原告吳某某與被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行、第三人中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店分行勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案

當(dāng)事人: 法官: 文號(hào):河南省汝南縣人民法院

原告吳某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人馬乾瑞，駐馬店市法律援助中心主任。

委托代理人王莉，駐馬店市法律援助中心副主任。

被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行。住所地：汝南縣X鎮(zhèn)X街中段。

負(fù)責(zé)人余某某，行長(zhǎng)。

委托代理人宋某某，副行長(zhǎng)。

委托代理人張景亞，河南成盛律師事務(wù)所律師。

第三人中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店分行。住所地：駐馬店市X路東段。

委托代理人張景亞，河南成盛律師事務(wù)所律師。

原告吳某某與被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行（下稱(chēng)汝南工行）、第三人中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店分行（下稱(chēng)駐馬店工行）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，本院于2010年1月29日立案受理后，依法組成合議庭，分別于2010年3月26日、2010年6月21日兩次公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告吳某某及其委托代理人馬乾瑞、王莉，被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行委托代理人宋某某、張景亞（同時(shí)是第三人中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店分行委托代理人）均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告吳某某訴稱(chēng)，1973年原告參加工作，1979年通過(guò)招考進(jìn)入被告單位工作，1998年7月，被告實(shí)行全員合同制時(shí)，原告已有25年工齡（其中，在被告處工作已有19年）。至2003年，原告在被告處任副主任科員，同時(shí)分管人事和辦公室工作，并且從1993年到2000年，原告是進(jìn)入被告上級(jí)行后備人才干部庫(kù)的唯一人選，多年的優(yōu)秀共產(chǎn)黨員。1998年7月，被告暗箱操作，迫使原告在其事先準(zhǔn)備好的空白固定格式勞動(dòng)合同書(shū)上簽字，然后由其在空白處包括時(shí)間條款欄目上填寫(xiě)并簽字蓋章，且沒(méi)有給原告一份留存。2003年7月，被告才告知原告1998年的勞動(dòng)合同期限為5年，現(xiàn)已到期。被告動(dòng)員職工自謀職業(yè)，在動(dòng)員無(wú)效的情況下，于7月9日晚召開(kāi)劃勾會(huì)，會(huì)前明示得票少者將被強(qiáng)迫自謀職業(yè)。為造聲勢(shì)，被告邀請(qǐng)汝南縣公證處人員現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督，會(huì)上要求在被告處連續(xù)工作十年以上的15位職工在印有這15名職工名字的《汝南縣支行勞動(dòng)合同到期人員競(jìng)聘上崗選票》上劃勾，最多只能劃14個(gè)勾。該《選票》在“注意事項(xiàng)”欄中提醒：“1、每位同志只能從以上人員中選出14名上崗人員；2、選擇上崗人員請(qǐng)?jiān)谌藛T名單中打勾；3、選擇名額必須是14名，多選少選均為無(wú)效票”。被告根據(jù)選票的多少實(shí)行末位淘汰一名職工，迫使其自謀職業(yè)。被告完成這一程序后，緊接著又迫使原告違心地在所謂的自謀職業(yè)申請(qǐng)書(shū)（即附件一）、自謀職業(yè)勞動(dòng)合同解除書(shū)（即附件三）、自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)（即附件四）上簽字畫(huà)押。原告在上述手續(xù)上簽字后，忽然感覺(jué)被告一方在設(shè)圈套對(duì)原告既打又騙，隨后，原告就拒絕繼續(xù)在自謀職業(yè)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償核算表（即附件二）上簽字，不同意所謂的自謀職業(yè)（注：據(jù)悉附件二被冒名簽字，至今未提供）。之后，原告年年上訪(fǎng)告狀。