廣東省高級(jí)人民法院

民事判決書

(2005)粵高法民三終字第X號(hào)

上訴人(原審被告)：佛山市順德區(qū)圖業(yè)涂料有限公司。住所地：廣東省佛山市順德區(qū)X鎮(zhèn)吉佑工業(yè)區(qū)。

法定代表人：盧某某，總經(jīng)理。

委托代理人：楊陽，廣東萬士達(dá)律師事務(wù)所律師。

委托代理人：方成，廣東萬士達(dá)律師事務(wù)所律師助理。

被上訴人(原審原告)：歐陽調(diào)埠，男，漢族，X年X月X日出生。住址：廣東省佛山市順德區(qū)X村委會(huì)十一隊(duì)，身份證號(hào)碼x。

委托代理人：姚婭妮，廣東順暉律師事務(wù)所律師。

上訴人佛山市順德區(qū)圖業(yè)涂料有限公司(下稱圖業(yè)公司)因與被上訴人歐陽調(diào)埠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服廣東省佛山市中級(jí)人民法院(2005)佛中法民三初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：歐陽調(diào)埠經(jīng)向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)，取得了“健康蘋果”注冊(cè)商標(biāo)。該商標(biāo)為文字商標(biāo)，注冊(cè)證號(hào)為第x號(hào)，核定使用商品為第2類，即鋁涂料、木材涂料(油漆)、漆、稀料、放水粉(涂料)、固定劑(清漆)、顏料、染料，其注冊(cè)有效期限從2004年5月14日至2014年5月13日。

江門市蓬江區(qū)荷塘華涂麗化工有限公司成立于2000年6月20日，該司企業(yè)類型為有限責(zé)任公司，法定代表人為歐陽調(diào)埠，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)銷售：乳膠漆、油漆。銷售：化工材料(不含危險(xiǎn)品)。因行政區(qū)域調(diào)整，該司于2002年11月26日更名為江門市蓬江區(qū)華涂麗化工有限公司，其他注冊(cè)事項(xiàng)未變。

圖業(yè)公司成立于2003年3月20日，該司企業(yè)類型為有限責(zé)任公司，經(jīng)營范圍為制造水性涂料(不含化學(xué)危險(xiǎn)物品)。

張力系圖業(yè)公司“協(xié)作一部”人員，其與劉繼樂(又名劉某)二人在圖業(yè)公司的辦公樓內(nèi)設(shè)有辦公室，負(fù)責(zé)幫助圖業(yè)公司聯(lián)系生產(chǎn)銷售涂料產(chǎn)品的業(yè)務(wù)。自2004年6月始至佛山市順德區(qū)工商行政管理局查處時(shí)止，圖業(yè)公司共生產(chǎn)了帶“x及蘋果圖形”和“x”商標(biāo)以及將“健康蘋果”作為商品名稱使用的油漆共5065公斤。2004年7月11日，劉繼樂與客戶洽談，將其中的715件油漆銷售給河南省南陽市的客戶王某。2004年7月19日，張力以圖業(yè)公司的名義與萬里諾貨運(yùn)部簽訂運(yùn)輸協(xié)議書，約定由萬里諾貨運(yùn)部將價(jià)值x元的“健康蘋果漆”715件運(yùn)給客戶王某，并由萬里諾貨運(yùn)部代王某向劉繼樂支付貨款x元。劉繼樂收款后，通過張力以“協(xié)作一部”的名義分兩次將x元交給圖業(yè)公司。

