂的融資協(xié)議中沒(méi)有約定管轄法院，但其在1998年7月30日簽訂的協(xié)議中又約定香港法院為非唯一管轄法院，該行為屬于某方對(duì)管轄法院作出的補(bǔ)充約定，對(duì)各方均有約束力。因該約定為非排他性管轄，并不排除香港法院以外的法院管轄，故香港交行可以向本院起訴威寶登公司。而威寶登公司不應(yīng)訴不答辯，應(yīng)視為對(duì)于某享有的民事訴訟管轄權(quán)異議權(quán)利的放棄。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百四十五條的規(guī)定，原審法院對(duì)香港交行與威寶登公司之間的爭(zhēng)議享有管轄權(quán)。

綜上，原審法院對(duì)本案爭(zhēng)議享有管轄權(quán)。

二、關(guān)于某債務(wù)問(wèn)題的處理。

香港交行與威寶登公司均為香港企業(yè)，雙方通過(guò)簽訂借貸合同建立了借貸法律關(guān)系。雙方在合同中約定受香港法律管轄，且履行合同的行為亦發(fā)生在香港，據(jù)此，雙方基于某合同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)適用香港法律調(diào)整。雙方簽訂的借貸合同均為真實(shí)的意思表示，內(nèi)容亦未違反香港法律的規(guī)定，故該合同依法成立有效。香港交行已依約履行了貸款義務(wù)，威寶登公司未能在合同約定期滿日償付借款本金及相應(yīng)利息，已構(gòu)成違約。本案中，香港交行已就主合同糾紛以威寶登公司為被告向香港高等法院提起訴訟，法院已就此作出裁判，確認(rèn)了主債務(wù)的數(shù)額。香港交行已向法庭提供了該裁判文書，證明主債務(wù)的數(shù)額等事實(shí)問(wèn)題?；す尽⒆T某某未能提供充分證據(jù)予以反駁，故對(duì)該裁判文書中確定威寶登公司的尚欠香港交行的債務(wù)數(shù)額及香港交行有權(quán)處分威寶登公司提供抵押物，原審法院作為事實(shí)予以確認(rèn)。故香港交行據(jù)此請(qǐng)求威寶登公司歸還在抵扣變賣抵押物所得價(jià)款后尚欠的借款本息，應(yīng)予支持。

三、關(guān)于某工公司擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題的處理。

香港交行與化工公司在保證合同中明確約定適用中國(guó)法律，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十五條第一款“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”規(guī)定，本案應(yīng)適用中國(guó)內(nèi)地法律。

化工公司在保證合同第一條表示提供保證的范圍是“威寶登公司欠香港交行的所有債務(wù)，包括實(shí)有的、或有的、到期的、未到期的，主債務(wù)不超過(guò)港幣3000萬(wàn)元及其利息、稅費(fèi)由此產(chǎn)生的一切費(fèi)用”，表明該報(bào)中屬于某高額保證。最高額保證的重要特征在于某所保證的債務(wù)為連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，其債務(wù)具有多次性，存在于某個(gè)實(shí)際發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，通常使用于某權(quán)人與債務(wù)人之間具有經(jīng)常性、同類性質(zhì)的業(yè)務(wù)往來(lái)，多次訂立合同而產(chǎn)生的債務(wù)。依該保證合同，只要在最高額度港幣3000萬(wàn)元內(nèi)的債務(wù)，無(wú)論發(fā)生在哪個(gè)合同項(xiàng)下，化工公司都必須擔(dān)保清償?，F(xiàn)香港交行向威寶登公司貸款的金額并未超過(guò)最高額港幣3000萬(wàn)元，故威寶登公司尚欠香港交行的債務(wù)仍在化工公司所提供的最高額擔(dān)保范圍內(nèi)?；す娟P(guān)于某港交行發(fā)放的貸款金額高達(dá)港幣（略）元，已超過(guò)主合同約定的金額，其不應(yīng)承責(zé)的抗辯理由，有悖于某同約定，不予采信。

我國(guó)實(shí)行外匯管制制度。中國(guó)人民銀行1996年10月1日發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第十二條規(guī)定：“經(jīng)外匯局批準(zhǔn)后，擔(dān)保人方能提供對(duì)外擔(dān)?！薄⒌谑邨l規(guī)定“擔(dān)保人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出具對(duì)外擔(dān)保，其對(duì)外出具的擔(dān)保合同無(wú)效”、最高人民法院《關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第六條第一項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的，對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效”。根據(jù)上述強(qiáng)制性規(guī)定，化工公司提供對(duì)外擔(dān)保的行為并未報(bào)經(jīng)我國(guó)外匯管理部門審批，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效?；す疽源藶榭罐q理由成立，予以采納。

