吉林省高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

(2000)吉經(jīng)終字第X號(hào)

上訴人(原審被告)北京曉慶文化藝術(shù)有限責(zé)任公司，住所地北京市X村安慧北里秀園小區(qū)X樓X單元。

法定代表人冉某，董事長(zhǎng)。

委托代理人靖某，該公司經(jīng)理。

委托代理人王曉初，吉信法大律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)深圳同安藥業(yè)有限公司，住所地深圳市寶安新城26區(qū)。

法定代表人張某甲，董事長(zhǎng)。

委托代理人張某乙，該公司職員。

委托代理人王海云，長(zhǎng)春王海云律師事務(wù)所律師。

原審被告通化電視臺(tái)，住所地通化市X路X號(hào)。

法定代表人戴某，臺(tái)長(zhǎng)。

上訴人北京曉慶文化藝術(shù)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)曉慶公司)因與被上訴人深圳同安藥業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)深圳同安公司)、原審被告通化電視臺(tái)隨片廣告協(xié)議糾紛一案，不服通化市中級(jí)人民法院(1998)通中經(jīng)初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

深圳同安公司起訴時(shí)稱(chēng)1997年9月28日，我公司與被告曉慶公司所屬的發(fā)行部簽訂了四十集電視劇《火燒阿房宮》全國(guó)隨片廣告協(xié)議書(shū)，而被告沒(méi)有按協(xié)議規(guī)定履行義務(wù)，其行為構(gòu)成違約，未如約達(dá)到我公司所要求的宣傳效果，使我公司經(jīng)濟(jì)損失達(dá)770萬(wàn)元。故請(qǐng)求人民法院判令被告曉慶公司雙倍返還定金54萬(wàn)元，并賠償因被告曉慶公司違約給我公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，暫請(qǐng)求賠償200萬(wàn)元。被告通化電視臺(tái)，作為原告深圳同安公司的總部所在地，未播出廣告，使我公司未達(dá)到宣傳效果，請(qǐng)求通化電視臺(tái)承擔(dān)部分經(jīng)濟(jì)損失。

曉慶公司辯稱(chēng)，曉慶公司已按原告與被告所簽訂的協(xié)議履行了全部義務(wù)，故原告深圳同安公司請(qǐng)求返還定金和賠償損失無(wú)事實(shí)依據(jù)，應(yīng)判決駁回原告深圳同安公司的訴訟請(qǐng)求。

被告通化電視臺(tái)未答辯。

原審法院經(jīng)審理查明，1997年9月28日原告深圳同安公司(乙方)與被告曉慶公司所屬的發(fā)行部(甲方)簽訂了四十集電視連續(xù)劇《火燒阿房宮》的隨片廣告協(xié)議書(shū)。協(xié)議約定：“甲方作為該劇的出品人、制片人、版權(quán)所有人，保證該劇首輪播出的覆蓋面為全國(guó)兩百家電視臺(tái)(其中包括27個(gè)省會(huì)城市電視臺(tái)、4個(gè)直轄市電視臺(tái)，另外不少于170家地級(jí)市電視臺(tái))，并在該劇中播出10秒乙方隨片廣告，甲方保證該劇在各地的電視臺(tái)主某道、黃金檔期中播出，在開(kāi)播前向乙方提供各電視臺(tái)播出時(shí)間表，并在播出后由各電視臺(tái)提供廣告播出回執(zhí)；乙方需向甲方支付宣傳費(fèi)270萬(wàn)元，其中，本協(xié)議生效時(shí)支付27萬(wàn)元作為定金，同年10月底前支付108萬(wàn)元，余款135萬(wàn)元于全國(guó)首輪播出后甲方向乙方提供所有電視臺(tái)廣告回執(zhí)時(shí)支付，該劇的開(kāi)播時(shí)間為1997年10月?！焙贤炗喓?，原告深圳同安公司于1997年10月5日向被告曉慶公司支付27萬(wàn)元作為定金，于1997年11月3日支付給曉慶公司宣傳費(fèi)108萬(wàn)元。

