安徽省合肥市中級人民法院

民事判決書

(2004)合民三初字第84號

原告(反訴被告)安徽商之都有限責任公司(以下簡稱安徽商之都)，住所地合肥市宿州路X號。

法定代表人蔡某，該公司董事長。

委托代理人吳忠紅，安徽華洋邦乘律師事務(wù)所律師。

被告(反訴原告)安徽金商都商貿(mào)有限責任公司(以下簡稱金商都公司)，住所地六安市皖西路X號。

法定代表人冉某，該公司董事長。

委托代理人吳正林、王莉，安徽大別山律師事務(wù)所律師。

被告六安商之都有限責任公司(以下簡稱六安商之都)，住所地六安市皖西路X號。

法定代表人冉某，該公司董事長。

委托代理人吳正林、王莉，安徽大別山律師事務(wù)所律師。

原告安徽商之都有限責任公司與被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司、六安商之都有限責任公司商標許可使用合同糾紛一案于2004年8月9日向本院提起訴訟，本院受理后依法組成合議庭，由齊東海擔任審判長，朱治能主審，王懷慶參加評議。被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司在案件舉證期限內(nèi)對原告安徽商之都有限責任公司提起反訴，本院受理后決定合并審理，于2004年11月25日不公開開庭審理了本案。原告(反訴被告)安徽商之都有限責任公司委托代理人吳忠紅，被告(反訴原告)安徽金商都商貿(mào)有限責任公司法定代表人冉某及其委托代理人吳正林、王莉，被告六安商之都有限責任公司法定代表人冉某及其委托代理人吳正林、王莉到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告安徽商之都訴稱，2003年1月1日原告與金商都公司就雙方之間的合作經(jīng)營簽訂《加盟連鎖合同》一份，加盟方式為原告許可第一被告在上述合同有效期內(nèi)使用“商之都”商標，為此金商都公司應(yīng)交付給原告品牌使用權(quán)保證金30萬元，如金商都公司在執(zhí)行本合同過程中有違約行為，原告有權(quán)扣除該保證金。同時，原告有權(quán)向第一被告收取“商之都”品牌使用費，具體金額為六安商之都及其直屬賣場不含稅銷售額的1。5%；如金商都公司的年銷售額超過1億元，對超過部分按稅后銷售額的1%計提；如金商都公司開設(shè)超市連鎖分店，則按超市稅后銷售額的0。5%計提。金商都公司應(yīng)于合同簽訂時向原告支付上述保證金，并于每季度終了后的十日內(nèi)付清該季度的品牌使用費。該合同對兩被告均有約束力。雙方約定該合同有效期自2003年1月1日至2003年12月31日止，合同履行地在原告住所地。合同到期后，雙方一直未就繼續(xù)合作達成一致意見。同時截止2004年6月30日，兩被告累計欠原告品牌使用費（略）。76元。因兩被告未按合同約定的時間付款，且故意拖延構(gòu)成違約，因此原告從2003年8月5日起終止履行與兩被告的《加盟連鎖合同》，并要求兩被告于2004年8月9日前一次性付清上述欠款，停止使用“商之都”品牌、商標字號，然兩被告對原告的要求置之不理。原告為維護自身的合法權(quán)益，特請求法院判令：兩被告立即支付品牌使用費（略）。76元；被告金商都公司交付給原告的品牌使用權(quán)保證金不予退還；本案訴訟費由兩被告共同承擔。

金商都公司答辯稱，答辯人和原告的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》簽訂于1998年。當時已經(jīng)實施的《中華人民共和國企業(yè)所得稅條例》對商譽費能否稅前列支沒有禁止性規(guī)定，所以按照當時的稅收政策，商譽費可以稅前列支。合同簽訂后，答辯人按照合同的約定，按時按量交付了商譽費。2000年5月10日，國家稅務(wù)總局《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》頒布實施，該辦法第24條明確規(guī)定，自創(chuàng)或外購商譽的費用均不能稅前列支。從2001年到2003年，答辯人實際多交納所得稅達691576。60元。答辯人為此多次給原告打報告要求及時解決，原告也在2003年9月9日的連鎖店董事長、總經(jīng)理聯(lián)席會議上，提出了該問題的部分解決方案并形成《會議紀要》。就是這樣一份并不完善的方案，原告一再拖延不辦。

原告自2004年3月起在六安地區(qū)開辦“六安商之都”，而答辯人也自4月起不再使用“商之都”服務(wù)商標，所以答辯人自2004年4月起不應(yīng)當再支付商譽費?！傲采讨肌笔橇采讨加邢挢熑喂镜淖痔枺摴臼橇彩腥A僑友誼公司(簡稱六安華僑公司)與原告合作后注冊的公司，也是雙方合同中同意的。被答辯人明知上述事實，不顧雙方多年合作的關(guān)系，在雙方事實上還在執(zhí)行原來合作合同的情況下于2004年3月在六安地區(qū)開辦其六安商之都直屬分店，這一舉動首先是對六安商之都的侵權(quán)，其次也使雙方的合作，包括六安華僑公司再使用“商之都”商標失去意義。所以六安商之都從2004年4月起被迫停止經(jīng)營活動，答辯人金商都公司也于2004年4月注冊成立，原來商場門面上的“六安商之都”門頭標識也從4月拆除了。所以，六安商之都自4月起不再使用“商之都”服務(wù)商標，自當月起也不應(yīng)該再支付商譽費。

原告私下要求其派駐的財務(wù)負責人擅自出具《確認函》，其中關(guān)于商譽費的內(nèi)容不能作為定案依據(jù)。從雙方合作開始，六安商之都的財務(wù)負責人一直按照合同約定由原告派駐，財務(wù)專用章也一直由該財務(wù)負責人掌管。自2003年6月起，原告指派高峻峨到六安商之都擔任財務(wù)負責人。在2004年7月前后，原告私下要求高峻峨出具一份《確認函》。該《確認函》的內(nèi)容沒有經(jīng)過答辯人負責人的審核，是原告利用管理關(guān)系和勞動關(guān)系而要求高峻峨出具的，原告私下要求其派駐人員利用職務(wù)之便加蓋印章，《確認函》不具有法律效力。

同時《確認函》中商譽費的數(shù)字也于事實不符。其一，商譽費的給付期限，按照答辯人一方實際使用商標時間只應(yīng)給付至2004年3月底。其二，高峻峨由于在做帳時疏忽，將2003年7月份的商譽費多算了21385。95元，應(yīng)當從應(yīng)付商譽費總額中扣減。其三，按照原告承諾，2001年六安商之都超計劃完成銷售任務(wù)，應(yīng)當返還商譽費分成43800元，該款應(yīng)從欠付商譽費中扣減。所以答辯人欠原告的商譽費截止2004年3月底應(yīng)當是（略）。16元?？鄢龖?yīng)返還43800元和企業(yè)所得稅222633。33元，答辯人應(yīng)當支付給原告的商譽費只有（略）。83元。

原告違約在先，又不兌現(xiàn)承諾，所以無權(quán)要求扣留答辯人的30萬元保證金。雙方1998年訂立的合同中對于答辯人違約扣留保證金予以約定，而對原告方違約處理沒有約定，說明有關(guān)違約金的內(nèi)容是不公平、不對等的。即使合同中有關(guān)違約金的約定有效，原告主張扣留30萬元保證金也沒有任何依據(jù)。在商譽費不能稅前列支的情況出現(xiàn)以后，答辯人多次向原告提出解決問題的要求，原告遲遲不予解決，同時原告一直不兌現(xiàn)2001年超額完成銷售任務(wù)返還商譽費43800元的承諾，證明原告違約在先。所以按照《合同法》中抗辯權(quán)的規(guī)定，原告無權(quán)主張追究答辯人的違約責任。