香港交行作為債權(quán)人，在接受擔(dān)保時(shí)，有義務(wù)了解擔(dān)保人出具此類擔(dān)保是否需要有關(guān)部門批準(zhǔn)、擔(dān)保人是否履行了該審批手續(xù)，從而取得一份完備的有效的擔(dān)保。香港交行未履行上述應(yīng)盡義務(wù)而接受了擔(dān)保，故香港交行與化工公司對(duì)于某保行為的無(wú)效均存在過(guò)錯(cuò)。依《最高人民法院關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無(wú)效…債權(quán)人、擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，化工公司應(yīng)對(duì)威寶登公司不能清償香港交行的債務(wù)承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。

四、關(guān)于某某某擔(dān)保責(zé)任問(wèn)題的處理。

譚某某是我國(guó)內(nèi)地居民，其為香港企業(yè)的借款出具擔(dān)保書，構(gòu)成對(duì)外擔(dān)保行為?！吨腥A人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第二十四條規(guī)定：“提供對(duì)外擔(dān)保，只能由符合國(guó)家規(guī)定條件的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。因譚某某是公民個(gè)人，不具備法律規(guī)定的提供對(duì)外擔(dān)保的主體資格，其擅自提供對(duì)外擔(dān)保，已違反了我國(guó)外匯管制制度。雖然擔(dān)保函中約定適用香港法律，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百五十條“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”的規(guī)定，上述行為不發(fā)生適用域外法律的效力，故本案應(yīng)適用中國(guó)內(nèi)地法律作為解決爭(zhēng)議的準(zhǔn)據(jù)法。

根據(jù)我國(guó)上述對(duì)外擔(dān)保制度的規(guī)定，譚某某擅自提供對(duì)外擔(dān)保的行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。香港交行明知譚某某不具備擔(dān)保資格仍然接受其保證，顯然具有過(guò)錯(cuò)，故《最高人民法院關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，譚某某應(yīng)對(duì)威寶登公司不能清償香港交行的債務(wù)亦應(yīng)承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。因譚某某承認(rèn)其擔(dān)保函上的簽名是真實(shí)的，表明提供對(duì)外擔(dān)保是其真實(shí)的意思表示，故其以香港交行沒(méi)有充分解釋合同以及函上無(wú)威寶登公司簽章為抗辯理由不成立，法院不予采納。又因其擔(dān)保的范圍是威寶登公司所欠香港交行的所有債務(wù)，故在威寶登公司未清償貸款的前提下，譚某某其以貸款金額已超過(guò)主合同約定以及貸款已全部清償為抗辯理由，缺乏依據(jù)，亦不采納。

綜上，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十五條第一款、第一百五十條、《最高人民法院關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第六條第一項(xiàng)、第七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條的規(guī)定，原審法院判決如下:一、威寶登公司于某判決發(fā)生法律效力之日起十天內(nèi)清償香港交行依香港特別行政區(qū)高等法院1999年第X號(hào)命令第一條所確定的本金美元（略）.60元及相應(yīng)利息，變賣抵押物所得價(jià)款港幣（略）.13元從中抵扣；二、化工公司在港幣3000萬(wàn)元及相應(yīng)利息的范圍內(nèi)對(duì)威寶登化工有限公司不能償還第一判項(xiàng)債務(wù)部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任；三、譚某某對(duì)威寶登公司不能償還第一判項(xiàng)債務(wù)部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任；四、駁回香港交行的其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)（略）元，由威寶登公司負(fù)擔(dān)，化工公司、譚某某對(duì)威寶登公司不能清償部分的二分之一承擔(dān)賠償責(zé)任。該款香港交行已預(yù)交，法院不作退回，由威寶登公司、化工公司、譚某某在還款時(shí)逕付香港交行。

譚某某不服原審判決，向本院提起上訴稱：1、本案于2000年5月在香港高等法院已做出終局裁決，并已執(zhí)行，現(xiàn)行法律無(wú)規(guī)定可以一案兩審；2、本人受聘于某工公司派駐香港工作，受公司委托在辦理日常業(yè)務(wù)中簽字，與香港交行簽訂擔(dān)保合同完全是代表公司簽字，純屬職務(wù)行為，不應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任；3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，一審判決中顯然漏判了香港交行應(yīng)承擔(dān)部分，這對(duì)擔(dān)保人不公平。在本案中，香港交行明顯有過(guò)錯(cuò)：在明知本人基于某言障礙，看不懂長(zhǎng)達(dá)6頁(yè)紙的英文版擔(dān)保函的內(nèi)容，明知本人是國(guó)內(nèi)企業(yè)派駐香港人員，在香港并無(wú)財(cái)產(chǎn)及償付能力的情況下，依然導(dǎo)致本人在擔(dān)保函上簽字。故請(qǐng)求在債權(quán)人無(wú)法償還債務(wù)的情況下，判香港交行與化工公司各承擔(dān)50％債務(wù)，判本人免責(zé)。