2004年7月22日，佛山市順德區(qū)工商行政管理局根據(jù)投訴對(duì)圖業(yè)公司進(jìn)行檢查，現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)示有“美國蘋果集團(tuán)化工股份有限公司監(jiān)制”或“美國蘋果集團(tuán)化工股份有限公司全程監(jiān)制”、“發(fā)展商：美國蘋果集團(tuán)化工股份有限公司”、“推廣商：深圳市龍崗區(qū)岳洋涂料有限公司”、“生產(chǎn)商：佛山市順德區(qū)圖業(yè)涂料有限公司、生產(chǎn)基地：廣東佛山順德杏壇吉佑工業(yè)區(qū)”等內(nèi)容的物品如下：1、帶“x及蘋果圖形”商標(biāo)和“健康蘋果漆”字樣的油漆空罐616個(gè)，紙箱520個(gè)；2、帶“x”和“x及蘋果圖形”商標(biāo)和“生態(tài)蘋果漆”字樣的空罐500個(gè)、紙箱780個(gè)；3、帶“x及蘋果圖形”字樣的標(biāo)識(shí)x張。因當(dāng)事人未能提供使用上述商標(biāo)的合法手續(xù)，該局對(duì)上述物品進(jìn)行了扣留。2004年10月10日，該局作出順工商檢罰字[2004]第X號(hào)行政處罰決定書，認(rèn)定圖業(yè)公司將他人的注冊(cè)商標(biāo)“健康蘋果”在其生產(chǎn)的木器漆、墻面漆的包裝上作為商品名稱使用的行為，構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第(五)項(xiàng)所稱的“給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，并給予責(zé)令圖業(yè)公司立即停止侵權(quán)行為，沒收扣留在案的侵權(quán)物品以及罰款肆萬元上繳國庫的行政處罰決定。圖業(yè)公司對(duì)此行政處罰決定不服，于2004年12月6日向佛山市工商行政管理局申請(qǐng)行政復(fù)議，該局于2005年2月4日作出佛工商復(fù)字[2005]X號(hào)行政復(fù)議決定書，維持佛山市順德區(qū)工商行政管理局的行政處罰決定。圖業(yè)公司在收到該行政復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)未向人民法院起訴，該行政處罰決定書現(xiàn)已生效。庭審中，歐陽調(diào)埠、圖業(yè)公司對(duì)順德工商局扣留的木器漆、墻面漆包裝上的“健康蘋果”文字與歐陽調(diào)埠“健康蘋果”商標(biāo)相同無異議。