六安商之都答辯稱，1998年7月六安華僑公司與安徽商之都簽訂《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，以六安華僑公司的華僑商場為基礎(chǔ)成立“安徽商之都六安商場”非法人企業(yè)。2000年3月成立“六安商之都有限責任公司”，但六安商之都經(jīng)營后果和帳目實際由六安華僑公司承擔。2004年初，六安華僑公司按照六安市政府的“國退民進”計劃改制，由六安華僑公司職工用安置費等費用以六安商之都工會名義和另兩股東成立“安徽金商都商貿(mào)有限責任公司”，該公司替六安華僑公司承擔了六安商之都的債權(quán)債務(wù)，六安商之都2004年4月停止經(jīng)營，未參加工商企業(yè)年檢，正辦理吊銷手續(xù)。請求法院判決六安商之都不承擔責任，由金商都公司統(tǒng)一與安徽商之都結(jié)算，享有權(quán)利承擔責任。

被告金商都公司在舉證期限內(nèi)，對原告提起反訴，認為反訴原告和反訴被告《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》簽訂于1998年。當時已經(jīng)實施的《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》對商譽費能否稅前列支沒有禁止性規(guī)定。所以按照當時的稅收政策，商譽費可以在稅前列支。合同簽訂后反訴原告按照合同的約定，按時按量交付了商譽費。2000年5月10日，國家稅務(wù)總局制定的《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》頒布實施。該辦法第二十四條明確規(guī)定，自創(chuàng)或外購的商譽不得計提折舊或攤銷費用。根據(jù)這一規(guī)定，稅務(wù)部門提出所有外購商譽的費用均不能稅前列支。從2001年到2003年，反訴原告因為商譽費不能稅前列支，實際多繳所得稅達691576。60元。按照《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》的規(guī)定，以應(yīng)當支付反訴被告的商譽費為基數(shù)，反訴原告應(yīng)當交納的商譽費將達（略）。37元。在1998年的加盟連鎖合同中，雙方約定商譽費收取的比例是建立在當時的稅務(wù)政策基礎(chǔ)之上的，即反訴原告作為使用商譽的一方，僅僅是在可以稅前列支的情況下支付1。5%的商譽費。如果稅前不能列支仍繼續(xù)按照原來的比例給付，則支付商譽費的比例將達到銷售總額的1。8%以上，明顯與原來的合同不符。商譽費不能稅前列支而要多交納企業(yè)所得稅的問題，反訴原告多次給反訴被告打報告要求及時解決。反訴被告也在2003年9月9日的連鎖店董事長、總經(jīng)理聯(lián)席會議上，提出了該問題的部分解決方案并形成《會議紀要》，但反訴被告拖延不辦。基于上面兩個原因，反訴原告認為，因為不能稅前列支而多交納的企業(yè)所得稅應(yīng)當由反訴被告承擔。

針對反訴請求，反訴被告安徽商之都答辯稱：安徽商之都認為反訴原告所適用的國家稅務(wù)局關(guān)于《企業(yè)所得稅扣除暫行辦法》不適用本案，雙方在合同中約定的是特許權(quán)使用費，不能因為名稱上是商譽費或品牌使用費而改變特許權(quán)使用費的性質(zhì)，反訴原告應(yīng)支付的是特許權(quán)使用費，不是商譽費，不適用《企業(yè)所得稅扣除暫行辦法》。雙方在合同中對于訟爭的商譽費有明確的約定，與訂立合同當時的稅務(wù)政策沒有關(guān)系。如果有關(guān)系，當時《企業(yè)所得稅暫行條例》中規(guī)定納稅主體開發(fā)的無形財產(chǎn)支出不能稅前列支，該無形資產(chǎn)包括商譽，說明當時的稅務(wù)政策已經(jīng)規(guī)定無形資產(chǎn)不能稅前列支；同時雙方《加盟連鎖合同》在國家稅務(wù)總局頒布《企業(yè)所得稅扣除暫行辦法》之后，不存在簽訂合同時沒有預(yù)見國家稅務(wù)政策調(diào)整的事實；即使反訴原告認為沒有預(yù)見國家的稅務(wù)政策，那么其應(yīng)當及時要求法院變更或撤銷合同，而不應(yīng)當作為反訴的事由。因此反訴原告的請求不成立。

原告安徽商之都為支持其訴訟請求，提供的證據(jù)為：1、原告的營業(yè)執(zhí)照副本，證明原告符合主體資格。2、原告作為商標權(quán)人的“商之都”商標注冊證和著名商標證書，證明原告作為該商標的合法所有人，有權(quán)許可他人使用商標。3、2003年1月1日訂立的《加盟連鎖合同》，證明該合同是原被告雙方真實意思表示，合法有效，原告與金商都公司之間具有品牌使用許可合同關(guān)系，該合同對六安商之都有約束力；兩被告對原告負有支付品牌使用費的義務(wù)；如果條件成就，金商都公司支付給原告的品牌使用權(quán)保證金不予退還。4、金商都公司2004年6月15日出具的《確認函》，證明兩被告與原告之間存在欠付品牌使用費的事實；截止2004年5月26日，六安商之都欠原告品牌使用費（略）。02元；因兩被告違約，原告已收取的品牌使用權(quán)保證金可不予退還。5、2003年7月20日形成的《六安市華僑友誼公司改制方案》，證明金商都公司的名稱發(fā)生變更，其系六安華僑公司改制后變更成立的企業(yè)法人，原六安華僑公司的債權(quán)債務(wù)由改制后的企業(yè)承繼。6、(2004)皖合證內(nèi)民字第1328號《公證書》，證明由于兩被告存在事實上的違約行為，原告委托律師發(fā)函通知兩被告終止《加盟連鎖合同》關(guān)系，并要求兩被告及時支付品牌使用費。7、戶名為朱秀平、卡號為（略）的移動SIM卡一份，證明2004年7月20號晚8時12分，金商都公司財務(wù)經(jīng)理通過手機(號碼為（略）)發(fā)短信給原告財務(wù)審計部朱秀平經(jīng)理(手機號碼為（略）)，告之其至六月底欠原告商譽費余額為（略）。76元。8、部門規(guī)章：財商字[1997]411號《企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財務(wù)管理問題的暫行規(guī)定》以及(2000)84號《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》第四章“資產(chǎn)折舊和攤銷”。證明原、被告自1998年簽訂的第一份合同至2003年簽訂的《加盟連鎖合同》內(nèi)容及有關(guān)商譽費的列支均符合部門規(guī)章的規(guī)定，并非未預(yù)見到商譽費所涉所得稅問題，而是該問題與被告應(yīng)交給原告的商譽費數(shù)額無關(guān)。退而言之，國稅局的規(guī)定只涉及企業(yè)不能將商譽費作為無形資產(chǎn)計提折舊或攤銷問題，被告應(yīng)付給原告的商譽費并未列入其無形資產(chǎn)，該規(guī)定與被告應(yīng)付給原告的商譽費數(shù)額無關(guān)，不能成為被告主張抵扣應(yīng)付原告商譽費的理由。9、原告所記載的收取被告交納商譽費的部分往來帳目及憑證，以及合肥市地方稅務(wù)局通用發(fā)票及部分稅收通用繳款書，證明原告收取被告的商譽費已按規(guī)定列入“其他業(yè)務(wù)收入”科目。原告就其他業(yè)務(wù)收入已按規(guī)定交納了各項稅收。被告主張抵扣應(yīng)付原告商譽費的理由不成立。10、有關(guān)被告自2004年4月后仍繼續(xù)使用原告品牌的照片一組、被告使用的發(fā)票及電腦小票以及2004年7月5日的《安徽日報》，證明被告至2004年8月9日前，仍在繼續(xù)使用“商之都”服務(wù)商標，被告主張其自2004年4月起不應(yīng)交付商譽費的主張不成立。11、原告作為合法所有人的22份“商之都”商標注冊證書，證明原告作為商標的合法所有權(quán)人，有權(quán)許可他人使用該商標。