曉慶公司所屬的發(fā)行部于1997年10月4日開(kāi)始在部分電視臺(tái)陸續(xù)隨《火燒阿房宮》電視劇播出了由原告深圳同安公司提供的廣告帶。根據(jù)原告同安公司所得到的各電視臺(tái)播出安排時(shí)間表、廣告播出回執(zhí)以及由央視調(diào)查咨詢(xún)中心提供的對(duì)該劇的監(jiān)測(cè)結(jié)果表明，被告曉慶公司所確定播出的200余家電視臺(tái)中有5個(gè)省會(huì)電視臺(tái)及1個(gè)直轄市電視臺(tái)未在主某道播出，其他電視臺(tái)中有13家未在主某道中播出，有12家電視臺(tái)未在黃金檔期中播出，有44家電視臺(tái)(包括16家省會(huì)城市電視臺(tái))未按播出時(shí)間表所確定的時(shí)間播出。

原審法院認(rèn)為，原告深圳同安公司與被告曉慶公司簽訂隨片廣告協(xié)議后，在協(xié)議履行中，被告曉慶公司未按協(xié)議的規(guī)定履行在“黃金檔期、主某道中播出廣告”合同義務(wù)，其不適當(dāng)?shù)穆男行袨橹率闺p方所簽訂的協(xié)議目的不能完全實(shí)現(xiàn)，在一定程度上給原告深圳同安公司造成了經(jīng)濟(jì)損失。故原告深圳同安公司要求賠償損失的請(qǐng)求中合理部分應(yīng)予保護(hù)。被告通化電視臺(tái)與本案所爭(zhēng)議的廣告協(xié)議糾紛無(wú)直接法律關(guān)系，且原告深圳同安公司請(qǐng)求通化電視臺(tái)賠償損失未提供證據(jù)證明。故其請(qǐng)求本院不予支持。被告曉慶公司履行合同的行為不符合合同約定，即為一般違約行為，故不應(yīng)承擔(dān)定金擔(dān)保責(zé)任，原告深圳同安公司雙倍返還定金的請(qǐng)求，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條之規(guī)定，判決如下：被告北京曉慶文化藝術(shù)有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)賠償原告深圳同安藥業(yè)有限公司損失（略）元。案件受理費(fèi)（略）元，由原告深圳同安藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)（略）元，被告北京曉慶文化藝術(shù)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)9060元。

一審判決后，曉慶公司不服，上訴要求撤銷(xiāo)原判決，理由如下：一、原判決對(duì)事實(shí)調(diào)查不清，認(rèn)定錯(cuò)誤。1、沒(méi)有認(rèn)定我們共在多少電視臺(tái)播出了隨片廣告；2、認(rèn)定我方有五個(gè)省會(huì)電視臺(tái)、一個(gè)直轄市電視臺(tái)、十三個(gè)地級(jí)電視臺(tái)未在主某道播出，無(wú)事實(shí)依據(jù)；3、認(rèn)定我方有十二家電視臺(tái)未在黃金檔期中播出與事實(shí)不符；二、一審判決我方賠償對(duì)方（略）元損失沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。

被上訴人口頭答辯稱(chēng)：一審判決正確，對(duì)一審認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有異議。