2004年12月26日，歐陽調(diào)埠向萬里諾貨運(yùn)部支付x元，將萬里諾貨運(yùn)部代運(yùn)的715件假冒“健康蘋果漆”全部購得。

原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于侵權(quán)主體。確定本案侵權(quán)主體應(yīng)綜合考慮兩個(gè)因素：第一是圖業(yè)公司在本案中的具體行為；第二是圖業(yè)公司與張力、劉繼樂之間的關(guān)系。關(guān)于第一個(gè)因素，被控侵權(quán)產(chǎn)品系在圖業(yè)公司處加工生產(chǎn)，將被控侵權(quán)產(chǎn)品灌入侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的包裝物中的行為也發(fā)生于圖業(yè)公司車間，且該包裝物上也標(biāo)明圖業(yè)公司系生產(chǎn)商，工商行政管理部門在圖業(yè)公司處也查處到了上述侵權(quán)產(chǎn)品，綜合上述事實(shí)，足以認(rèn)定實(shí)施侵犯歐陽調(diào)埠注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的主體即為圖業(yè)公司。圖業(yè)公司辯稱其與張力、劉繼樂系委托加工關(guān)系，涉嫌侵權(quán)包裝物系由該二人外帶入廠，由此產(chǎn)生的責(zé)任理應(yīng)由其承擔(dān)。一般而論，在委托加工關(guān)系中，委托方在委托加工過程中不可能允許在產(chǎn)品上標(biāo)明產(chǎn)品出自受托方，圖業(yè)公司也無證據(jù)證明涉案外包裝系他人偽造，圖業(yè)公司表明自己是制造商，就應(yīng)當(dāng)對(duì)此行為所生之法律后果負(fù)責(zé)；且圖業(yè)公司提供的證明涉嫌侵權(quán)包裝物系該二人由外帶入的證據(jù)(放行條)也不能證明“自帶罐”、“自帶紙箱罐”就是工商部門在圖業(yè)公司處查獲的帶“健康蘋果”字樣的空罐和紙箱，故原審法院對(duì)圖業(yè)公司此辯解不予采信。關(guān)于第二因素，張力、劉繼樂在圖業(yè)公司場(chǎng)所內(nèi)設(shè)立辦公室，張力又系圖業(yè)公司“協(xié)作一部”人員，兩人銷售的油漆也標(biāo)明生產(chǎn)商為圖業(yè)公司，張力與萬里諾貨運(yùn)部簽訂運(yùn)輸協(xié)議書也是以圖業(yè)公司的名義，且劉繼樂收受銷售貨款后又將部分貨款交還圖業(yè)公司，此種種行為足以表明張力和劉繼樂與圖業(yè)公司之間存在事實(shí)上的工作關(guān)系，至少在對(duì)外進(jìn)行業(yè)務(wù)交往時(shí)給相對(duì)人的印象是這樣。按照《中華人民共和國民法通則》第四十三條“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，張力和劉繼樂的職務(wù)行為所生之法律責(zé)任應(yīng)由圖業(yè)公司承擔(dān)。圖業(yè)公司辯稱其與張力、劉繼樂系委托加工關(guān)系，并無證據(jù)證明，對(duì)此辯解不予采信。原審法院因此對(duì)圖業(yè)公司追加張力、劉繼樂為被告的申請(qǐng)不予采納(另作裁定書予以駁回)。二、關(guān)于法律責(zé)任。本案圖業(yè)公司未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的許可，將他人的注冊(cè)商標(biāo)“健康蘋果”在其生產(chǎn)的木器漆、墻面漆的包裝上作為商品名稱使用，誤導(dǎo)公眾，違反《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，侵犯了歐陽調(diào)埠的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。歐陽調(diào)埠要求圖業(yè)公司立即停止侵權(quán)行為、消除影響并賠償損失的訴訟請(qǐng)求符合法律規(guī)定，予以支持。關(guān)于消除影響，因歐陽調(diào)埠在訴訟中并未明確圖業(yè)公司消除影響的具體方式，結(jié)合民事領(lǐng)域中通常以賠禮道歉的方式來消除影響，從而達(dá)到恢復(fù)名譽(yù)之目的，故由圖業(yè)公司向歐陽調(diào)埠書面賠禮道歉即可滿足歐陽調(diào)埠訴請(qǐng)。關(guān)于賠償數(shù)額，因歐陽調(diào)埠既沒有提供圖業(yè)公司因侵權(quán)獲得利益之證據(jù)，也沒有提供其在被侵權(quán)期間被侵權(quán)所受損失之證據(jù)，故原審法院根據(jù)圖業(yè)公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，歐陽調(diào)埠購買假冒產(chǎn)品所支付的實(shí)際費(fèi)用以及為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的律師費(fèi)和其他合理費(fèi)用等因素一并酌定賠償數(shù)額。綜上所述，圖業(yè)公司的商標(biāo)侵權(quán)行為成立，應(yīng)當(dāng)依法向歐陽調(diào)埠承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。至于圖業(yè)公司反映的張力、劉繼樂的問題，應(yīng)當(dāng)依法由圖業(yè)公司與張力、劉繼樂之間進(jìn)行解決，而與本案歐陽調(diào)埠無涉。依照《中華人民共和國民法通則》第四十三條、第一百三十四條第一款第(一)、(七)、(九)項(xiàng)、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十六條，《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十五條第(一)項(xiàng)，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條、第二十一條第一款的規(guī)定，判決如下：一、圖業(yè)公司立即停止生產(chǎn)、銷售侵犯歐陽調(diào)埠“健康蘋果”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的油漆包裝及產(chǎn)品；二、圖業(yè)公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)以書面方式向歐陽調(diào)埠賠禮道歉；三、圖業(yè)公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向歐陽調(diào)埠支付損害賠償金x元。案件受理費(fèi)7982元，由圖業(yè)公司負(fù)擔(dān)。