針對被告金商都公司的反訴，安徽商之都提供了一份證據(jù)：1、安徽商之都商標注冊證即“商之都”文字及圖案商標22份，證明安徽商之都有權(quán)許可他人使用“商之都”商標。

金商都公司支持其答辯理由提供的證據(jù)為：1、1998年安徽商之都與六安華僑公司訂立的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》一份，其主要內(nèi)容為雙方約定商譽費按照銷售額的一定比例支付，證明雙方簽訂第一份合同時，國家稅務(wù)總局《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》尚未頒布，當時的商譽費可以稅前列支，關(guān)于商譽費的所得稅問題是雙方訂立合同時沒有預(yù)料到的事。2、被告金商都公司給原告財務(wù)審計部的報告一份，內(nèi)容為被告金商都公司要求原告解決因為上繳商譽費不能稅前列支而繳納的所得稅56萬多元，同時要求返還原告承諾的廣告費并在商譽費中扣除。3、安徽商之都《會議紀要》一份，內(nèi)容為原告同意開具特許權(quán)使用費發(fā)票，同意被告金商都公司因為商譽費已交的22萬元所得稅協(xié)商解決。4、原告提供的《確認函》證據(jù)、金商都公司2004年4月和5月份財務(wù)報表、金商都公司2001年以來所交納商譽費的匯款憑證，內(nèi)容為金商都公司自2001年至2004年3月底總共應(yīng)交付原告的商譽費為（略）。47元，按照《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》和企業(yè)所得稅33%的稅率，金商都公司因為商譽費應(yīng)交納的所得稅為（略）。21元。5、金商都公司2001年至2003年會計報表，內(nèi)容為2001年至2003年的三年中，六安商之都按照利潤額應(yīng)交納的所得稅分別是80000元、141056。73元、120373。78元。6、金商都公司2001年至2003年納稅交稅單，內(nèi)容為六安商之都2001年至2003年實際交納的所得稅分別為362633。33元、550000元、120373。78元。證明六安商之都因為商譽費而多交企業(yè)所得稅691576。60元。前六份證據(jù)證明：被告交付給原告的商譽費不能從稅前列支，是簽訂合同時無法預(yù)見的的事實；交付商譽費后還要交納33%的所得稅有違雙方簽訂協(xié)議時的內(nèi)容；商譽費是原告從被告收取，應(yīng)當將被告應(yīng)交納的所得稅（略）。21元從應(yīng)交付原告商譽費中扣減。7、原告在六安市人民路投資興建“六安商之都”項目的照片一組。8、刊登原告下屬國生電器總經(jīng)理透露六安商之都在六安市正在籌建的2004年3月31日《安徽商報》。9、刊登原告律師聲明的2004年8月24日《皖西日報》。證據(jù)7-9證明原告自2004年3月起在六安市投資興建“六安商之都”。10、金商都公司于2004年4月30日成立的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。11、六安商之都與合肥達美建筑裝飾工程有限責任公司簽字認可的建筑安裝工程預(yù)算表，內(nèi)容為六安商之都于2004年4月20日與施工單位簽訂裝飾工程合同。12、施工方合肥達美建筑裝飾工程有限責任公司出具的關(guān)于六安商之都門面標識拆除時間證明，內(nèi)容為六安商之都門頭標識于2004年4月29日拆除。13、施工方合肥達美建筑裝飾工程有限責任公司的施工日志，內(nèi)容為“六安商之都”門頭標識于2004年4月29日拆除，六安商之都近期一直進行內(nèi)部裝飾裝修。證據(jù)10-13證明被告自2004年4月底開始不再使用“商之都”服務(wù)商標，結(jié)合證據(jù)7-9，被告自2004年4月起，不應(yīng)再向原告交付商譽費。14、六安商之都2003年7月報表以及銷售收入帳頁，證明高峻峨出具的《確認函》對于7月份的商譽費計算有誤，多算了21385。95元，應(yīng)當從應(yīng)交數(shù)額中扣減。15、原告所屬配送中心《關(guān)于連鎖店商譽費、廣告費等分成及返還的報告》、原告2001年連鎖店商譽費分成返還表、原告給舒城連鎖店的《通知》、原告所屬配送中心與六安商之都2001年元月1日訂立的《安徽商之都2001年連鎖經(jīng)營管理目標責任書》，證明按照原告的規(guī)定，超計劃完成商譽費的連鎖店，原告返還連鎖店一定比例的商譽費。被告六安商之都有限責任公司2001年超額完成銷售任務(wù)，應(yīng)當返還商譽費分成43800元。16、原告所屬配送中心《關(guān)于連鎖店商譽費、廣告費等分成及返還的報告》，主要內(nèi)容為六安商之都多次向原告反映商譽費不能稅前列支問題，并要求原告解決所得稅問題，原告曾經(jīng)作過承諾，但遲遲不予兌現(xiàn)；原告在商譽費返還分成上對各連鎖店要求不一，而且遲遲不予兌現(xiàn)，所以各連鎖店均以此為由拒交后來的商譽費，證明原告既違約在先，又不兌現(xiàn)承諾，所以被告欠交部分商譽費是行使抗辯權(quán)的行為。17、原告的代理律師給被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司出具的律師公函，證明原告承認被告于2004年4月起停止使用“商之都”品牌。18、原告對上述證據(jù)3、證據(jù)15的真實性無異議的質(zhì)證筆錄，證明原告對該兩份證據(jù)無異議。

金商都公司針對其反訴請求提供的證據(jù)為：前六份證據(jù)和其在本訴部分提供的證據(jù)1-6相同。7、六安市地稅局征收管理分局出具的《關(guān)于六安商之都有限責任公司2001年、2002年企業(yè)所得稅匯算清繳處理情況說明》，證明稅務(wù)機關(guān)對六安商之都調(diào)增應(yīng)納稅所得額，是基于國家關(guān)于外購商譽不得稅前列支的規(guī)定，六安商之都因此多交企業(yè)所得稅691576。60元；按照2001年元月至2004年3月應(yīng)交商譽費的數(shù)額，六安商之都因為商譽費不能稅前列支而要交納的企業(yè)所得稅達（略）。21元，該部分所得稅應(yīng)當從應(yīng)付商譽費中抵扣。8、六安商之都2004年4月、5月計帳憑證、會計報表封面，證明該兩個月的計帳和報表都是安徽商之都派駐六安商之都的財務(wù)負責人高峻峨所做；2004年4月和5月帳面記載的特許權(quán)使用費為115199。24元和112448。58元。9、六安商之都2003年7月份的計帳憑證和2003年度商品銷售收入分月摘要帳(其中含有7月份的數(shù)字)，證明高峻峨將2003年7月份的商譽費多計算了21385。95元。