原告自1973年參加工作至2003年7月，已有三十余某，從沒(méi)有違紀(jì)違法，沒(méi)有犯過(guò)錯(cuò)誤，業(yè)務(wù)能力強(qiáng)，勤勤懇懇，辛辛苦苦的努力工作。擔(dān)任人事主管和辦公室主任期間，成為被告的中堅(jiān)力量，在被告處做過(guò)突出貢獻(xiàn)。原告在工作上堅(jiān)持原則，雷厲風(fēng)行，作風(fēng)正派，難免得罪一些人，其中包括行里的個(gè)別主要領(lǐng)導(dǎo)，他們借機(jī)報(bào)復(fù)，以面臨困境的職工決定其他同樣處境的職工是否在被告處工作的命運(yùn)，被告不講政績(jī)、不講工作能力、不講合法與否，就以簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單的選票數(shù)額來(lái)確定人員，實(shí)屬荒唐和錯(cuò)誤。被告的違法行為只有通過(guò)合法的途徑來(lái)解決，在有關(guān)上級(jí)部門(mén)的指引下，原告于2009年11月23日向汝南縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，仲裁委員會(huì)于2009年12月23日下午開(kāi)庭，在庭審中，根據(jù)被告的答辯和舉證，原告才得知：1998年7月是中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店市分行與原告簽訂的勞動(dòng)合同，而不是中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行與原告簽訂的勞動(dòng)合同。2003年7月，又是中國(guó)工商銀行股份有限公司駐馬店市分行與原告簽訂的自謀職業(yè)勞動(dòng)合同解除書(shū)、自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)，而不是與被告簽訂的勞動(dòng)合同解除書(shū)、自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)等等，并才得知是被告代替第三人讓原告在自謀職業(yè)申請(qǐng)書(shū)及其表格上簽名畫(huà)押。由此可見(jiàn)，被告和第三人合伙侵犯原告的勞動(dòng)權(quán)利。綜上所述，被告作為合法的用工主體，又是實(shí)際用工單位，原告自1979年通過(guò)合法途徑與被告建立勞動(dòng)關(guān)系，至2003年已有24年。第三人和被告均未告知原告在1998年7月是與第三人簽訂的勞動(dòng)合同，但第三人不是實(shí)際用工單位。事實(shí)上，原告是與被告建立的勞動(dòng)關(guān)系。2003年7月，第三人和被告采取脅迫、欺騙手段迫使原告在自謀職業(yè)手續(xù)上簽字。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，1998年的勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)期限條款應(yīng)為無(wú)效條款，2003年被告和第三人解除、終止原告勞動(dòng)關(guān)系的行為和自謀職業(yè)手續(xù)均應(yīng)無(wú)效，原告與被告的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)依然存在。汝仲裁字（2009）X號(hào)仲裁裁決書(shū)回避了本案重要事實(shí)情節(jié)，錯(cuò)誤理解法律規(guī)定，沒(méi)有保護(hù)原告的合法權(quán)利。請(qǐng)求：（1）撤銷(xiāo)汝南縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2010年1月13日作出的汝仲裁字（2009）X號(hào)仲裁裁定書(shū)；（2）確認(rèn)原、被告之間存在勞動(dòng)關(guān)系，且為無(wú)固定期限的勞動(dòng)關(guān)系；（3）確認(rèn)被告與第三人侵犯了原告的勞動(dòng)權(quán)利、勞動(dòng)關(guān)系，被告、第三人解除與原告的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)為無(wú)效；（4）確認(rèn)1998年勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)時(shí)間條款為無(wú)效條款，同時(shí)判令被告繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同；（5）被告應(yīng)補(bǔ)發(fā)因其過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致原告待崗期間的勞動(dòng)報(bào)酬及按該報(bào)酬的25%進(jìn)行賠償；（6）被告補(bǔ)繳原告的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