圖業(yè)公司不服上述判決，向本院提起上訴，稱：一、原審判決圖業(yè)公司向歐陽調(diào)埠支付損害賠償金x元，違反了不訴不理的基本原則。(一)歐陽調(diào)埠的訴訟請(qǐng)求為“請(qǐng)求法院判決圖業(yè)公司立即停止侵權(quán)行為、消除影響，并賠償歐陽調(diào)埠損失x.5元(包括：經(jīng)營損失x元、購買假冒產(chǎn)品的損失x元、差旅費(fèi)損失2111。5元、律師費(fèi)x元)”，而原審法院居然判決支付“損害賠償金x元”，不知法律依據(jù)何在(二)原審法院既然認(rèn)定“歐陽調(diào)埠既沒有提供圖業(yè)公司因侵權(quán)獲得利益之證據(jù)，也沒有提供其在被侵權(quán)期間被侵權(quán)所受損失之證據(jù)”，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”之規(guī)定，理應(yīng)駁回歐陽調(diào)埠的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。但原審法院卻竟然“根據(jù)圖業(yè)公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、商標(biāo)的聲譽(yù)，歐陽調(diào)埠購買假冒產(chǎn)品所支付的實(shí)際費(fèi)用以及為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的律師費(fèi)和其他合理費(fèi)用等因素一并酌定賠償數(shù)額”，是毫無事實(shí)和法律依據(jù)的。1、截止到2004年7月，歐陽調(diào)埠的《商標(biāo)證》核發(fā)才一個(gè)月，而領(lǐng)取《商標(biāo)證》才僅僅幾天時(shí)間。作為注冊(cè)商標(biāo)，它實(shí)際上還沒有被運(yùn)用到經(jīng)營活動(dòng)中去，有何“聲譽(yù)”可言所謂的經(jīng)營損失又是從何而來的呢2、歐陽調(diào)埠一方面稱2004年7月22日順德區(qū)工商局在圖業(yè)公司處查找侵權(quán)物品時(shí)發(fā)現(xiàn)萬里諾還有一車尚未發(fā)運(yùn)的假貨，卻不向佛山市順德區(qū)工商行政管理局投訴，由該局采取查封該批貨物的手段來防止假貨流入市場(chǎng)。另一方面卻稱為防止假貨流入市場(chǎng)，在事隔5個(gè)多月的2004年12月26日“自行收購該批貨物”，這根本不符合處理該類事件的常理，而歐陽調(diào)埠的證人劉小龍的庭審證言正好揭露了個(gè)中蹊蹺。劉小龍?jiān)谕徶凶C實(shí)歐陽調(diào)埠向法庭提交的《收據(jù)》、《證明》中付款時(shí)間是歐陽調(diào)埠事后補(bǔ)寫的，《證明》的內(nèi)容更是歐陽調(diào)埠打印好后交證人簽名的。這兩份書面證據(jù)還有真實(shí)性和合法性可言嗎而原審法院卻予以采信。二、原審法院錯(cuò)誤認(rèn)定張力、劉繼樂與圖業(yè)公司之間存在事實(shí)上的工作關(guān)系，并以此為由拒不追加張力、劉繼樂為本案被告，是程序違法。(一)圖業(yè)公司從未聘用過張力和劉繼樂二人。他們既未為圖業(yè)公司提供勞動(dòng)，也從未在圖業(yè)公司領(lǐng)取過工資。雖然張力、劉繼樂在各自的《訊問筆錄》中均聲稱是上訴人的員工。但：1、關(guān)于如何進(jìn)入圖業(yè)公司工作的問題，張力與劉繼樂的說法前后自相矛盾且互相矛盾，根本無法自圓其說。例如，張力在公安機(jī)關(guān)作的證詞中稱是劉繼樂介紹她入廠的，劉繼樂在公安機(jī)關(guān)作的第一份證詞中稱是張力介紹他到圖業(yè)公司任業(yè)務(wù)員的，在第二份證詞中則稱“沒有人介紹我進(jìn)廠里，是我自己通過應(yīng)聘后才進(jìn)入圖業(yè)涂料廠工作的”。2、張力、劉繼樂在公安機(jī)關(guān)作的證詞中均稱未收取過圖業(yè)公司的工資，且張力還稱劉繼樂給她每月發(fā)放1000多元的工資及1％的提成，既然張力自稱是圖業(yè)公司的員工，為何要由劉繼樂發(fā)給他工資劉繼樂在公安機(jī)關(guān)作的第一份證詞中稱其在圖業(yè)公司工作是沒有工資的，怎樣提成也不清楚，賣給王旭升的那批貨得了提成6000元。