上訴人(原審被告)中國建筑第二工程局第二建筑工程公司，住所地：洛陽西工區(qū)X路X路。

法定代表人楊某某，該公司經(jīng)理。

委托代理人鄧某甲，該公司職員。

委托代理人李廣偉，河南仟問律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)胡某乙，男，漢族。

委托代理人陳天鵬，河南濟世雨律師事務(wù)所律師。

原審中國建筑第二工程局第二建筑工程公司鄭州分公司,住所地:鄭州市X路北段X號-X號。

負責人鄧某丙，該公司經(jīng)理。

原審被告建業(yè)住宅集團（中國）有限公司，住所地：鄭州市X路建業(yè)城市花園X號。

法定代表人胡某丁，該公司董事長。

委托代理人安韶樂，河南金博大律師事務(wù)所律師。

原審被告無錫市工業(yè)設(shè)備安裝有限公司，住所地：無錫市X路X號。

法定代表人朱某，該公司董事長。

委托代理人董倫元，該公司法律顧問。

上訴人中國建筑第二工程局第二建筑工程公司（以下簡稱中建二局二公司）因與被上訴人胡某乙、原審被告建業(yè)住宅集團（中國）有限公司（以下簡稱建業(yè)集團公司）、原審被告中國建筑第二工程局第二建筑工程公司鄭州分公司（以下簡稱鄭州分公司）、原審被告無錫市工業(yè)設(shè)備安裝有限公司（以下簡稱無錫安裝公司）安裝工程合同糾紛一案，不服河南省鄭州市惠濟區(qū)人民法院（2007）惠民二初字第X號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人中建二局二公司的委托代理人李廣偉，被上訴人胡某乙及其委托代理人陳天鵬，原審被告建業(yè)集團公司的委托代理人安韶樂到庭參加了訴訟。原審被告無錫市工業(yè)設(shè)備安裝公司及原審被告鄭州分公司經(jīng)合法傳喚，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：2003年6月22日，建業(yè)集團公司將其建設(shè)的建業(yè)新天地住宅X號、X號、X號樓建筑安裝工程發(fā)包給中建二局二公司施工并簽訂建設(shè)工程施工合同一份。合同簽訂后，中建二局二公司交由其下屬的中建二局二公司鄭州分公司具體施工。同年7月24日，中建二局二公司鄭州分公司與胡某乙以無錫安裝公司的名義，簽訂安裝工程分包合同，雙方約定：“工程合同價款265元，胡某乙向中建二局二公司鄭州分公司交納結(jié)算價款的20%以內(nèi)。”之后胡某乙對其承包的X號、X號、X號樓的水、電、暖、安裝工程進行施工。2007年1月18日，胡某乙與中建二局二公司鄭州分公司結(jié)算，中建二局二公司鄭州分公司支付胡某乙安裝工程款190.48萬元，尚欠17.95萬元。胡某乙在具體施工中對其承包工程范圍內(nèi)的自動報警系統(tǒng)、電線、阻火圈、給水管開槽工程進行施工并報價中建二局二公司鄭州分公司，但未結(jié)算。建業(yè)集團公司對中建二局二公司所施工的工程款已支付完畢。胡某乙與中建二局二公司鄭州分公司對工程款支付問題發(fā)生爭議未及時清結(jié)，胡某乙起訴到鄭州市惠濟區(qū)人民法院。

胡某乙向一審法院申請，對其施工的自動報警系統(tǒng)、電線、阻火圈、給水管開槽工程量進行造價鑒定。一審法院依胡某乙申請，委托鄭州市中豫建設(shè)工程造價咨詢有限公司進行鑒定，結(jié)論為，工程造價為x.98元。

一審法院另查明，無錫市工業(yè)設(shè)備安裝總公司于2004年8月17日經(jīng)工商行政部門核準變更為無錫市工業(yè)設(shè)備安裝有限公司。無錫安裝公司與胡某乙之間無合同關(guān)系。