被告汝南工行辯稱(chēng)，原告訴稱(chēng)的1979年至2003年，被告與原告建立了勞動(dòng)關(guān)系，并以第三人的名義于1998年與原告簽訂了5年的勞動(dòng)合同屬實(shí)，但不同意原告的訴訟請(qǐng)求。理由是：被告作為縣支行根據(jù)工總行關(guān)于勞動(dòng)用工的權(quán)限規(guī)定，無(wú)權(quán)與員工簽訂勞動(dòng)合同，而是統(tǒng)一以第三人的名義與全市工行員工簽訂；汝南工行作為原告的工作處所在1998年7月所簽訂的5年勞動(dòng)合同即將到期時(shí)，被告與第三人根據(jù)工總行的政策要求，針對(duì)5年即將到期的勞動(dòng)合同員工進(jìn)行民主測(cè)評(píng)，即原告主張的劃勾走人，這次民主測(cè)評(píng)公平、公正、合法，不存在誰(shuí)脅迫誰(shuí)的問(wèn)題；2003年，雙方所簽訂的自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)和勞動(dòng)合同解除書(shū)，系原告真實(shí)意思的表示，雙方已解除勞動(dòng)合同。原告的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)依法駁回。

第三人駐馬店工行述稱(chēng)，原告與第三人確實(shí)存在勞動(dòng)合同關(guān)系，但實(shí)際用工單位是被告，原告的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)予以駁回。理由是：（1）原告主張與被告發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)間是2003年7月15日，而原告主張權(quán)利是當(dāng)年12月3日，已超過(guò)勞動(dòng)法規(guī)定的60天勞動(dòng)仲裁時(shí)效，人民法院應(yīng)依法不予受理；（2）原告的第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，因?yàn)榉蓻](méi)有授權(quán)人民法院可以撤銷(xiāo)勞動(dòng)仲裁委的仲裁決定；（3）原告在被告處工作確實(shí)已有17、8年的工作時(shí)間，根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)用工現(xiàn)狀，勞動(dòng)法的貫徹有個(gè)過(guò)程，因此，工總行在1998年行文要求全員勞動(dòng)合同制與員工簽訂勞動(dòng)合同，第三人按照規(guī)定與原告簽訂5年勞動(dòng)合同并不違法，原告主張應(yīng)按勞動(dòng)法規(guī)定簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，但當(dāng)時(shí)原告并沒(méi)有提出這樣的要求，所以，原告的第二項(xiàng)和第四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求不能成立；（4）2003年7月，原告與第三人的勞動(dòng)合同即將到期時(shí)，根據(jù)民主測(cè)評(píng)，原告自愿自謀職業(yè)，為此，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂了自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)和勞動(dòng)合同解除書(shū)，被告和第三人的行為并不違法。綜上，原告已與第三人解除勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

本院經(jīng)審理查明：

（一）原告吳某某1973年參加工作，1979年通過(guò)社會(huì)招考被錄用到被告處工作。1998年7月20日，被告單位進(jìn)行改制，實(shí)行全員合同制，以第三人之名同原告簽訂一份為期五年的勞動(dòng)合同，駐馬店市勞動(dòng)局作為鑒證單位在合同書(shū)上加蓋印章（時(shí)間為1998年9月2日），該合同書(shū)沒(méi)有讓原告留存。至此，原告已在被告處工作19年。1998年至2003年間，原告在被告單位任副主任科員，同時(shí)分管人事和辦公室工作。