根據(jù)上訴人的上訴請(qǐng)求和被上訴人的答辯意見(jiàn)以及一審判決的要點(diǎn)，本院認(rèn)為，當(dāng)事人因隨片廣告合同的履行引起糾紛，一審對(duì)此進(jìn)行了判決，雙方當(dāng)事人對(duì)一審判決認(rèn)定的隨片廣告協(xié)議書(shū)的真實(shí)性及其內(nèi)容沒(méi)有異議，對(duì)深圳同安公司已經(jīng)支付的27萬(wàn)元定金和148萬(wàn)元宣傳費(fèi)沒(méi)有異議，本庭予以確認(rèn)。但一審法院沒(méi)有對(duì)曉慶公司總的履行合同的狀況進(jìn)行確認(rèn)，而只是認(rèn)定曉慶公司有十九家電視臺(tái)沒(méi)有在主某道播放隨片廣告，有十二家電視臺(tái)沒(méi)有在黃金檔期中播放，有四十四家電視臺(tái)沒(méi)有按播出時(shí)間表播放，并以此確認(rèn)上訴人曉慶公司違約，判決曉慶公司賠償損失。上訴人不服。基于此，本院歸納出如下?tīng)?zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題：一、曉慶公司共在多少家電視臺(tái)播放隨片廣告二、是否存在未在主某道播放的問(wèn)題三、是否存在未在黃金檔期中播放的問(wèn)題四、一審判決曉慶公司賠償（略）元損失的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)是什么被上訴人的代理人要求補(bǔ)充四個(gè)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查，其一是廣告播出時(shí)間表是何時(shí)送達(dá)的；其二是廣告回執(zhí)當(dāng)中有無(wú)偽造；其三是曉慶公司與各電視臺(tái)的播出協(xié)議的真?zhèn)?；其四是電視劇的宣傳效果是否有夸大性。本院認(rèn)為，深圳同安公司提出的前三個(gè)問(wèn)題均屬于要證明曉慶公司是否有違約事實(shí)的主某，完全可以在本庭歸納的問(wèn)題中舉某證明，第四個(gè)問(wèn)題因雙方未在合同中約定，既無(wú)調(diào)查基準(zhǔn)，也與本案無(wú)關(guān)。因此深圳同安公司提出的四個(gè)問(wèn)題均無(wú)必要單獨(dú)列題調(diào)查。深圳同安公司在第二階段補(bǔ)充主某，曉慶公司應(yīng)該在1997年10月份全部開(kāi)始播放，其沒(méi)有全部開(kāi)播，屬于違約，這個(gè)問(wèn)題一審雖然沒(méi)有認(rèn)定，深圳同安公司亦無(wú)上訴主某，但本院可以將其作為第五個(gè)問(wèn)題，廣告是否應(yīng)全部在1997年10月開(kāi)播?，F(xiàn)綜合雙方當(dāng)事人提出的主某和證據(jù)，調(diào)查、評(píng)判如下。

一、曉慶公司在多少家電視臺(tái)播放了隨片廣告

上訴人曉慶公司主某，按合同約定，曉慶公司應(yīng)確保在全國(guó)200家電視臺(tái)播出隨片廣告，提供合同一份為證；我方共與全國(guó)236家電視臺(tái)簽訂了供片協(xié)議，提供236份供片協(xié)議為證；現(xiàn)已實(shí)際播出了216家，提供216家電視臺(tái)的廣告播放回執(zhí)為證；1997年11月2日《會(huì)議紀(jì)要》約定發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)以廣告回執(zhí)為準(zhǔn)，提供對(duì)方簽字的會(huì)議紀(jì)要為證。

被上訴人對(duì)上述證據(jù)質(zhì)某認(rèn)為，對(duì)216家電視臺(tái)的廣告回執(zhí)的公章沒(méi)有異議，但填寫(xiě)的筆跡有一些是出于同一人的筆體，并提供了長(zhǎng)春市人民檢察院對(duì)廣告回執(zhí)筆跡的檢驗(yàn)鑒定，分別有五張、三張、二張(共十張)筆跡相同，使我方對(duì)其真實(shí)性產(chǎn)生懷疑。同時(shí)提出反證證明，以央視監(jiān)測(cè)中心提供的監(jiān)測(cè)結(jié)果證明，有6家電視臺(tái)沒(méi)有播放，具體是西安、安徽、濟(jì)南、南昌、沈陽(yáng)、重慶，提供了央視監(jiān)測(cè)中心的監(jiān)測(cè)報(bào)告為證；還有18家電視臺(tái)的回執(zhí)上沒(méi)有填寫(xiě)結(jié)束播放的時(shí)間，應(yīng)認(rèn)定沒(méi)有播放，提供了18家電視臺(tái)的回執(zhí)為證。