六安商之都沒有提供證據(jù)。

當事人對證據(jù)的質(zhì)證意見及法院的認證如下：金商都公司對原告的證據(jù)1無異議，本院認為該證據(jù)真實合法，和案件有關(guān)，予以采納。金商都公司對原告的證據(jù)2真實性無異議，但認為該商標注冊證核定的“商之都”商標服務(wù)項目為第41類的娛樂夜總會等項目，和案件無關(guān)，本院認為該商標注冊證證明原告是“商之都”服務(wù)商標的商標權(quán)人，和案件有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予采納。安徽金商都對證據(jù)3真實性無異議，但認為該合同是2003年8月補簽的，合同中約定的六安華僑公司違約，對方有權(quán)扣除保證金的條款不合法。本院認為該合同是本訴原告在本案中起訴兩被告的主要證據(jù)，和案件有關(guān)，應(yīng)予采納。安徽金商都對證據(jù)4形式上的真實性無異議，對其合法性有異議，認為該證據(jù)是安徽商之都私下要求其派駐六安商之都的財務(wù)會計出具的，高峻峨出具報告時沒有經(jīng)過被告同意，來源不合法。同時該證據(jù)的內(nèi)容不具有客觀性：確認函中對于2003年7月份的商譽費計算錯誤；2003年4月和5月不應(yīng)當給付商譽費；同時被告對應(yīng)繳的所得稅應(yīng)當扣除；其沒有考慮雙方自2001年開始發(fā)生相關(guān)爭議的費用。因此該證據(jù)不具有法律效力。本院認為該證據(jù)是安徽商之都訴請商譽費的關(guān)鍵證據(jù)，其形式上加蓋了六安商之都財務(wù)的印章，由于該證據(jù)是其派駐六安商之都的財務(wù)會計出具的，故該證據(jù)應(yīng)附之以財務(wù)憑證予以左證，對該證據(jù)予以認定。金商都公司對證據(jù)5的真實性無異議，但認為該改制方案沒有實施，金商都公司不是由六安華僑公司改制而來，但對于金商都公司承擔六安華僑公司的債權(quán)債務(wù)沒有異議。本院認為該證據(jù)具有真實性，和案件有關(guān)聯(lián)性，予以采納。但該證據(jù)不是原告請求金商都公司承擔六安華僑公司債務(wù)的證據(jù)，金商都公司是如何成立的應(yīng)以工商登記材料為準。金商都公司對證據(jù)6形式上真實性無異議，對于公證書的內(nèi)容有異議，認為雙方在2004年8月已經(jīng)不存在《加盟連鎖合同》關(guān)系，原告通過《律師函》的方式解除合同沒有依據(jù)，《律師函》本身也不能證明被告存在違約行為。本院認為該證據(jù)是安徽商之都針對其與六安商之都、六安華僑公司之間的《加盟連鎖合同》關(guān)系，單方出具的律師意見書，和案件有關(guān)聯(lián)性，可予采納。金商都公司對證據(jù)7有異議，認為其不符合《民事訴訟法》規(guī)定的七種證據(jù)形式種類，不能證明該SIM卡中短信內(nèi)容就是高峻峨發(fā)出；即使是高峻峨所發(fā)，僅是其個人行為，不是六安商之都的意思表示。本院認為該證據(jù)是含有短信內(nèi)容的移動電話SIM卡，原告沒有證明該卡的持有人是高峻峨，更沒有證明磁卡中的短信內(nèi)容是六安商之都的意思表示，對該證據(jù)不應(yīng)采納。金商都公司對證據(jù)8真實性、合法性無異議，但認為證據(jù)8中的財商字(1997)411號《企業(yè)連鎖經(jīng)營有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定》屬于財政部的規(guī)范性文件，其中規(guī)定的是特許權(quán)使用費，本案是1998年合同中約定的商譽費引起的糾紛，和該規(guī)范性文件無關(guān)；國家稅務(wù)局2000年的《企業(yè)所得稅扣除辦法》第二十四條規(guī)定的商譽費不能作為無形資產(chǎn)攤銷，與外購商譽不能稅前列支是同一問題。因此原告就該證據(jù)的證明目的不成立。本院認為該證據(jù)在形式上屬于規(guī)范性文件和部門規(guī)章，根據(jù)我國的司法實踐，不應(yīng)作為證據(jù)，上述文件和規(guī)章對本案能否起到參考或參照作用由本院決定。金商都公司對證據(jù)9的真實性有異議，但認為原告提出的納稅情況和本案無關(guān)聯(lián)性，同時該部分納稅資料不是其收取六安商之都商譽費后交納的稅額。本院認為安徽商之都就其合法收入依法納稅是其應(yīng)盡的義務(wù)，和本案的本訴和反訴均無關(guān)，不予采納。金商都公司對原告證據(jù)10不予質(zhì)證，認為該證據(jù)屬于本訴部分的證據(jù)，其舉證期間超過了本訴確定的舉證期限，原告既未申請延期，該證據(jù)也不是在舉證期限屆滿后取得的新證據(jù)。原告舉證時稱其屬于反駁證據(jù)，但反駁證據(jù)不是法律術(shù)語，故該證據(jù)不應(yīng)質(zhì)證。本院認為該證據(jù)是原告于本訴舉證期限屆滿后提供的，但其超過法院指定舉證期限，又未在此期限內(nèi)申請延期舉證，且兩被告均不同意質(zhì)證。因此該證據(jù)不予采納。

金商都公司對安徽商之都提供的反訴證據(jù)1不予質(zhì)證，意見同上。本院認為原告對該證據(jù)應(yīng)予質(zhì)證。該證據(jù)是原告持有的22份“商之都”商標注冊證書，其中第（略）、（略）、（略）、（略）、（略）號商標均為服務(wù)商標，和本案有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)予采納。