（二）2002年8月7日，中國(guó)工商銀行河南省分行作出工銀豫發(fā)[2002]X號(hào)關(guān)于印發(fā)《中國(guó)工商銀行河南省分行辦理內(nèi)部退養(yǎng)的操作規(guī)程》和《中國(guó)工商銀行河南省分行辦理自謀職業(yè)并解除勞動(dòng)合同的操作規(guī)程》的通知，對(duì)員工申報(bào)自謀職業(yè)的堅(jiān)持完全自愿的原則，對(duì)申請(qǐng)自謀職業(yè)的員工按程序進(jìn)行四次確認(rèn)，并印發(fā)了附件一至附件六的表格，供自謀職業(yè)人員填寫(xiě)確認(rèn)。2003年7月，被告根據(jù)《中國(guó)工商銀行汝南縣支行2003年勞動(dòng)合同到期人員公開(kāi)競(jìng)聘工作實(shí)施方案》的規(guī)定，對(duì)2003年勞動(dòng)合同到期員工競(jìng)聘上崗采取民主測(cè)評(píng)方式進(jìn)行，并規(guī)定不續(xù)簽合同的人員不少于一人，即實(shí)行“末位淘汰制”。當(dāng)年7月9日，在被告單位四樓會(huì)議室，由公證人員到場(chǎng)監(jiān)督，經(jīng)過(guò)全體參加競(jìng)聘人員抽簽，確定自我推薦出場(chǎng)順序，每位參與競(jìng)聘人員按抽簽順序進(jìn)行了3—5分鐘的自我推薦，全體參會(huì)人員通過(guò)無(wú)記名投票按最終得票高低決出不續(xù)簽勞動(dòng)合同人員一名，民主測(cè)評(píng)結(jié)果為吳某某17票，為最后一名。之后，原告吳某某在被告方提供的附件一（中國(guó)工商銀行駐馬店分行員工自謀職業(yè)申請(qǐng)書(shū)，四次簽名，時(shí)間為2003年7月11日）、附件三（中國(guó)工商銀行駐馬店分行員工自謀職業(yè)勞動(dòng)合同解除書(shū)，時(shí)間為7月15日）、附件四（中國(guó)工商銀行駐馬店分行員工自謀職業(yè)協(xié)議書(shū)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為x元，時(shí)間為7月9日）上簽名。2003年7月16日，原告反悔，要求撤回合同簽名遭被告方拒絕。同年7月17日，原告赴市赴省赴京申訴，至2009年12月24日止，持續(xù)不斷的奔走，成為信訪(fǎng)戶(hù)。原告于2009年12月3日以訴稱(chēng)理由，向汝南縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。2010年1月13日，汝南縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出（2009）X號(hào)仲裁裁決書(shū)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十七條、第二十三條、第二十四條的規(guī)定，駁回了原告吳某某的仲裁請(qǐng)求。原告不服該裁決，向本院起訴，雙方為此成訟。

（三）1998年5月20日，工銀發(fā)[1998]第X號(hào)文《關(guān)于印發(fā)實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干意見(jiàn)的通知》規(guī)定，中國(guó)工商銀行各一級(jí)分行、準(zhǔn)一級(jí)分行、二級(jí)分行的負(fù)責(zé)人，依法承擔(dān)法定代表人的權(quán)利和義務(wù)、按干部管理權(quán)限，與職工簽訂、變更、續(xù)訂、終止、解除勞動(dòng)合同并處理勞動(dòng)爭(zhēng)議。根據(jù)上述文件精神，被告汝南縣支行沒(méi)有與員工簽訂合同的權(quán)利。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：1、原告吳某某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁是否超過(guò)了60日時(shí)效期限2、被告以第三人之名與原告簽訂的自謀職業(yè)勞動(dòng)合同解除書(shū)是否生效3、原告吳某某的訴訟請(qǐng)求能否得到支持