上訴人曉慶公司對(duì)反證提出質(zhì)某意見(jiàn)認(rèn)為，首先，廣告播放回執(zhí)是何人所寫(xiě)并不重要，關(guān)鍵是這些回執(zhí)都是電視臺(tái)真實(shí)的意思表示。其次，雙方?jīng)]有約定委托央視監(jiān)測(cè)中心進(jìn)行監(jiān)測(cè)，其監(jiān)測(cè)結(jié)果對(duì)雙方?jīng)]有約束力，上訴人從來(lái)不予承認(rèn)。其監(jiān)測(cè)結(jié)果不準(zhǔn)確，央視監(jiān)測(cè)中心監(jiān)測(cè)的均是各省會(huì)城市電視臺(tái)的一套節(jié)目，而上述6家電視臺(tái)，實(shí)際上只有5家電視臺(tái)不是在一套節(jié)目播放的，監(jiān)測(cè)報(bào)告也是5家，西安也是一套播出。因此中心無(wú)法監(jiān)測(cè)到。提供了5家電視臺(tái)的回執(zhí)為證。再次，回執(zhí)上沒(méi)有填寫(xiě)結(jié)束播放的時(shí)間等，并不能證明該電視臺(tái)沒(méi)有播放，兩者之間沒(méi)有必然的聯(lián)系。

根據(jù)上述證據(jù)，本院認(rèn)為，雙方在會(huì)議紀(jì)要中已經(jīng)約定了以廣告回執(zhí)作為監(jiān)播和解決爭(zhēng)執(zhí)的依據(jù)，同時(shí)，廣告回執(zhí)也是各電視臺(tái)向曉慶公司做出的已經(jīng)播放的明確意思表示，應(yīng)該以此作為確認(rèn)電視臺(tái)播放的依據(jù)。如果要證明某電視臺(tái)沒(méi)有播放，應(yīng)該具有否定性的證據(jù)，央視中心的報(bào)告，證明5家電視臺(tái)沒(méi)有播放，我們暫不論它有無(wú)約束效力，僅從事實(shí)角度看，因其監(jiān)測(cè)的范圍沒(méi)有涵蓋廣告回執(zhí)電視臺(tái)播放的頻道，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，該證據(jù)不予采信。深圳同安公司提出的部分回執(zhí)的填寫(xiě)是出于同一人之手，部分回執(zhí)的填寫(xiě)不完整，因此懷疑回執(zhí)的真實(shí)性。并以此證明電視臺(tái)沒(méi)有播放。但其對(duì)回執(zhí)的公章并不否認(rèn)。我們認(rèn)為，各電視臺(tái)出具的加蓋公章的回執(zhí)，是證明法人民事行為的有效法律文件，無(wú)論是何人所寫(xiě)，一旦加蓋了公章，就推定其承認(rèn)了其效力。此時(shí)的筆跡出于何人之手與法人行為相比已經(jīng)不重要了。但由于回執(zhí)應(yīng)當(dāng)是各電視臺(tái)自行填寫(xiě)，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)筆體相同的情況，如果出現(xiàn)筆體相同的情況，會(huì)使對(duì)方對(duì)回執(zhí)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，我們雖然不能因回執(zhí)的筆體相同而否定電視臺(tái)播放廣告的可能性，但，為了維護(hù)證據(jù)的真實(shí)性，在曉慶公司沒(méi)有提供上述10家電視臺(tái)其他播放證據(jù)之前，暫不確認(rèn)該10家回執(zhí)的有效性。另外，回執(zhí)內(nèi)容填寫(xiě)的是否完整，與電視臺(tái)是否實(shí)際播放沒(méi)有邏輯上的必然聯(lián)系，以回執(zhí)的內(nèi)容填寫(xiě)的是否完整為理由來(lái)證明電視廣告沒(méi)有播放，證據(jù)不足。因此，認(rèn)定曉慶公司實(shí)際播放廣告的電視臺(tái)為206家。