六安商之都對安徽商之都提供證據(jù)質(zhì)證意見與金商都公司一致。

安徽商之都對金商都公司證據(jù)1真實性無異議，但對證明目的有異議，認為雙方在第1份《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》中已經(jīng)明確約定了商譽費交納標準，和被告是否納稅無關(guān)，同時雙方的合作形式屬于加盟連鎖，合同中約定的商譽費實質(zhì)為特許權(quán)使用費，和《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》規(guī)定的外購商譽無關(guān)。對證據(jù)2提出異議，認為其是被告單方制作的文件，其中的內(nèi)容也無證據(jù)支持。對證據(jù)3有異議，認為不能證明原告同意抵扣被告因為商譽費而多交的22萬元所得稅，僅說明原告同意對所得稅進行協(xié)商解決，并要求被告提供其因不能稅前列支而多交所得稅的納稅憑證，但被告至今未提供相關(guān)憑證，致使不能解決。對證據(jù)4當中《確認函》無異議，對其中的會計報表有異議?！洞_認函》是高峻峨依照其職務(wù)出具，應(yīng)該真實有效。本院認為金商都公司的證據(jù)1是原告和六安華僑公司于1998年訂立的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，是雙方形成法律關(guān)系的第一份協(xié)議，雙方的糾紛和該份協(xié)議不可分割，應(yīng)該采納。證據(jù)2是被告于2003年8月份向安徽商之都出具的關(guān)于要求解決商譽費不能稅前列支而補交所得稅問題的報告，和被告答辯和反訴的法律關(guān)系吻合，可予采納。證據(jù)3當中涉及到原告同意就被告提出的涉及商譽費多交22萬余元所得稅的問題，和案件有關(guān)聯(lián)性，可予采納。證據(jù)4中的《確認函》和原告提供的證據(jù)4相同，其中的會計報表和原件相同，因為雙方約定商譽費是按照六安商之都的銷售額比例提取的，其會計報表中反映的銷售額和案件有關(guān)，可予采納。證據(jù)4中2001年以來所交商譽費的匯款憑證和其反訴的事實有關(guān)，可予采納。安徽商之都對證據(jù)5提出異議，認為其是單方制作的。原告對于證據(jù)6的真實性提出異議，認為其中2003年3月10日和5月23日的交款憑證有手寫改動的跡象，又沒有稅務(wù)部門蓋章確認，其中2004年的兩份交款憑證與其主張的2001年至2003年的商譽費無關(guān)，同時合同中約定的商譽費與被告是否應(yīng)當交納所得稅無關(guān)。本院認為證據(jù)5、6和原件相同，報表及納稅交稅單中反映的所得稅和其反訴的法律關(guān)系有關(guān)聯(lián)性，予以采納。安徽商之都對證據(jù)7、8、9形式上的真實性無異議，認為該組證據(jù)只能證明原告投資興建六安商之都，不能證明被告就此停止使用原告的服務(wù)商標。本院認為該組證據(jù)和安徽商之都與六安市華僑友誼公司訂立的合同無關(guān)，和雙方訟爭的法律事實無關(guān)，不予采納。安徽商之都對證據(jù)10的真實性無異議，對證據(jù)11、12、13的真實性有異議，同時證據(jù)11和13不能證明被告自此不再使用“商之都”服務(wù)商標，證據(jù)12的出證人與被告有利害關(guān)系，證據(jù)本身不具有證明力，該組證據(jù)不能證明六安商之都自成立金商都公司后就不再使用原告的服務(wù)商標，也不能證明被告2004年4月起不應(yīng)再繳商譽費。本院認為該組證據(jù)中，證據(jù)10涉及被告的主體資格，和案件有關(guān)，證據(jù)11、12、13是關(guān)于六安商之都2004年4月下旬拆除“六安商之都”門面字號的事實，不在合同約束的時間之內(nèi)，和案件法律關(guān)系無關(guān)，不予采納。安徽商之都對證據(jù)14的真實性有異議，認為是單方制作的。對于證據(jù)15中的《關(guān)于連鎖店商譽費、廣告費等分成及返還的報告》和《2001年連鎖店分成返還表》是原告分支機構(gòu)給原告領(lǐng)導(dǎo)出具的報告，在原告確認之前對外沒有效力，對于給舒城連鎖店的通知和本案無關(guān)，對于《安徽商之都2001年連鎖經(jīng)營目標責任書》是原告的分支機構(gòu)配送中心和被告簽訂的，不具有法律效力。本院認為證據(jù)14和原件相同，其內(nèi)容中反映的銷售額和被告應(yīng)交納的商譽費有關(guān)，證據(jù)15中除安徽商之都給舒城連鎖店的通知和案件無關(guān)外，其他證據(jù)涉及原告對被告商譽費返還的承諾，和案件有關(guān)，可予采納。證據(jù)16是證據(jù)15中的第一份材料，應(yīng)予采納。安徽商之都對證據(jù)17的真實性無異議，但其不能證明被告自2004年4月起停止使用“商之都”服務(wù)商標。本院認為該證據(jù)是原告關(guān)于案件事實的主觀看法，不能證明案件的事實，不予采納。證據(jù)18證明原告對上述證據(jù)3和證據(jù)15無異議，應(yīng)予采納。

金商都公司反訴部分的證據(jù)1-6和本訴部分相同。安徽商之都對證據(jù)7真實性無異議，但認為稅務(wù)機關(guān)對于《情況說明》中涉及的內(nèi)容應(yīng)該以處理決定書的形式出現(xiàn)，同時《情況說明》中涉及調(diào)增所得稅的部分和商譽費沒有必然聯(lián)系。本院認為稅務(wù)機關(guān)作為民事主體有就其知悉的情況出具說明的權(quán)利，同時該材料中相關(guān)內(nèi)容和被告的證據(jù)5、6相吻合，可予采納。安徽商之都對證據(jù)8、9的中除《確認函》外其他的真實性有異議，認為其是單方制作的，對證據(jù)10無異議。本院認為證據(jù)8、9和原件相同，其反映的內(nèi)容和案件有關(guān)聯(lián)性，和其本訴部分證據(jù)14的證明目的相同，可予采納。

本院根據(jù)采信的證據(jù)，認定以下案件事實：1998年7月21日安徽商之都(甲方)與安徽省六安地區(qū)華僑友誼公司(乙方)訂立一份《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，約定合作企業(yè)的名稱為“安徽商之都六安商場”，地址為六安市皖西路X號，合作期限暫定三年，期滿后如需續(xù)訂另行協(xié)商。合作經(jīng)營范圍是按照甲方的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營，批零兼營。商場享有法人資格，法定代表人由乙方擔任，法定代表人確定后，以授權(quán)方式，由甲方派任總經(jīng)理，行使法定代表人權(quán)力，實行總經(jīng)理負責制。商場實行獨立核算，自負盈虧，每月購銷、調(diào)存等經(jīng)營情況和會統(tǒng)報表按時分別報送甲乙雙方。其財務(wù)實行雙線管理，以利雙方實行監(jiān)督和制約，財務(wù)管理中主管會計、出納會計職務(wù)由甲方擔任，印鑒必須由甲方財務(wù)人員掌管。管理商場由雙方合作組建。商場按銷售額的1。5%向甲方按季支付商譽費。合作形式為加盟連鎖經(jīng)營方式。新體安徽商之都六安商場不承擔安徽省六安地區(qū)華僑友誼公司的債權(quán)債務(wù)。本協(xié)議如有未盡事宜，由雙方簽訂補充協(xié)議。若有爭議應(yīng)通過協(xié)商解決，本協(xié)議簽約和履約地點為合肥市。

1998年9月成立六安(安徽商之都)商場，作為履行雙方《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》的載體，負責人為冉某，總經(jīng)理及財務(wù)主管由安徽商之都任命派駐。2000年4月原六安(安徽商之都)商場變更為六安商之都，法定代表人為冉某。該公司根據(jù)安徽省六安地區(qū)華僑友誼公司與安徽商之都訂立的協(xié)議向安徽商之都交納商譽費。安徽省六安地區(qū)華僑友誼公司于2000年6月變更為六安華僑公司。

在履行合同過程中，六安商之都和安徽商之都雙方于2001年元月1日訂立《安徽商之都2001年連鎖經(jīng)營管理目標責任書》，就商譽費超任務(wù)分成部分約定，商譽費的實際上交數(shù)額超過計劃指標10%以上(含10%)，超出部分按四、六分成(總部為40%，連鎖店為60%)。2002年12月15日安徽商之都出具《關(guān)于連鎖店商譽費、廣告費等分成及返還的報告》，報告對上述商譽費超計劃分成方法予以確認，同時提及在商譽費收取中，存在著稅務(wù)部門重復(fù)收取所得稅的現(xiàn)象，各連鎖店要求總部對此事向有關(guān)部門加以協(xié)調(diào)，以上分成及返還部分從2002年度各連鎖店應(yīng)交的商譽費中扣除。2002年2月10日安徽商之都制作《2001年連鎖店分成返還表》，表中列明的返還六安商之都的商譽費金額為43800元。