其在公安機(jī)關(guān)作的第二份證詞中卻說提成是按交易額的5％計(jì)算的。在公安機(jī)關(guān)作的第三份證詞中他又說那批貨的提成是5600元。劉繼樂自稱在圖業(yè)公司工作，卻連如何計(jì)算提成，提成的數(shù)額都搞不清楚，其所說純屬謊言。3、張力在《放行條》上特別注明“自帶罐一批”及“自帶紙箱罐一批(送協(xié)一部貨)”，以示與歐陽調(diào)埠本身的包裝物區(qū)分。如果張力是圖業(yè)公司的員工，這合乎邏輯嗎4、證人馮潔萍、羅秋嬋、陳錫釗在公安機(jī)關(guān)作的證詞中均稱張力、劉繼樂不是圖業(yè)公司的員工，他們的證詞可以互相印證張力、劉繼樂不是圖業(yè)公司的員工。(二)張力、劉繼樂與圖業(yè)公司之間是加工承攬關(guān)系。2004年7月19日上午，張力從自己的信用卡(開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行，帳號(hào)：44-x)轉(zhuǎn)帳支付給圖業(yè)公司加工款x元，另支付現(xiàn)金826，合計(jì)x元。該金額與劉繼樂以提貨人名義簽名的《出倉單》上手寫的合計(jì)金額完全一致。張力、劉繼樂支付上述加工款后將該批貨物提走，同日晚上9時(shí)許，張力、劉繼樂將自行包裝的油漆以x元的價(jià)格銷售給其自行聯(lián)系河南客戶王旭升，并從司機(jī)劉小龍?zhí)幨盏酱鷫|的x元貨款，劉繼樂以個(gè)人名義出具了一張《收據(jù)》，所有銷售貨款據(jù)為已有，雙方的加工承攬關(guān)系顯而易見。(三)原審法院拒不追加張力、劉繼樂為本案被告，屬于程序違法。其一，如前所述，張力、劉繼樂與圖業(yè)公司之間是加工承攬關(guān)系，其制造帶“健康蘋果”字樣的包裝物和銷售帶“健康蘋果”字樣的油漆的行為，才是真正的侵權(quán)行為，與圖業(yè)公司無關(guān)。一方面，由張力本人及其聘請(qǐng)的司機(jī)章黎平簽名的放行條上注明“自帶罐一批”及“自帶紙箱罐一批(送協(xié)一部貨)”。另一方面，被順德區(qū)工商局查封的包裝物上所留的電話號(hào)碼，一個(gè)是x，其登記人為“張力”，電話安裝地址為龍京北路X座X室，這與張力本人的住宅地址完全相同。另一個(gè)是x，登記人也是“張力”，電話安裝地址為龍京路X座X室，離張力的住宅地址亦相距不遠(yuǎn)。放行條、包裝物上的電話號(hào)碼互相印證了張力將帶有“健康蘋果”字樣的包裝物送到圖業(yè)公司處的事實(shí)，而劉繼樂出具的《收據(jù)》、《出倉單》和張力簽名的《運(yùn)輸協(xié)議書》相互印證了張力、劉繼樂自己聯(lián)系客戶銷售并收取銷售款的事實(shí)。在歐陽調(diào)埠沒有任何有效證據(jù)反駁的情況下，原審法院仍然拒不采信上述證據(jù)，反而認(rèn)定“劉繼樂收受銷售貨款后又將部分貨款交還圖業(yè)公司”，實(shí)難令人信服其采信證據(jù)的客觀性和公正性。原審法院查明張力、劉繼樂、歐陽調(diào)埠、劉小龍、王旭升早就互相認(rèn)識(shí)，王旭升明知?dú)W陽調(diào)埠擁有“健康蘋果”的商標(biāo)，又怎么可能向張力、劉繼樂購買帶“健康蘋果”字樣的油漆劉小龍?jiān)缇吞鏆W陽調(diào)埠運(yùn)蘋果牌油漆給王旭升，又怎么會(huì)替王旭升到圖業(yè)公司處向張力、劉繼樂購買帶“健康蘋果”字樣的油漆歐陽調(diào)埠又是通過何種渠道在短短的三天之內(nèi)就得知圖業(yè)公司處有帶“健康蘋果”字樣的油漆包裝物張力、劉繼樂為何在事發(fā)之后消失的無影無蹤圖業(yè)公司完全有理由相信，這都是歐陽調(diào)埠與張力、劉繼樂、王旭升、劉小龍惡意串通所實(shí)施的排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、謀取非法利益、損害圖業(yè)公司合法權(quán)益的行為。因此，上訴請(qǐng)求撤消原審判決，將本案發(fā)回重審；本案一、二審的訴訟費(fèi)由歐陽調(diào)埠承擔(dān)。