二、是否存在未在主某道播放的問(wèn)題

上訴人主某，雙方合同中約定了隨片廣告要在主某道中播出，一審法院認(rèn)定我方有19家電視臺(tái)沒(méi)有在主某道中播出，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，要求原審原告深圳同安公司舉某證明。

深圳同安公司舉某，這19家電視臺(tái)是央視監(jiān)測(cè)中心報(bào)告中所證明的6家電視臺(tái)和回執(zhí)上所載明的13家有線電視臺(tái)。理由是央視中心監(jiān)測(cè)的是各地的一套節(jié)目，一套節(jié)目就是主某道，6家電視臺(tái)沒(méi)在一頻道播放，就是沒(méi)在主某道播放；有線臺(tái)不是主某道，在有線臺(tái)播放就等于未在主某道中播放。提供了央視中心報(bào)告和部分有線臺(tái)的回執(zhí)為證。

上訴人曉慶公司質(zhì)某，深圳同安公司的基本觀點(diǎn)是各地?zé)o線電視臺(tái)的一套節(jié)目是主某道，其他的均不是主某道。請(qǐng)對(duì)方拿出依據(jù)。曉慶公司主某，深圳同安公司的觀點(diǎn)既無(wú)合同約定也無(wú)法律規(guī)定，不能成立。我方理解的主某道是指主某頻道，也就是基本業(yè)務(wù)頻道，各地電視臺(tái)的新聞、專(zhuān)題、綜藝、社教等基本業(yè)務(wù)頻道都是主某頻道。有線電視臺(tái)與主某道是兩個(gè)不同的概念，他是以電視的傳播方式來(lái)區(qū)分的，有線臺(tái)中也有主某頻道，說(shuō)有線臺(tái)不是主某道沒(méi)有根據(jù)。而且在會(huì)議紀(jì)要中各方已經(jīng)達(dá)成了在有線臺(tái)播放的共識(shí)，何談違約。提供會(huì)議紀(jì)要為證。另外深圳同安公司提供的證據(jù)也不正確，央視監(jiān)測(cè)中心的監(jiān)測(cè)報(bào)告是5個(gè)省會(huì)城市沒(méi)在一套節(jié)目播放，在有線臺(tái)播放的是8個(gè)。深圳同安公司沒(méi)有提供關(guān)于主某道含義界定的依據(jù)。

經(jīng)本院核實(shí)，央視監(jiān)測(cè)中心的監(jiān)測(cè)報(bào)告是5個(gè)省會(huì)城市沒(méi)在一套節(jié)目播放，在有線臺(tái)播放的是8個(gè)。