原審法院認為：建業(yè)集團公司與中建二局二公司之間建設(shè)工程施工合同為有效合同。中建二局二公司承建后交由其下屬單位的鄭州分公司具體施工，中建二局二公司鄭州分公司未經(jīng)建設(shè)單位即建業(yè)集團公司同意與無相關(guān)資質(zhì)的胡某乙以無錫安裝公司的名義簽訂安裝工程分包合同，違反相關(guān)的法律法規(guī)，為無效合同。該合同雖無效，但胡某乙作為實際施工人付出相應的勞務(wù)，且與中建二局二公司鄭州分公司結(jié)算工程款，中建二局二公司鄭州分公司應以結(jié)算價款內(nèi)支付給胡某乙工程款。關(guān)于胡某乙稱其已實際施工完畢的工程即、阻火圈、給水管開槽工程項目的造價以優(yōu)惠20%的價款支付系其真實意思表示，原審法院予以采納。

關(guān)于胡某乙要求鄭州分公司支付拖欠工程款利息的請求，應以自結(jié)算之日起計算即2007年1月18日至清償之日止，利率按中國人民銀行同類貸款規(guī)定計算。胡某乙要求中建二局二公司支付工程款x.78元和漏列工程款x.98元的80%即x.98元及利息的請求，理由正當，予以支持。建業(yè)集團公司與中建二局二公司的合同關(guān)系已履行完畢即已全部支付工程款，胡某乙要求其承擔民事責任的請求，于法無據(jù)，不予支持。無錫安裝公司與本案無關(guān)聯(lián)，亦不承擔民事責任。中建二局二公司與其鄭州分公司系公司與子公司的關(guān)系，故應承擔民事責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！?、第一百三十條“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”、《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效”第五項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的?！薄⒌谑邨l“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算?！薄⒌谑藯l“利息應從付工程價款之日計付，當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日。”第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！敝?guī)定，判決如下：一、中國建筑第二工程局第二建筑工程公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付胡某乙工程款x.76元及利息（自2007年1月18日起至清償之日止，利率按中國人民銀行同期同類貸款規(guī)定計算）；二、駁回胡某乙的其他訴訟請求。

中建二局二公司上訴稱：一、被上訴人胡某乙不具有原告主體資格。1、胡某乙與中建二局二公司之間并不存在安裝工程合同法律關(guān)系，胡某乙的起訴不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的條件，即其不是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，不是適格原告。2、中建二局二公司和一審被告無錫安裝公司于2003年7月24日簽訂了《建業(yè)-新天地1#、3#、5#樓安裝工程分包合同》，將建業(yè)新天地工程安裝工程部分依法分包給了無錫安裝公司進行施工，無錫安裝公司派其職工胡某乙具體負責該工程。胡某乙在該工程中組織施工、辦理結(jié)算等行為均代表無錫安裝公司，其性質(zhì)是職務(wù)行為而不是個人行為，根據(jù)法律規(guī)定，職務(wù)行為的法律后果應該由其單位即無錫安裝公司承擔。3、胡某乙并非建業(yè)新天地X號、X號、X號樓安裝工程的實際施工人，胡某乙提供的證據(jù)并不能證明其是實際施工人。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理?！钡诒景钢校紫群骋也荒芘e證證明自己是實際施工人，中建二局二公司也沒有將訴爭工程轉(zhuǎn)包或者分包給胡某乙，所以，胡某乙的起訴沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)，依法應予駁回。

二、本案不存在未結(jié)算工程款的情形。無錫安裝公司和中建二局二公司已經(jīng)進行了最終結(jié)算。本案訴爭的建業(yè)新天地工程安裝工程于2004年9月竣工，經(jīng)過了建設(shè)方的竣工驗收。2007年1月18日，無錫安裝公司和中建二局二公司雙方共同做出“專業(yè)承包工程結(jié)算書”（胡某乙舉證中也有該結(jié)算書），該結(jié)算書記載的非常明確，承包單位為“無錫工業(yè)安裝公司”，結(jié)算工程款總額x.78元，“已付x.00元（190.48萬元），尚欠x.78元（17.95萬元）”，胡某乙作為專業(yè)承包單位無錫安裝公司的代表也簽字認可。中建二局二公司付款總額達x元，僅剩很小部分未付。無錫安裝公司始終沒有提出過所謂“未結(jié)算工程款”的事情。中建二局二公司并不否認、不拒絕向無錫安裝公司支付剩余工程款。

三、一審中，胡某乙申請的司法鑒定結(jié)論不能作為證據(jù)使用。因為胡某乙申請的司法鑒定的事項是其所稱的“未結(jié)算的工程款”部分。中建二局二公司和無錫安裝公司已經(jīng)進行了最終的結(jié)算，并不存在所謂的“未結(jié)算的工程款”部分，該鑒定事項沒有事實根據(jù)。綜上，請求：依法撤銷鄭州市惠濟區(qū)人民法院（2007）惠民二初字第X號民事判決書，駁回胡某乙的起訴，判令胡某乙承擔一審、二審訴訟費用。