歐陽調(diào)埠答辯稱：(一)一審法院判決圖業(yè)公司支付損害賠償金x元，有充分的事實(shí)與法律依據(jù)。我國《商標(biāo)法》第56條第二款規(guī)定：“侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償”。本案因圖業(yè)公司及歐陽調(diào)埠沒有提供證據(jù)證明圖業(yè)公司因侵權(quán)獲得的利益和歐陽調(diào)埠在被侵權(quán)期間被侵權(quán)所受損失，因此一審法院采用上款規(guī)定酌定判決完全是正確的。歐陽調(diào)埠請(qǐng)求法院判決圖業(yè)公司賠償經(jīng)營所受的經(jīng)濟(jì)損失x元，購買圖業(yè)公司已銷售的假冒產(chǎn)品的x元，打假支付的2111.5元的差旅費(fèi)及因本案產(chǎn)生的律師費(fèi)x元，共計(jì)x。5元。一審?fù)彆r(shí)歐陽調(diào)埠提供了萬里諾貨運(yùn)部蓋章確認(rèn)的收到歐陽調(diào)埠購買“健康蘋果漆”貨款x元的《收條》一張；萬里諾貨運(yùn)部蓋章及證人劉小龍簽名確認(rèn)的《證明》一張；并申請(qǐng)了證人劉小龍出庭證明。歐陽調(diào)埠還提供了去湖北打假的差旅費(fèi)發(fā)票、律師費(fèi)用憑證，以及“健康蘋果”這一標(biāo)識(shí)歐陽調(diào)埠已使用多年的證據(jù)。一審法院根據(jù)圖業(yè)公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，歐陽調(diào)埠購買假冒產(chǎn)品所支付的實(shí)際費(fèi)用以及為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的律師費(fèi)和其他合理費(fèi)等因素，在歐陽調(diào)埠所提出的訴訟請(qǐng)求內(nèi)一并酌定判決圖業(yè)公司支付損害賠償金x元，完全符合法律規(guī)定。(二)張力和劉繼樂與本案主體無關(guān)，一審法院依法裁定駁回圖業(yè)公司追加張力、劉繼樂為本案被告的申請(qǐng)完全是合法的。圖業(yè)公司一直主張與張力、劉繼樂之間是加工承攬關(guān)系，但自始至終圖業(yè)公司都沒有向法庭提交《加工承攬合同》來證明雙方加工承攬關(guān)系的存在。相反本案眾多證據(jù)證明張力、劉繼樂在圖業(yè)公司的場(chǎng)所內(nèi)設(shè)有辦公室，張力是圖業(yè)公司“協(xié)作一部”人員；并且張力、劉繼樂在派出所的《詢問筆錄》也都證實(shí)了張力與劉繼樂是圖業(yè)公司的員工；再之張力對(duì)外的一切行為都是以圖業(yè)公司的名義進(jìn)行的，以上一系列的證據(jù)均證實(shí)了張力、劉繼樂與圖業(yè)公司之間存在事實(shí)上的工作關(guān)系。因此，一審法院駁回圖業(yè)公司追加被告申請(qǐng)完全是正確的。(三)本案有眾多的證據(jù)證明圖業(yè)公司實(shí)施了侵權(quán)行為。