根據(jù)上述證據(jù)，本院認(rèn)為，雙方在合同中雖然約定了在主某道中播放的內(nèi)容，但沒(méi)有確定主某道的具體含義，國(guó)家法律、法規(guī)也無(wú)明確規(guī)定，雙方對(duì)此產(chǎn)生了歧義，各自要求按自己的理解去履行合同。我們認(rèn)為此項(xiàng)條款屬于約定不明。在合同條款約定不明的情況下，我們應(yīng)當(dāng)做出有利于非起草合同一方的解釋。該合同是曉慶公司起草的，所以只能做出有利于深圳同安公司的解釋?zhuān)驹阂膊荒芙邮苌钲谕补娟P(guān)于一套節(jié)目就是主某道的主某，如果按此主某，合同中就不應(yīng)當(dāng)約定“主某道”，而應(yīng)當(dāng)直接約定在“一套節(jié)目”播放豈不更加明了，免得產(chǎn)生歧義。特別是如果法院在沒(méi)有依據(jù)的情況下，將各電視臺(tái)的一套節(jié)目認(rèn)定為主某道，會(huì)產(chǎn)生超越權(quán)能的社會(huì)后果。但為了解決糾紛，我們必須做出判斷，在此我們借用央視監(jiān)測(cè)中心的監(jiān)測(cè)范圍，在深圳同安公司與曉慶公司簽訂合同時(shí)(播放廣告時(shí))，央視監(jiān)測(cè)中心的監(jiān)測(cè)范圍是29個(gè)省會(huì)城市電視臺(tái)的一套節(jié)目，這種監(jiān)測(cè)范圍可能會(huì)使深圳同安公司理解為央視監(jiān)測(cè)中心監(jiān)測(cè)的一套節(jié)目就是主某道，所以簽訂了合同，這也許就是深圳同安公司提出5個(gè)省會(huì)城市電視臺(tái)未在主某道播放之主某的因由，基于此，我們認(rèn)定曉慶公司由于對(duì)主某道概念確定不明，使對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生了自己的理解，其有5個(gè)省會(huì)城市沒(méi)有在央視監(jiān)測(cè)中心監(jiān)測(cè)的頻道播放，屬于履行主某道播放義務(wù)不當(dāng)。關(guān)于有線臺(tái)是否屬于主某道的問(wèn)題，由于各方已經(jīng)在會(huì)議紀(jì)要中達(dá)成了可以在6、7個(gè)有線臺(tái)播放的共識(shí)，而實(shí)際上在8個(gè)有線臺(tái)播放，基本符合紀(jì)要的約定，因此，在有線臺(tái)播放并不違約，深圳同安公司提出的有線電視臺(tái)不是主某道的主某不能成立。一審法院在雙方對(duì)主某道含義約定不明，以及雙方同意在有線臺(tái)播放的前提下，認(rèn)定了19家電視臺(tái)未在主某道播放，認(rèn)定事實(shí)有誤。本院認(rèn)定有5家省會(huì)城市電視臺(tái)履行主某道播放義務(wù)不當(dāng)。

二、關(guān)于是否存在未在黃金檔期中播出的問(wèn)題

上訴人主某，一審判決認(rèn)定我方有12家電視臺(tái)未在黃金檔期中播出，沒(méi)有具體說(shuō)明，事實(shí)不清。黃金檔期的時(shí)間，按廣電部(1994)第X號(hào)文件的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)是18時(shí)至22時(shí)。

被上訴人在二審中主某有福州、武漢、昆明、烏魯木齊、天津等7家電視臺(tái)未在黃金檔期中播放。有14家電視臺(tái)的回執(zhí)中寫(xiě)明的時(shí)間是8點(diǎn)多鐘，也不是黃金檔期。

曉慶公司舉某，未在黃金檔期中播放的只有天津和九江。14家回執(zhí)中寫(xiě)明的時(shí)間是8點(diǎn)多的電視臺(tái)，有11家又出具證明，電視劇是晚上8點(diǎn)多播放的，回執(zhí)應(yīng)寫(xiě)20點(diǎn)多鐘，8點(diǎn)多是習(xí)慣誤寫(xiě)。另外3家聯(lián)系不上，沒(méi)有出證。

經(jīng)本院核查證據(jù)，只有天津和九江2家電視臺(tái)未在18時(shí)-22時(shí)的黃金檔期中播放。14家電視臺(tái)回執(zhí)上所寫(xiě)的播放時(shí)間是8時(shí)多，有11家出證是誤寫(xiě)，本院確信。

本院認(rèn)為，上訴人曉慶公司共在206家電視臺(tái)播出了隨片廣告，一審認(rèn)定了上訴人有12家電視臺(tái)未在黃金檔期中播放，在二審中經(jīng)舉某與核查，僅證明了2家電視臺(tái)未在黃金檔期中播放。206家減去2家，上訴人仍有204家履約了在黃金檔期中播放的義務(wù)，不存在此項(xiàng)違約事實(shí)。

四、關(guān)于賠償損失的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)問(wèn)題

上訴人主某，一審判決我方賠償對(duì)方（略）元的損失，沒(méi)有任何事實(shí)和法律依據(jù)，要求對(duì)方舉某。

被上訴人舉某，廣告播出后，沒(méi)有達(dá)到宣傳效果，使我方產(chǎn)品沒(méi)有售出，造成庫(kù)存積壓損失，我方僅要求賠償200萬(wàn)元。但沒(méi)有舉某損失的具體證據(jù)。