2003年初安徽商之都作為甲方和作為乙方的六安華僑公司訂立加盟連鎖合同，約定乙方為在六安市工商局注冊的具有獨立法人資格的商業(yè)公司法人，乙方愿意作為獨立法人加盟甲方在六安市區(qū)內(nèi)開展商業(yè)經(jīng)營活動，乙方經(jīng)甲方許可自本合同生效之日起，得以“商之都”的品牌使用權(quán)在六安市區(qū)內(nèi)開展業(yè)務(wù)活動，乙方在加盟甲方連鎖經(jīng)營時自愿接受甲方《連鎖店組織管理章程》的規(guī)定事項，配合甲方授權(quán)經(jīng)營管理人員的管理行為。乙方加盟的方式為甲方許可乙方在本合同有效期內(nèi)使用“商之都”商標。本協(xié)議締結(jié)時乙方應(yīng)交給甲方品牌使用權(quán)保證金人民幣30萬元，合同結(jié)束時，乙方如無違反合同的行為，甲方全額返還，如有違約行為，甲方有權(quán)部分或全額扣除乙方的保證金，如乙方無違約行為甲方返還保證金時按照同期銀行存款利率支付利息，甲方對乙方的債務(wù)不承擔任何法律責任。甲方有向乙方派駐管理人員的權(quán)利，甲方所派駐人員在乙方擔任總經(jīng)理、財務(wù)及主要業(yè)務(wù)部門負責人，并不得單方面進行任命和調(diào)換。甲方向乙方收取“商之都”品牌使用費，具體收取使用費金額為六安商之都及其直屬賣場(或以六安商之都名義進行零售、批發(fā)業(yè)務(wù)的賣場)不含稅銷售額的1。5%計提。如乙方的年銷售額超過一億元，其超過部分按1%計提。如乙方開設(shè)超市連鎖分店，其品牌使用費按超市稅后銷售額的0。5%計提，支付的時間為每季度終了后十日內(nèi)一次性支付。甲方有權(quán)每季度查閱六安商之都及其直屬賣場、超市的財務(wù)資料，有權(quán)監(jiān)督乙方的經(jīng)營活動。本協(xié)議簽訂后甲方不得在未經(jīng)乙方同意的情況下，在六安市區(qū)內(nèi)許可他人使用甲方的“商之都”商標和字號。在合同生效后乙方有權(quán)使用“商之都”商標在六安市區(qū)內(nèi)開展商業(yè)零售、批發(fā)業(yè)務(wù)的權(quán)利。對于甲方許可使用的商標，乙方在未征得甲方同意的情況下，不得許可任何第三方使用。乙方對甲方許可使用的“商之都”商標只能限定在其開設(shè)的六安商之都及其直屬買場使用，不得用于非商品零售、批發(fā)以外的行業(yè)和其他經(jīng)營活動，使用范圍僅為六安市區(qū)內(nèi)。本協(xié)議終止后，乙方不得以任何名義和形式使用甲方許可其使用的“商之都”商標，并將所有以“商之都”字樣注冊的組織機構(gòu)全部予以變更或注銷，否則均應(yīng)視為乙方對甲方權(quán)益的侵害并應(yīng)賠償由此而給甲方造成的有形和無形損失。本協(xié)議對乙方及其成立的六安商之都等均有約束力，對雙方原來合作過程中乙方欠交甲方的商標使用費，乙方應(yīng)于本協(xié)議簽訂后1個月內(nèi)付清。本協(xié)議自甲乙雙方簽字蓋章之日生效，有效期為1年，自2003年元月1日至2003年12月31日止。本協(xié)議期滿后雙方如繼續(xù)合作，由雙方另行協(xié)商。

2001年由于金商都公司所稱的商譽費不能稅前列支，六安商之都于2002年10月份和11月份補交了企業(yè)所得稅稅額222633。33元，2003年8月20日六安華僑公司給安徽商之都財務(wù)審計部出具一份報告，要求總部對其多交的上述所得稅予以解決。2003年9月9日安徽商之都召開連鎖店董事長和總經(jīng)理聯(lián)席會議，9月11日形成《會議紀要》，該《會議紀要》就和案件有關(guān)的以下若干問題形成決定：商譽費匯繳到總部后，總部對2001年在六安召開的連鎖經(jīng)營會議上所確定的一定比例返還2001年所簽訂經(jīng)營目標責任制的獎勵，由各連鎖店指定專人與總部對帳后予以確認返還給各連鎖店；對商譽費稅前列支問題，由總部同各連鎖店簽署特許權(quán)使用費協(xié)議，并由總部開具發(fā)票后各連鎖店可稅前列支，六安連鎖店已交的22萬元所得稅提交納稅憑證到總部后另行協(xié)商解決等。

安徽商之都于2003年6月依約派駐高峻峨擔任六安商之都財務(wù)經(jīng)理，該同志于2004年6月15日以六安商之都名義向安徽商之都發(fā)出《確認函》，稱根據(jù)2003年元月1日安徽商之都與六安華僑公司簽定《加盟連鎖合同》的約定，經(jīng)本公司財務(wù)核對，截止2004年5月26日，本公司帳面反映應(yīng)付安徽商之都品牌使用費(商譽費)本金計（略）。02元。該《確認函》上加蓋了由其保管的六安商之都財務(wù)專用章。

2004年8月6日安徽商之都向六安華僑公司和六安商之都發(fā)出《律師函》，稱該公司與安徽商之都簽訂的《加盟連鎖合同》已于2004年12月31日期限屆滿，且雙方未就繼續(xù)合作達成協(xié)議。截止2004年6月30日該公司欠品牌使用費本金（略）。76元，且故意拖延，構(gòu)成違約。安徽商之都決定即日起終止履行《加盟連鎖合同》，并要求該公司于2004年8月9日前一次性付清上述欠款。安徽商之都與該公司的《加盟連鎖合同》終止后，根據(jù)原合同約定，該公司不得再以任何名義和形式使用“商之都”商標，并應(yīng)將所有以“商之都”字樣注冊的組織機構(gòu)全部予以變更或注銷。不久安徽商之都即向兩被告提起訴訟。

在履行合同過程中，六安商之都至2004年3月31日欠安徽商之都商標使用費（略）。2元，其中六安商之都在其2003年7月財務(wù)帳頁中記載該月份應(yīng)付安徽商之都商標使用費112214。29元，但根據(jù)該月份的銷售額計算應(yīng)付商標使用費為90828。34元，多算了21385。95元。根據(jù)高峻峨發(fā)給六安商之都的《確認函》及有關(guān)財務(wù)憑證，六安商之都2004年4月和5月如果按其前計提商標使用費的辦法和比例，應(yīng)付安徽商之都商標使用費分別為115199。24元和112448。58元，安徽商之都認為六安商之都6月份應(yīng)交商標使用費為135960。74元。

六安商之都2001年和2002年兩年因為其稱的商譽費不能稅前列支而已經(jīng)實際交納企業(yè)所得稅691576。60元(含2001年的222633。33元)，其稱因為商譽費問題不能稅前列支應(yīng)當將要交納的所得稅為（略）。21元(含上面已經(jīng)交納的稅額)。

安徽商之都于1997年、1998年、1999年和2000年分別取得國家商標局核準的“商之都”注冊服務(wù)商標專用權(quán)，核定的服務(wù)項目分別為第41、42、35、39、37、40類。2000年12月17日安徽省工商行政管理局認定安徽商之都使用的“商之都”商標為安徽省著名商標。

2003年7月20日六安華僑公司出臺《六安市華僑友誼公司改制方案》，改制形式為根據(jù)有關(guān)政策，結(jié)合企業(yè)實際，在完成職工身份置換、國有資本退出的情況下，將現(xiàn)企業(yè)整體改制為有限責任公司，接盤人為現(xiàn)任公司經(jīng)理冉某及現(xiàn)企業(yè)全體員工。新公司擬定名稱為：六安市金商都有限責任公司，經(jīng)營范圍不變。2004年4月20日安徽金商都商貿(mào)有限責任公司依法成立。在本案訴訟過程中，金商都公司、六安華僑公司和六安商之都共同向本院具函說明：六安商之都、六安華僑公司現(xiàn)正在辦理注銷手續(xù)，該兩單位的債權(quán)債務(wù)有金商都公司承擔和享有。