一、原告吳某某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁是否超過(guò)了六十日期限。

原告認(rèn)為，從2003年7月17日起至2009年12月24日止，原告一直向上級(jí)行反映問(wèn)題，請(qǐng)求解決，期間沒(méi)有間斷過(guò)，其請(qǐng)求勞動(dòng)仲裁并不超過(guò)時(shí)效規(guī)定；被告和第三人認(rèn)為，原告從2003年的7月15日就已經(jīng)與被告發(fā)生爭(zhēng)議，知道其權(quán)利受到侵害，而其申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁是2009年的12月3日，早已超過(guò)六十日的時(shí)效期限，應(yīng)依法不予受理。本院認(rèn)為，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁時(shí)效，是指當(dāng)事人因勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛要求勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)保護(hù)其合法權(quán)利，必須在法定的期限內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，否則，法律規(guī)定消滅其申請(qǐng)仲裁權(quán)利的一種時(shí)效制度。目的是促使權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，有利于人民法院正確、及時(shí)地審理案件，切實(shí)保護(hù)公民、法人的合法權(quán)利，保證社會(huì)的安定、和諧。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第八十二條規(guī)定：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出書(shū)面申請(qǐng)?！?，根據(jù)勞部發(fā)[1995]X號(hào)文第85條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”是指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條（勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)勞動(dòng)法第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)超過(guò)六十日期限為由，作出不予受理的書(shū)面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對(duì)確已超過(guò)仲裁申請(qǐng)期限，又無(wú)不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請(qǐng)求。）和勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于臨時(shí)用工形式是否存在等問(wèn)題的請(qǐng)示的復(fù)函》[1996]X號(hào)第三條：“依據(jù)《企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第二十三條第二款的規(guī)定（當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由超過(guò)前款規(guī)定的申請(qǐng)仲裁時(shí)效的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理），職工對(duì)開(kāi)除或除名決定不服，向用人單位或上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，應(yīng)屬“正當(dāng)理由”。所以，職工對(duì)于用工單位或上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)重新答復(fù)不服而申請(qǐng)仲裁的，重新答復(fù)的時(shí)間應(yīng)視為勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日?！?。而勞動(dòng)法是為了保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度而制定的。勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中屬于弱勢(shì)一方當(dāng)事人，勞動(dòng)者與用人單位之間地位實(shí)質(zhì)上不平等，其權(quán)利被侵害不能按照一般民事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。在當(dāng)前就業(yè)困難的情況下，處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者在勞資關(guān)系中，往往在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害時(shí)，要么是不想失去來(lái)之不易的工作崗位，要么是相信用人單位的口頭承諾和保證，要么是希望與用人單位協(xié)商解決糾紛，通常不會(huì)馬上要求企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)調(diào)解或者向勞動(dòng)仲裁委提出仲裁申請(qǐng)。本案原告吳某某也正是基于上述理由，從2003年7月17日即走上了漫漫的申訴、信訪(fǎng)之路，奔波于總行、省行、市行之間，要求解決爭(zhēng)議糾紛，至訴訟之日，沒(méi)有任何一個(gè)單位向原告作出明確的書(shū)面答復(fù)，拒絕為其解決問(wèn)題。致使原告在長(zhǎng)達(dá)六年多的時(shí)間里，赴京、赴省、赴市上訪(fǎng)，年復(fù)一年，在痛苦中等待，在等待中g望。因此，原告向上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)反映問(wèn)題，請(qǐng)求解決問(wèn)題的舉動(dòng)，應(yīng)視為“正當(dāng)理由”。被告和第三人不能證明其與原告發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，已向原告送達(dá)了告知書(shū)或已明確表態(tài)拒絕為其解決問(wèn)題，其抗辯理由缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采納。對(duì)原告主張的事實(shí)，本院予以采信。

二、被告以第三人之名與原告簽訂自謀職業(yè)勞動(dòng)合同解除書(shū)是否生效。

原告認(rèn)為，簽訂自謀職業(yè)解除勞動(dòng)合同時(shí)，被告存在欺詐和脅迫行為，沒(méi)有與原告平等協(xié)商，并且剝奪了原告簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利，違反了公平、公正、公開(kāi)的原則，采取末位淘汰制，迫使原告簽訂了不平等的協(xié)議，應(yīng)屬無(wú)效合同；被告認(rèn)為，2003年7月，市行依照省行的通知簽訂合同，是根據(jù)工行近幾年的狀況，逐年減員，并沒(méi)有強(qiáng)迫原告必須簽訂，同時(shí)簽訂無(wú)固定期限合同，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足的條件是雙方同意簽訂，而本案雙方是協(xié)議解除，并經(jīng)過(guò)原告的四次簽字認(rèn)可，沒(méi)有違反公平、公正的原則，合同已經(jīng)生效，雙方已解除勞動(dòng)合同。