胡某乙答辯稱：一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

無錫安裝公司答辯稱：一、無錫安裝公司與中建二局二公司之間從未有任何合同關(guān)系或業(yè)務(wù)往來，張躍既非無錫安裝公司員工，更未經(jīng)授權(quán)，對于由此引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與無錫安裝公司沒有任何關(guān)聯(lián)。一審期間，原審法院已派員赴無錫安裝公司進行了調(diào)查核實。二、原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。

鄭州分公司未作答辯。

本院經(jīng)審理查明的事實除與一審判決認定的事實相同外，另查明以下事實：1、在2008年1月14日，原審法院曾對無錫安裝公司的法律顧問董倫元，就工程承包合同上的公章及簽字人等情況進行調(diào)查，董倫元明確回答無錫安裝公司在2003年期間，與中建二局二公司無任何業(yè)務(wù)關(guān)系，并明確表示在合同上加蓋的公章，不是無錫安裝公司的公章，在合同書上簽字的張躍，也不是該公司的員工。2、原審法院于2007年12月19日向無錫安裝公司作出參加訴訟通知書，并向該公司送達了開庭傳票，但該公司并未到庭參加訴訟。

本院認為：本案的爭議焦點有三，其一是胡某乙作為本案原告，其訴訟主體資格是否適格其二是胡某乙有無權(quán)利領(lǐng)取工程款其三是涉案工程款有無漏算、漏付情況，其數(shù)額是多少

關(guān)于胡某乙的訴訟主體資格問題，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟范圍和受訴人民法院管轄。本案中，胡某乙是施工合同的實際施工人，其與發(fā)包人中建二局二公司在工程款問題上，具有直接利害關(guān)系。因此，胡某乙作為本案原告，其訴訟主體資格適格。

關(guān)于胡某乙有無權(quán)利領(lǐng)取工程款的問題，雖然在分包合同中加蓋的是無錫安裝公司的印章，但該公司明確表示其與中建二局二公司在2003年間無任何業(yè)務(wù)關(guān)系，在分包合同上加蓋的公章也不是自己公司的印章，在合同書中簽名的人，也不是自己公司的人員，且該公司在二審答辯狀中也明確表示，原審認定事實清楚，判決結(jié)果正確。即：對原審判決中建二局二公司將工程款支付給胡某乙，不持異議。另外，中建二局二公司也沒有提供本工程不是胡某乙施工的其他有效證據(jù)。故胡某乙作為本案的實際施工人，其有權(quán)利得到工程款，中建二局二公司應將剩余工程款，包括未領(lǐng)取的工程款17.95萬元，一并支付給胡某乙。

關(guān)于涉案工程款是否有漏算、漏付及其數(shù)額的問題，因在分包合同中約定：建業(yè)新天地X號、X號、X號樓的分包范圍為：施工圖內(nèi)的全部水、電、暖、通訊、安裝工程，詳細范圍以中建二局二公司與建業(yè)集團公司簽訂的施工合同為準，在中建二局二公司與建業(yè)集團公司簽訂的建設(shè)施工合同中約定：工程承包范圍為：按X號、X號、X號樓及X號、X號樓局部商場工程施工圖紙施工。而在該圖紙內(nèi)含有消防自動報警系統(tǒng)、給水開槽、阻火圈及電線等工程內(nèi)容，胡某乙又是按上述圖紙施工的，且上述工程已經(jīng)施工完畢，并投入使用。因此，中建二局二公司應當支付該部分工程的工程款。其上訴稱，工程款已經(jīng)結(jié)算完畢，不存在漏算、漏付現(xiàn)象，但其并未舉出該部分工程款已經(jīng)結(jié)算完畢的有效證據(jù)。因此，該部分工程款，應為漏算、漏付范圍。關(guān)于漏算工程款的數(shù)額問題，根據(jù)鑒定結(jié)論，漏算工程款造價為x.98元。

綜上，上訴人中建二局二公司的上訴理由，不能成立，本院不予采納。原審認定事實清楚，處理結(jié)果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費9146元，由上訴人中國建筑第二工程局第二建筑工程公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長海小廣

審判員王華偉

代理審判員馬莉

二○一○年六月一日

書記員寧元元（代）

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