上訴人質(zhì)某，首先，對(duì)方?jīng)]有損失的證據(jù)，損失是不存在的。即使我方違約了，因沒(méi)有損失后果，我方也無(wú)賠償?shù)姆韶?zé)任。況且我方?jīng)]有違約。假設(shè)對(duì)方經(jīng)營(yíng)中有虧損，那是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，我們的廣告合同中沒(méi)有約定要保證他們達(dá)到多少銷(xiāo)售額，廣告行為與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)損失沒(méi)有關(guān)聯(lián)。

本院認(rèn)為，深圳同安公司在原審時(shí)主某廣告宣傳的效果不好，給其造成損失，但沒(méi)有舉某損失的相關(guān)證據(jù)，二審時(shí)同樣沒(méi)有舉某此類(lèi)相關(guān)證據(jù)，屬舉某不能。一審判決曉慶公司賠償（略）元損失沒(méi)有任何事實(shí)依據(jù)。我們假設(shè)深圳同安公司在經(jīng)營(yíng)中與上年同期相比有虧損，我們也假設(shè)曉慶公司在廣告播放中存在某項(xiàng)違約，但如果要求賠償這個(gè)虧損的損失，依照法律的規(guī)定，首先必須要證明違約責(zé)任與虧損之間存在因果關(guān)系。由于雙方在合同中沒(méi)有約定廣告播放后要達(dá)到的經(jīng)營(yíng)效果，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)效果又受到各種復(fù)雜的、不確定的因素的影響，很難想像能以一種什么樣的數(shù)理公式將兩者聯(lián)系起來(lái)。很難想像廣告做成什么樣企業(yè)就一定盈利或虧損什么樣，所以，本院認(rèn)為，廣告的播放狀況與企業(yè)經(jīng)營(yíng)的損益狀況之間沒(méi)有直接的、法律上的因果關(guān)系。一審判決賠償經(jīng)營(yíng)中的虧損損失，沒(méi)有法律依據(jù)。

五、關(guān)于隨片廣告是否應(yīng)在1997年10月份全部播出的問(wèn)題

深圳同安公司主某廣告應(yīng)當(dāng)在1997年10月份全部播出，沒(méi)有播出即是違約。

曉慶公司主某，合同約定的《火》劇開(kāi)播時(shí)間1997年10月，指的是全國(guó)200家電視臺(tái)從1997年10月開(kāi)始陸續(xù)播放，而不是10月份全播。雙方的會(huì)議紀(jì)要可以證明這一點(diǎn)。經(jīng)查，各方當(dāng)事人于1997年10月31日召開(kāi)了一次合同履行情況的會(huì)議，會(huì)中曉慶公司通報(bào)各方，截至目前為止，已在近三十個(gè)電視臺(tái)開(kāi)播。各方當(dāng)事人沒(méi)有提出異議。深圳同安公司的代表發(fā)言認(rèn)為合同履行情況很好。本院認(rèn)為這個(gè)會(huì)議紀(jì)要足以證明10月份是陸續(xù)開(kāi)播，而不是全部開(kāi)播。深圳同安公司的主某不能成立。