首先，順德工商局2004年7月22日在圖業(yè)公司倉庫內(nèi)檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)了標(biāo)示有生產(chǎn)商為“佛山市順德區(qū)圖業(yè)涂料有限公司”的侵權(quán)包裝罐1116個(gè)，紙箱1300個(gè)，標(biāo)識(shí)x個(gè)。再之。證人劉小龍當(dāng)庭證實(shí)他去圖業(yè)公司倉庫裝貨時(shí)見到所裝的假冒產(chǎn)品與圖業(yè)公司的其他產(chǎn)品都堆放在一起，圖業(yè)公司開庭時(shí)也確認(rèn)被控的侵權(quán)產(chǎn)品就是在圖業(yè)公司的廠內(nèi)灌裝的。最后，圖業(yè)公司提供的本案所涉的715件假冒產(chǎn)品的“順德市大良區(qū)圖業(yè)涂料廠出倉單”及“現(xiàn)金收入單”證實(shí)，兩張單都有圖業(yè)公司的法定代表人簽名確認(rèn)。以上一系列的證據(jù)充分證明了實(shí)施侵犯歐陽調(diào)埠注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的主體即為圖業(yè)公司。(四)圖業(yè)公司上訴稱歐陽調(diào)埠與張力、劉繼樂、王旭升、劉小龍惡意串通，這純粹是無憑無據(jù)捏造事實(shí)、惡人先告狀。圖業(yè)公司稱原審法院查明張力、劉繼樂、歐陽調(diào)埠、劉小龍、王旭升早就互相認(rèn)識(shí)，歐陽調(diào)埠找遍了整個(gè)的一審判決書，判決書上根本沒有這種表述。不知圖業(yè)公司這種說法依據(jù)何在圖業(yè)公司在訴狀中辯稱包裝物是在被工商局查獲的前三天才裝入廠的，想借此說明其生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的時(shí)間只有三天。事實(shí)不是圖業(yè)公司所稱這樣，湖北省棗陽市工商局的《處罰決定書》證明，早在2004年6月就已有圖業(yè)公司生產(chǎn)的假冒本案所涉品牌的產(chǎn)品流入湖北市場(chǎng)。并且這還只是工商局查到的時(shí)間，實(shí)際圖業(yè)公司銷售的假冒產(chǎn)品的時(shí)間肯定還在工商局查獲之前。綜上所述，本案眾多的證據(jù)證明實(shí)施侵權(quán)行為的主體是圖業(yè)公司，因?yàn)闅W陽調(diào)埠的“健康蘋果”這一標(biāo)識(shí)已使用多年，且圖業(yè)公司又是向歐陽調(diào)埠的一些老客戶銷售假冒產(chǎn)品，造成查明事實(shí)后眾多老客戶終止了與歐陽調(diào)埠的合同，給歐陽調(diào)埠造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。又因?yàn)閳D業(yè)公司不愿收回已銷售的假冒產(chǎn)品，致使歐陽調(diào)埠不得不出錢控制假冒產(chǎn)品再流入市場(chǎng)。還因本案訴訟歐陽調(diào)埠支出了必要的費(fèi)用，綜上，請(qǐng)求二審法院依法駁回圖業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。