本院認為，首先關(guān)于本案的主體問題，本案糾紛原起于安徽商之都和六安華僑公司1998年和2003年訂立的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》和《加盟連鎖合同》，《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》約定雙方合作成立安徽商之都六安商場，該商場后來變更為六安商之都，《加盟連鎖合同》約定六安商之都受該合同的約束，因此六安商之都和安徽商之都是該兩份合同的當事人。2003年7月20日六安華僑公司出臺改制方案，確定改制后企業(yè)名稱為六安金商都有限責任公司，但是名稱為六安金商都有限責任公司的企業(yè)沒有成立。金商都公司于2004年4月20日成立，從該公司營業(yè)執(zhí)照上看不出其和六安華僑公司改制的關(guān)系，因此金商都公司和案件的兩份合同無關(guān)。但金商都公司在案件審理過程中認可并承諾承繼六安華僑公司和六安商之都在上述合同中的權(quán)利和義務(wù)，六安商之都和六安華僑公司對此予以認可，兩份合同權(quán)利義務(wù)的相對方安徽商之都將金商都公司作為被告起訴的事實證明安徽商之都對金商都公司承繼六安華僑公司在本案合同中的權(quán)利義務(wù)予以認可，故金商都公司在本案中作為被告同樣適格。

其次關(guān)于本案的案由問題。案由即本案本訴和反訴訟爭法律事實的法律關(guān)系。本案是由于六安華僑公司和六安商之都在履行與安徽商之都之間的兩份合同中，因欠交安徽商之都費用而引起的糾紛，在案件訴訟過程中，安徽商之都認為雙方之間發(fā)生爭議的費用是特許權(quán)使用費，而不是商譽費或品牌使用費，金商都公司認為該費用是商譽費，而不是其他費用。認定本案費用性質(zhì)的依據(jù)是雙方之間訂立的兩份合同。雙方于2003年訂立的《加盟連鎖合同》約定對雙方于1998年合同中約定的商標使用費予以清結(jié)，但始終沒有清結(jié)，致使兩個合同的費用滾動連接無法分割，因此本案爭議的費用是兩個合同所致。1998年的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》第四部分第三條約定：商場即六安商之都按銷售額的1。5%向安徽商之都按季支付商譽費，同時在雙方交納和收取費用的憑證中均冠以商譽費的名稱。在2003年《加盟連鎖合同》中約定六安華僑公司經(jīng)安徽商之都許可以“商之都”品牌使用權(quán)在六安地區(qū)開展業(yè)務(wù)活動，該合同第七條、第十一條、第二十八條均約定是安徽商之都收取品牌使用費，由此可以認定該合同中的品牌即指“商之都”商標，同時該合同第六條、第十六條、第二十二條、第三十七條均約定是六安商之都使用安徽商之都商標，因此雙方在《加盟連鎖合同》中約定交納的費用實質(zhì)是商標使用費。該合同第四十四條約定“原合同中的商標使用費應(yīng)予付清”的內(nèi)容能夠認定雙方當事人對1998年合同中約定的商譽費一致認可為商標使用費，因此雙方爭議欠付的費用標的應(yīng)為商標使用費。盡管雙方在和案件事實有關(guān)的記帳憑證、《會議紀要》和報告中將雙方爭議的費用稱作過商譽費、特許權(quán)使用費、品牌使用費等，但都不能改變雙方在合同中對費用性質(zhì)的約定。因此本案的案由應(yīng)認定為商標許可使用合同糾紛。

其三關(guān)于本訴爭議的事由，概括原告訴稱的事由和兩被告反駁的觀點，雙方在本訴部分爭議的焦點在于：1、2003年7月份的商標使用費是否多算了21385。95元。根據(jù)金商都公司提供的2003年7月份有關(guān)記載銷售額和上交商標使用費的財務(wù)帳冊，六安商之都當月應(yīng)交安徽商之都商標使用費為90828。34元，但其帳面記載的上交額為112214。29元，多算了21385。95元，多算的數(shù)額應(yīng)從欠付商標使用費中扣除。2、2003年9月安徽商之都《會議紀要》中述及的222633。33元因為商譽費而交納的所得稅是否從應(yīng)交商標使用費中扣減。該費用糾紛發(fā)生的時間是2001年，因此受1998年合同的約束，該合同約定雙方未盡事宜訂立補充協(xié)議，六安華僑公司2003年8月關(guān)于該費用的報告和安徽商之都隨后關(guān)于此事的《會議紀要》應(yīng)該認定為雙方關(guān)于該費用問題達成的補充協(xié)議，《會議紀要》明確六安商之都已交的22萬余元所得稅提交納稅憑證到總部后另行協(xié)商解決，該內(nèi)容應(yīng)該視為安徽商之都愿意承擔六安商之都已經(jīng)交納所得稅中的部分費用，而六安商之都實際已于2002年10月和11月交納了稅款，也有交納稅款的憑證，由于雙方對此未能達成具體的處理辦法，本院根據(jù)公平原則，判定安徽商之都應(yīng)承擔該費用的一半111316。67元，即該費用從被告欠付商標使用費中扣減。3、安徽商之都承諾的返還六安商之都2001年商標使用費分成43800元應(yīng)否兌現(xiàn)。該費用是基于六安華僑公司和安徽商之都所屬配送中心訂立的目標責任書，經(jīng)安徽商之都總經(jīng)理辦公會議確認，最終由安徽商之都配送中心確定的返還六安商之都2001年商標使用費的分成款，從上述關(guān)系可以認定雙方就返還六安商之都商標使用費分成43800元已經(jīng)達成協(xié)議，安徽商之都對該款有給付的義務(wù)，被告反駁應(yīng)從其欠付安徽商之都商標使用費中抵扣成立。4、2004年4、5、6三個月六安商之都應(yīng)否向安徽商之都交納商標使用費。雙方之間的法律關(guān)系如上所述是基于雙方于1998年和2003年所訂立的合同，第二份合同的截止日期為2003年12月31日，此后雙方?jīng)]有就已有法律關(guān)系訂立補充合同，因此雙方之間關(guān)于商標使用費給付的法律關(guān)系終止于2003年12月31日，2004年1月、2月和3月的三個月期間雙方盡管沒有訂立合同，但雙方均認可按照2003年的《加盟連鎖合同》中約定的給付和收取商標使用費的內(nèi)容履行義務(wù)和享有權(quán)利，因此2004年第一季度的三個月，六安華僑公司應(yīng)按雙方之間的《加盟連鎖合同》約定的交納商標使用費的方式和比例向安徽商之都交納商標使用費。關(guān)于2004年4、5、6三個月的期間不在雙方約定的合同有效期間內(nèi)，雙方也沒有認可按照2003年的加盟連鎖合同實際履行，因此不受雙方2003年加盟連鎖合同的約束。安徽商之都主張該三個月商標使用費的依據(jù)是2004年6月15日由六安商之都財務(wù)主管高峻峨以六安商之都名義出具的《確認函》，但高峻峨是安徽商之都依約派駐六安商之都的財務(wù)主管，由其向派駐方出具的《確認函》必須得到六安商之都法定代表人的同意，否則《確認函》的效力不能予以確認，由于安徽商之都并沒有證明六安商之都認可該《確認函》，因此不能依據(jù)《確認函》認定雙方關(guān)于2004年第二季度的三個月按照《加盟連鎖合同》約定的內(nèi)容實際履行，也即該三個月不受雙方《加盟連鎖合同》的約束，六安華僑公司沒有向安徽商之都交納商標使用費的合同義務(wù)，六安商之都在該三個月中有無使用“商之都”商標的事實和本案不是同一法律關(guān)系，本院不予審理。5、安徽商之都對六安華僑公司交納的商標使用權(quán)保證金30萬元是否有權(quán)全部扣除。安徽商之都與六安華僑公司在加盟連鎖合同中約定本合同締結(jié)時，六安華僑公司應(yīng)交給安徽商之都保證金30萬元，合同結(jié)束時，六安華僑公司如無違反合同的行為，保證金全額返還并支付同期銀行存款利息，如有違約行為，安徽商之都有權(quán)部分或全部扣除保證金，安徽商之都指控被告欠付商標使用費的行為構(gòu)成違約，稱其有權(quán)全部扣除30萬元保證金。如上所述關(guān)于保證金的內(nèi)容是2003年《加盟連鎖合同》約定的，和1998年的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》無涉，但是《加盟連鎖合同》約定六安華僑公司在《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》中欠付的商標使用費應(yīng)予一個月內(nèi)結(jié)清，但雙方對欠交的數(shù)額沒有明確，同時從本案審理情況可以認定，雙方對于《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》中交納商標使用費數(shù)額存在爭議，安徽商之都對爭議的222633。33元和43800元負有部分或全部給付的責任，其沒有給付的行為對于六安商之都不能及時付清在履行《加盟連鎖合同》中的商標使用費負有責任，換言之六安商之都對應(yīng)交納的商譽費有遲延給付的抗辯權(quán)，因此六安商之都尚欠付安徽商之都商標使用費的事實，并非六安華僑公司的單方過錯所致，而是雙方共同過錯所致。其次欠付的商譽費是雙方履行兩份合同的結(jié)果，而非僅為履行《加盟連鎖合同》的結(jié)果。再者《加盟連鎖合同》僅約定在六安華僑公司違約成立的前提下，安徽商之都有部分或全部扣除保證金的權(quán)利，即合同本身對扣除比例沒有明確約定，所以安徽商之都以六安華僑公司欠付商譽費的事實主張扣除全部保證金的理由不充分，對此請求不予支持。