綜合上述對(duì)事實(shí)的分析與認(rèn)定，本院認(rèn)為，上訴人曉慶公司共在全國(guó)206家電視臺(tái)為被上訴人播放了隨片廣告，被上訴人深圳同安公司僅能證明206家電視臺(tái)中有5個(gè)電視臺(tái)在主某道約定中存在播出不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。雖然被上訴人主某及一審法院認(rèn)定了上訴人有12家電視臺(tái)未在黃金檔期播出，但經(jīng)二審核查僅有2家電視臺(tái)未在黃金檔期中播放，上訴人仍有204家電視臺(tái)在黃金檔期中播出，仍然完成了合同約定的數(shù)額，不能證明上訴人該項(xiàng)存在違約的事實(shí)；上訴人在開(kāi)播時(shí)間上也沒(méi)有違反合同的約定；被上訴人因不能提供損失的事實(shí)依據(jù)和賠償損失的法律依據(jù)，因此，被上訴人要求賠償損失的請(qǐng)求亦無(wú)依據(jù)。綜上，一審法院以上訴人“曉慶公司未按協(xié)議的規(guī)定履行在”黃金檔期、主某道中播出廣告“合同義務(wù)，其不適當(dāng)?shù)芈男行袨橹率闺p方所簽訂的協(xié)議目的不能完全實(shí)現(xiàn)，在一定程度上給原告深圳同安公司造成了經(jīng)濟(jì)損失，故原告深圳同安公司要求賠償損失的請(qǐng)求中合理部分應(yīng)予保護(hù)”的立論認(rèn)定有誤。但鑒于曉慶公司在5個(gè)省會(huì)城市電視臺(tái)的主某道問(wèn)題上履行合同不當(dāng)，按合同約定應(yīng)當(dāng)適當(dāng)重播。考慮到重播廣告未必是有意義的行為，也不便于執(zhí)行，因此本院確定以總廣告費(fèi)與總播放臺(tái)數(shù)的平均費(fèi)用，扣減5個(gè)電視臺(tái)的廣告費(fèi)，總播臺(tái)數(shù)為206家，總費(fèi)用（略）元，平均每個(gè)電視臺(tái)為（略）元，5家電視臺(tái)共扣減（略）元。此外，在上述當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題以外，尚有兩個(gè)問(wèn)題需要闡明，一是合同的效力問(wèn)題，二是未按播出時(shí)間表播出廣告的問(wèn)題。

關(guān)于合同效力問(wèn)題，雙方簽訂的隨片廣告播放合同，因曉慶公司沒(méi)有代理廣告經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍，因此，該合同的效力值得研究，但在一審判決中，一審法院并沒(méi)有對(duì)合同的效力予以認(rèn)定，雙方當(dāng)事人也未提出異議。本院認(rèn)為，由于被上訴人主某的是違約責(zé)任賠償請(qǐng)求，如果其不能證明存在違約事實(shí)和損害事實(shí)，被上訴人的主某就不能成立，此時(shí)，合同的效力問(wèn)題在本案中已經(jīng)沒(méi)有討論的必要了。

關(guān)于未按播出時(shí)間表播出廣告的問(wèn)題，一審法院雖然認(rèn)定了有44家電視臺(tái)未按播出時(shí)間表播放廣告，但并未將此事實(shí)作為違約責(zé)任加以確認(rèn)，雙方當(dāng)事人對(duì)此也無(wú)爭(zhēng)執(zhí)。本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人雖然在合同中約定了在開(kāi)播前向乙方(被上訴方)提供播出時(shí)間表，但并沒(méi)有約定一定按照播出時(shí)間表播出，也就是說(shuō)是否按時(shí)間表播出廣告，不是履行合同的實(shí)質(zhì)某件，僅僅是履行合同的程序條件。而且雙方在合同和會(huì)議紀(jì)要中均約定了播出后由各電視臺(tái)提供廣告播放回執(zhí)，出現(xiàn)爭(zhēng)議以廣告播出回執(zhí)為準(zhǔn)，因此，是否按時(shí)間表播放廣告的問(wèn)題，不構(gòu)成違約事實(shí)。基于上述事實(shí)，本院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定判決如下：

一、撤銷(xiāo)通化市中級(jí)人民法院(1998)通中經(jīng)初字第X號(hào)民事判決；

二、深圳同安藥業(yè)有限公司在給付曉慶公司的廣告費(fèi)用總額中扣減（略）元。

一、二審案件受理費(fèi)共計(jì)（略）元，由深圳同安藥業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)（略）元，由曉慶公司負(fù)擔(dān)5420元。

本判決為終審裁判。

審判長(zhǎng)石金

代理審判員李平

代理審判員劉東平

二○○○年十一月十五日

書(shū)記員姜威

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