經(jīng)審理，本院對(duì)原審法院查明的上述事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明，歐陽調(diào)埠于2005年1月17日向原審法院提起訴訟，請(qǐng)求判決圖業(yè)公司立即停止侵權(quán)行為、消除影響，并賠償歐陽調(diào)埠損失x.5元(包括經(jīng)濟(jì)損失15萬元、購買假冒產(chǎn)品的損失5萬元、差旅費(fèi)損失2111。5元、律師費(fèi)2萬元)，由圖業(yè)公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

本院認(rèn)為：本案屬于侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛。歐陽調(diào)埠依法取得第x號(hào)“健康蘋果”文字注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為第2類，即鋁涂料、木材涂料(油漆)、漆、稀料、放水粉(涂料)、固定劑(清漆)、顏料、染料。依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》的規(guī)定，歐陽調(diào)埠在核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品范圍內(nèi)享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

本案事實(shí)表明，2004年7月22日，佛山市順德區(qū)工商行政管理局根據(jù)投訴對(duì)圖業(yè)公司進(jìn)行檢查，在圖業(yè)公司處現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)了被控侵權(quán)產(chǎn)品：1、帶“x及蘋果圖形”商標(biāo)和“健康蘋果漆”字樣的油漆空罐616個(gè)，紙箱520個(gè)；2、帶“x”和“x及蘋果圖形”商標(biāo)和“生態(tài)蘋果漆”字樣的空罐500個(gè)、紙箱780個(gè)；3、帶“x及蘋果圖形”字樣的標(biāo)識(shí)x張。上述產(chǎn)品明確標(biāo)示“生產(chǎn)商：佛山市順德區(qū)圖業(yè)涂料有限公司、生產(chǎn)基地：廣東佛山順德杏壇吉佑工業(yè)區(qū)”等內(nèi)容。圖業(yè)公司也承認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品系在圖業(yè)公司處加工生產(chǎn)，將被控侵權(quán)產(chǎn)品灌入涉嫌侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的包裝物中的行為也發(fā)生在圖業(yè)公司車間。根據(jù)上述事實(shí)，足以認(rèn)定生產(chǎn)、銷售涉嫌侵犯歐陽調(diào)埠“健康蘋果”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)品的主體是圖業(yè)公司。圖業(yè)公司未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人歐陽調(diào)埠的許可，將歐陽調(diào)埠的注冊(cè)商標(biāo)“健康蘋果”在其生產(chǎn)的木器漆、墻面漆的包裝上作為商品名稱使用，該行為構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的情形，因此，圖業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

圖業(yè)公司上訴稱，其與張力、劉繼樂系委托加工關(guān)系，涉嫌侵權(quán)的包裝物系由該二人外帶入廠，由此產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任理應(yīng)由張力、劉繼樂承擔(dān)，原審法院應(yīng)當(dāng)追加張力、劉繼樂為本案被告。本院認(rèn)為，無論圖業(yè)公司與張力、劉繼樂之間是否存在委托加工關(guān)系，也無論張力、劉繼樂是否屬于圖業(yè)公司的員工，都不會(huì)改變本案中是圖業(yè)公司生產(chǎn)、銷售被控侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品這一事實(shí)，因此，歐陽調(diào)埠有權(quán)依照法律法規(guī)的規(guī)定要求圖業(yè)公司承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，如果歐陽調(diào)埠認(rèn)為張力、劉繼樂的行為也侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)，歐陽調(diào)埠也可以向張力、劉繼樂主張侵權(quán)責(zé)任。但在本案中，張力、劉繼樂不屬于必須共同訴訟的當(dāng)事人，歐陽調(diào)埠在本案中只起訴圖業(yè)公司，不起訴張力、劉繼樂，符合法律法規(guī)的規(guī)定。歐陽調(diào)埠在本案中不起訴張力、劉繼樂，并不能因此免除圖業(yè)公司所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。因此，圖業(yè)公司的上述上訴理由不能成立，本院不予支持。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求或者依職權(quán)適用商標(biāo)法第五十六條第二款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時(shí)間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定?！薄吨腥A人民共和國商標(biāo)法》第五十六條第二款規(guī)定：“前款所稱侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償?！庇捎跉W陽調(diào)埠沒有提供證據(jù)證明其因被侵權(quán)所受到的損失的具體數(shù)額，也沒有提供證據(jù)證明圖業(yè)公司在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益的具體數(shù)額。因此，原審法院綜合考慮圖業(yè)公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，歐陽調(diào)埠購買假冒產(chǎn)品所支付的實(shí)際費(fèi)用以及為調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的律師費(fèi)和其他合理費(fèi)用等因素，酌情判令圖業(yè)公司賠償歐陽調(diào)埠經(jīng)濟(jì)損失15萬元。該判決有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以維持。圖業(yè)公司上訴認(rèn)為原審判決所確定的賠償數(shù)額缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，該主張不能成立，本院不予支持。

綜上所述，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。圖業(yè)公司上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)7982元，由圖業(yè)公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長林廣海

審判員王恒

審判員鄧燕輝

二00六年五月九日

書記員林恒春

書記員孫燕敏

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