最后關(guān)于金商都公司反訴部分的事由。反訴原告金商都公司提起的反訴有部分是和其在本訴中的反駁意見重合，對此在本訴中已作分析，在此僅分析反訴原告反訴的因為商標使用費而交納的（略）。21元所得稅是否按情勢變更原則或是按顯失公平原則，由安徽商之都承擔的問題。首先應(yīng)該明確金商都公司在此反訴請求的數(shù)額應(yīng)該扣除其在本訴中反駁的222633。33元所得稅，實際數(shù)額應(yīng)為（略）。88元。金商都公司反訴的理由為，雙方1998年訂立《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》時約定交納商譽費的比例時，交納方對交納的商譽費可以稅前列支，對該費用無需再行交納所得稅，2001年國家稅務(wù)總局頒行《企業(yè)所得稅扣除暫行辦法》，規(guī)定商譽費不能稅前列支，交納方應(yīng)就交納的商譽費部分再行交納33%的所得稅，這樣六安商之都交納商譽費和所得稅的比例之和為銷售額的1。83%，大大超過了合同中約定的比例，對交納方顯失公平，該情況的出現(xiàn)是訂立合同之初無法預(yù)見的，因此應(yīng)適用情勢變更原則或者適用《中華人民共和國合同法》第五十四條的規(guī)定，認定安徽商之都承擔其交納的（略）。88元所得稅。對此本院認為，首先關(guān)于雙方在《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》中約定的商譽費，其性質(zhì)應(yīng)為商標使用費，而非商譽費，因此六安商之都應(yīng)向稅務(wù)機關(guān)申辯該事由。其次，也是最重要的，雙方于2003年訂立的《加盟連鎖合同》中，對商標使用費交納方式和交納比例的約定和1998年的《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》的相應(yīng)條款沒有變化，而2003年不存在其在反訴中陳述的不可預(yù)見的客觀情況，其在反訴中主張的權(quán)利應(yīng)該在2003年訂立《加盟連鎖合同》時主張變更合同條款，但該份合同的相應(yīng)條款未作任何變化，此種情況應(yīng)該視為反訴原告訴稱的情勢不致使其顯失公平或是無法達到合同目的，因此本院無需考慮是否適用情勢變更原則對金商都公司的反訴請求進行裁量。第三，即便反訴原告反訴的事由符合《中華人民共和國合同法》第五十四條規(guī)定的情形，合同當事人也僅有權(quán)在知道或者應(yīng)當知道撤銷或變更事由之日起一年內(nèi)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷，而六安商之都知道變更或撤銷的事由應(yīng)為2001年，但其僅于提起反訴的2004年才向法院請求予以變更，顯已超過一年的除斥期間，因此其請求變更的權(quán)利已經(jīng)歸于消滅。也即金商都公司的反訴請求不成立。

綜上所述，六安華僑公司與安徽商之都在履行雙方之間聯(lián)營合同和加盟連鎖合同過程中，使用了安徽商之都的“商之都”服務(wù)商標，應(yīng)該依約向安徽商之都交納商標使用費，交納商標使用費的數(shù)額截止2004年3月底前，扣除2003年7月多算的21385。95元，扣減安徽商之都2001年的商標使用費分成返還43800元，減去安徽商之都同意協(xié)商解決的2001年六安商之都多交的企業(yè)所得稅111316。67元，為（略）。58元。因為金商都公司受讓六安華僑公司在上述兩合同中的權(quán)利義務(wù)，該受讓的事實也為兩合同利害關(guān)系人認可，故金商都公司應(yīng)向安徽商之都支付商標使用費（略）。58元。六安商之都是六安華僑公司為履行《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》而成立的經(jīng)濟實體，同時《加盟連鎖合同》對六安商之都也有約束力，因此六安商之都對金商都公司支付（略）。58元的義務(wù)負有連帶責任。因為六安華僑公司遲延交納商標使用費的事實不是六安華僑公司履行《加盟連鎖合同》的單方過錯所致，而是原、被告雙方在履行引起本案糾紛的兩個合同中的共同過錯所致，因此安徽商之都主張全部扣除六安華僑公司交納的30萬元保證金的理由不充分，對該請求不予支持。安徽商之都對該30萬元保證金應(yīng)予返還，并支付自該費用交納之日起至合同終止之日止的同期銀行存款利息。金商都公司反訴請求安徽商之都承擔其因為商譽費不能稅前列支而實際或?qū)⒁嘟坏钠髽I(yè)所得稅（略）。88元的主張，沒有事實和法律依據(jù)，予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百二十六條，《中華人民共和國民法通則》第四條，《中華人民共和國商標法》第四十條，《中華人民共和國合同法》第五十四條、第五十五條、第六十條、第六十六條、第七十五條、第八十四條、第八十九條、第九十九條第一款和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十六條之規(guī)定，判決如下：

一、被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告安徽商之都有限責任公司商標使用費（略）。58元，被告六安商之都有限責任公司對被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司的上述義務(wù)承擔連帶責任。

二、原告安徽商之都有限責任公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性返還被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司保證金300000萬元及同期銀行存款利息7950元(算至2005年2月2日)。

三、駁回原告安徽商之都有限責任公司的其他訴訟請求。

四、駁回反訴原告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司的反訴請求。

本訴案件訴訟費25513元，被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司和六安商之都有限責任公司承擔20000元，安徽商之都有限責任公司承擔5513元。本訴案件財產(chǎn)保全申請費12920元由被告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司和六安商之都有限責任公司承擔。反訴案件訴訟費20418元由反訴原告安徽金商都商貿(mào)有限責任公司承擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于安徽省高級人民法院。

審判長齊東海

審判員朱治能

代理審判員王懷慶

二○○五年二月六日

書記員林媛媛

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