本院認(rèn)為，一、該協(xié)議書(shū)沒(méi)有堅(jiān)持自愿平等協(xié)商的原則，違反了《勞動(dòng)法》第十七條（訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。）的規(guī)定。理由是：本案雙方所簽訂的解除勞動(dòng)合同協(xié)議的前提是，原告是經(jīng)過(guò)民主測(cè)評(píng)的最后一名，而按照被告文件規(guī)定，最后一名不得續(xù)簽合同，必須走自謀職業(yè)之路，只有簽字，才能領(lǐng)取補(bǔ)償金。對(duì)于工作近三十年的員工來(lái)說(shuō)，如果不是最后一名，不可能主動(dòng)要求解除合同，寧愿失去工作，而去領(lǐng)取補(bǔ)償金。正是由于這樣的大背景，讓原告沒(méi)有選擇的余某，而且在此之前，被告或第三人沒(méi)有向原告公示《中國(guó)工商銀行河南省分行辦理自謀職業(yè)并解除勞動(dòng)合同的操作規(guī)程》，即工銀豫發(fā)[2002]X號(hào)文的內(nèi)容，告知原告在第四次確認(rèn)簽字時(shí)，仍可以撤回其申請(qǐng)書(shū)，也沒(méi)有任何人告知原告可以辦理內(nèi)部退養(yǎng)手續(xù)，讓其做出客觀的選擇。因此，該份協(xié)議，不是原告真實(shí)意思的表示，也不是雙方自愿協(xié)議的結(jié)果。二、該份協(xié)議尚未生效。理由是：被告或第三人下發(fā)文件的名稱(chēng)就是辦理自謀職業(yè)并解除勞動(dòng)合同，也就是說(shuō)解除勞動(dòng)合同是附生效條件的，這個(gè)條件就是原告同意自謀職業(yè)，而同意自謀職業(yè)的前提是領(lǐng)取足額的補(bǔ)償金，至訴訟之日，原告沒(méi)有領(lǐng)取一分補(bǔ)償金。也就是說(shuō)，原告對(duì)其簽訂的自謀職業(yè)解除勞動(dòng)合同書(shū)予以反悔，原告不同意自謀職業(yè)，也不同意解除勞動(dòng)合同。因此，該協(xié)議條件未成就，內(nèi)容尚未生效。三、末位淘汰的做法是違法勞動(dòng)法的基本精神，是侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益的做法，既然是自謀職業(yè)，就必須是自愿的，而非實(shí)行測(cè)評(píng)淘汰方式解除勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；（四）被依法追究刑事責(zé)任的”的規(guī)定，用人單位解除勞動(dòng)合同只包括嚴(yán)重違紀(jì)，嚴(yán)重失職，不勝任崗位等情形，并沒(méi)有“末位淘汰”的法律規(guī)定。因此，“末位淘汰”不屬于法定的解除合同理由，是違法的。四、根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第二十七條：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì)或者職工的意見(jiàn)，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報(bào)告后，可以裁減人員。”以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第25條（依據(jù)勞動(dòng)法第二十七條和勞動(dòng)部《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》第四條的規(guī)定，用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：（1）提前三十日向工會(huì)或全體職工說(shuō)明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況的資料；（2）……）的規(guī)定，被告單位或者第三人，沒(méi)有提前三十日，以書(shū)面形式通知原告本人，并告知相關(guān)的理由，違反了解除勞動(dòng)合同的程序規(guī)定。