香港交行答辯稱：1、對(duì)上訴人提出的管轄異議的問(wèn)題。本案在一審時(shí)，上訴人是委托了律師代理的，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，管轄異議要在一審期間答辯期間提交出，但上訴人并沒(méi)有提出，上訴人現(xiàn)在提出已經(jīng)喪失管轄異議權(quán)了。2、上訴人提出適用法律問(wèn)題。本案有主合同、從合同，那么在合同里面有約定可以適用香港法律，也有約定適用中國(guó)法律的，針對(duì)上訴人具體問(wèn)題一審法院適用的是中國(guó)法律，就是因?yàn)檫m用中國(guó)法律，上訴人的責(zé)任已經(jīng)減輕，一審法院的判決對(duì)上訴人已經(jīng)很有利。3、上訴人提到在擔(dān)保書上簽字不是真實(shí)意思表示。這上訴人在一審時(shí)也已經(jīng)提出，但上訴人無(wú)任何證據(jù)。一審期間，上訴人也承認(rèn)擔(dān)保書上的簽字是其真實(shí)簽字。4、上訴人提出其簽字是職務(wù)行為。這個(gè)辯解也是不成立的，無(wú)論是根據(jù)我國(guó)法律還是香港法律，職務(wù)行為是有一種訴權(quán)委托的行為，上訴人的簽字如果取得化工公司正式委托，代表化工公司，可以說(shuō)明其是職務(wù)行為，但上訴人在擔(dān)保書上單獨(dú)的簽字是其個(gè)人的行為。至于某訴人認(rèn)為化工公司對(duì)于某承諾不需要承擔(dān)責(zé)任，是另一法律關(guān)系。5、對(duì)于某訴人所述一案兩審的問(wèn)題。由于某國(guó)與香港的司法審判沒(méi)有達(dá)成任何協(xié)議，香港的判決在內(nèi)地是無(wú)法執(zhí)行的，因此當(dāng)事人可以在內(nèi)地另行起訴。因此不存在著一案兩審的問(wèn)題。請(qǐng)求維持原審判決。

化工公司、威寶登公司均未到庭參加訴訟、也未作書面陳某意見(jiàn)。

原審法院查明的本案借款和欠款以及擔(dān)保的事實(shí)，各方當(dāng)事人均無(wú)異議，本院予以認(rèn)定。

譚某某在二審?fù)徶刑峤灰韵伦C明材料：

1、1992年11月18日廣東省委組織部粵組調(diào)干(1992)X號(hào)文：同意譚某某常駐香港(粵海)集團(tuán)有限公司工作。(復(fù)印件)

2、1993年6月17日廣東省商業(yè)集團(tuán)粵商集人(1993)X號(hào)文：譚某某為化工公司副總經(jīng)理。

3、1996年3月5日化工公司出具的《法人授權(quán)委托證明書》：茲授權(quán)譚某某、陳某為我方簽訂經(jīng)濟(jì)合同代理人，其權(quán)限是代表化工公司就威寶登公司向香港交行融資簽署擔(dān)保合約，有效權(quán)限至1996年6月30日。

4、2002年6月3日化工公司《證明》：茲證明譚某某在我司派駐香港工作期間，受我司領(lǐng)導(dǎo)委托，于1996年3月12日為威寶登公司在香港交行取得開(kāi)證額及貸款而簽署的擔(dān)保契約，完全是職務(wù)行為。由此契約而引起的經(jīng)濟(jì)責(zé)任與法律責(zé)任，應(yīng)由我司承擔(dān)。

5、2003年6月26日化工公司《承諾書》：(1)依據(jù)廣州市中級(jí)人民法院(2002)穗中法民三初字第X號(hào)民事判決，譚某某需要承擔(dān)的民事責(zé)任全部由化工公司代為承擔(dān)；(2)無(wú)論因?yàn)槿魏卧蜃T某某如果有清償廣州市中級(jí)人民法院(2002)穗中法民三初字第X號(hào)民事判決的行為，無(wú)論是全部清償還是部分清償，化工公司都必須在清償行為發(fā)生后的七天內(nèi)將等額財(cái)產(chǎn)還給譚某某；(3)化工公司之所以做出本承諾書，是因?yàn)樽T某某的擔(dān)保行為(無(wú)論是否有效)都是應(yīng)公司的要求而作出的，是為了公司經(jīng)營(yíng)的需要，因此實(shí)際上該行為是職務(wù)行為。

本院認(rèn)為：本案系涉港借款及擔(dān)保合同糾紛案件，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于某理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》等司法解釋的有關(guān)規(guī)定，審理涉港經(jīng)濟(jì)糾紛案件，在程序方面應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》涉外編的有關(guān)規(guī)定，即此類案件應(yīng)比照涉外案件進(jìn)行處理。涉外案件當(dāng)事人可以選擇處理爭(zhēng)議所適用的實(shí)體法。原審法院根據(jù)香港交行與威寶登公司在融資協(xié)議中約定基于某合同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)適用香港法律調(diào)整而確立該借款關(guān)系受香港法律約束；以香港交行與化工公司在保證合同中明確約定適用中國(guó)法律、以香港交行與譚某某在一審?fù)徶羞_(dá)成適用中華人民共和國(guó)法律而確立中華人民共和國(guó)法律作為處理此兩擔(dān)保關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，均符合《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十五條的規(guī)定，本院予以維持。

由于某案當(dāng)事人對(duì)原審判決查明的事實(shí)均無(wú)異議，本院予以認(rèn)定。

譚某某上訴稱本案于2000年5月在香港高等法院已做出終局裁決，現(xiàn)行法律無(wú)規(guī)定可以一案兩審。本案是借款及擔(dān)保合同糾紛，其中被告化工公司和譚某某的住所地均位于某華人民共和國(guó)廣東省廣州市，原審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十四條的規(guī)定對(duì)本案實(shí)施管轄權(quán)，是具有法律依據(jù)的。中華人民共和國(guó)實(shí)行“一國(guó)兩制”，中國(guó)大陸和香港特別行政區(qū)屬于某個(gè)不同的法域，相互間尚未相互承認(rèn)已生效的民事判決，故香港交行基于某案的法律關(guān)系在中國(guó)大陸也是享有訴權(quán)的。

譚某某上訴稱其是受聘于某工公司派駐香港工作、與香港交行簽訂擔(dān)保合同是代表化工公司簽字，純屬職務(wù)行為，不應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。然而，譚某某在香港交行與威寶登公司訂立的融資協(xié)議中簽署的是其個(gè)人姓名，且其未能在一審法定的舉證期間內(nèi)提交證據(jù)證明簽署本案擔(dān)保合同的行為是代表化工公司，即未能證明其擔(dān)保行為屬于某工公司的經(jīng)營(yíng)行為，不符合《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！钡囊?guī)定。至于某據(jù)譚某某在二審期間提交的化工公司2003年6月26日出具的《承諾書》，可認(rèn)定譚某某與化工公司之間存在委托關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四百零三條：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人?！钡囊?guī)定，譚某某負(fù)有披露義務(wù)，但譚某某未能在法定舉證期間內(nèi)提供證據(jù)說(shuō)明其在簽署本案保證合同時(shí)已盡了披露義務(wù)。況且，香港交行具有選擇權(quán)。香港交行在本案選擇向譚某某主張權(quán)利，符合上述法律的規(guī)定?；す驹?003年6月26日出具的《承諾書》表示其代為承擔(dān)譚某某在本案中須承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八十四條：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意?！钡囊?guī)定，香港交行對(duì)該《承諾書》并沒(méi)有表示接受，故化工公司的承諾不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)。

譚某某上訴稱根據(jù)《最高人民法院關(guān)于某用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第七條的規(guī)定，原審判決漏判了香港交行應(yīng)承擔(dān)部分。譚某某為中國(guó)大陸居民，關(guān)于某人對(duì)外擔(dān)保，我國(guó)并未作禁止性的明文的法律規(guī)定，譚某某作為自然人實(shí)施的對(duì)外擔(dān)保，并沒(méi)有與我國(guó)的社會(huì)公共利益相沖突，原審法院以譚某某擅自提供對(duì)外擔(dān)保的行為而認(rèn)定為無(wú)效、以香港交行明知譚某某不具備擔(dān)保資格仍然接受其保證而認(rèn)為有過(guò)錯(cuò)，這均沒(méi)有法律依據(jù)。因此，譚某某本應(yīng)依照《保證合同》的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但由于某港交行未就此提出上訴，本院不予糾正。

綜上所述，譚某某上訴無(wú)理，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、處理基本正確，應(yīng)予維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于某事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原審判決。

本案二審案件受理費(fèi)（略）元，由譚某某負(fù)擔(dān)，

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)陳某強(qiáng)

審判員王玉宇

代理審判員李繼

二OO四年七月九日

書記員蘇智麗

書記員蔣玲玲

==========================================================================================

為盡量避免給當(dāng)事人造成不良影響，經(jīng)當(dāng)事人本人申請(qǐng)110.com將對(duì)文章內(nèi)容進(jìn)行技術(shù)處理，點(diǎn)擊查看詳情。
==========================================================================================