三、原告吳某某的訴訟請(qǐng)求能否得到支持。

本院認(rèn)為，原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持。理由是：1、2003年，雙方簽訂的自謀職業(yè)解除勞動(dòng)合同并未生效，原告之后一直申訴、上訪(fǎng)，至訴訟之日，被告或者第三人明知原告反悔的情況下，在2003年7月20日五年勞動(dòng)合同到期后，沒(méi)有向原告送達(dá)書(shū)面解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，告知原告合同已經(jīng)終止，不再續(xù)簽。違背了原、被告于1998年7月20日，簽訂的勞動(dòng)合同書(shū)第十條（勞動(dòng)合同的解除）第三項(xiàng)（具有下列情形之一的，甲方可以解除本合同，但應(yīng)當(dāng)提前三十日以書(shū)面形式通知乙方。）的規(guī)定，截止訴訟之日，被告或第三人沒(méi)有向原告送達(dá)解除勞動(dòng)合同書(shū)面通知書(shū)。2、根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十條第二款：”勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同?！钡囊?guī)定，原告于1979年到被告單位工作，至1998年簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，已滿(mǎn)19年工齡，那么在雙方同意續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，沒(méi)有告知原告可以簽訂長(zhǎng)期勞動(dòng)合同，侵犯了勞動(dòng)者的知情權(quán)，也剝奪了原告簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權(quán)利。3、1998年的勞動(dòng)合同系格式條款，勞動(dòng)合同的期限是手寫(xiě)上的，而其他內(nèi)容是事先打印的，事后，沒(méi)有將合同交由原告一方留存，而原告并不知道是與第三人簽訂合同，也不知道合同的到期日是多少，合同書(shū)由原告簽字后，交由第三人統(tǒng)一存檔，該行為侵犯了勞動(dòng)者享有的平等的權(quán)利和義務(wù)。綜上，1998年勞動(dòng)合同，不是雙方自愿協(xié)商達(dá)成的協(xié)議，勞動(dòng)期限的簽訂違反了《勞動(dòng)法》第十七條：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡南嚓P(guān)規(guī)定，屬部分無(wú)效。根據(jù)該法第十八條（……如果不影響其余某分的效力，其余某分仍然有效。）的規(guī)定，原告主張，1998年被告應(yīng)當(dāng)與原告簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同的理由成立。據(jù)此，本院確認(rèn)原、被告的勞動(dòng)關(guān)系依然存在。同時(shí)，勞動(dòng)者享受社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇和工資待遇，根據(jù)雙方1998年勞動(dòng)合同第五條（勞動(dòng)報(bào)酬）第二條（甲方應(yīng)按時(shí)支付乙方的勞動(dòng)報(bào)酬，不得克扣或無(wú)故拖欠，其支付時(shí)間為當(dāng)月月底。）和第六條（保險(xiǎn)福利）第二條（甲乙雙方發(fā)布按照國(guó)家和總行有關(guān)規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)，及時(shí)足額繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。）的約定，被告應(yīng)當(dāng)為原告補(bǔ)發(fā)拖欠的工資及補(bǔ)繳拖欠的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，原告的該項(xiàng)請(qǐng)求也符合《勞動(dòng)法》第四十六條和第七十三條的規(guī)定，應(yīng)予支持。被告及第三人的抗辯理由，于法相悖，本院不予采納。原告的第五項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，不符合法律規(guī)定，本院不予支持。

綜上，勞動(dòng)者的合法權(quán)益應(yīng)予保護(hù)。根據(jù)上述理由及法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，判決如下：

一、原告吳某某與被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行存在勞動(dòng)關(guān)系。

二、被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行補(bǔ)發(fā)原告吳某某2003年7月至判決確定之日的勞動(dòng)報(bào)酬；

三、被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行補(bǔ)繳拖欠原告吳某某的社會(huì)保險(xiǎn)金（以社保部門(mén)規(guī)定為準(zhǔn)）；

四、駁回原告吳某某的其余某訟請(qǐng)求。

上述第二、第三項(xiàng)內(nèi)容，被告于判決生效后十日內(nèi)履行完畢。

如果被告未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息（按中國(guó)人民銀行同期借款利率計(jì)息）。

案件受理費(fèi)10元，由被告中國(guó)工商銀行股份有限公司汝南縣支行承擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于河南省駐馬店市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng)田紅衛(wèi)

審判員邱獻(xiàn)良

人民陪審員陳瑞田