構(gòu)建程序化的取保候?qū)徶贫?/H1>

發(fā)布日期：2009-04-08    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)#p#副標(biāo)題#e#

　　取保候?qū)徶贫?，顧名思義，是指在審前，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人被釋放在外等待審判的制度。在修改后的刑事訴訟法實(shí)施之初，普遍認(rèn)為由于取消收容審查以及對取保候?qū)彽囊?guī)定作了改正，將會改變以往那種隨意羈押、濫用強(qiáng)制措施的不良作風(fēng)。但是經(jīng)過幾年來的實(shí)施結(jié)果表明，超期羈押、變相羈押等關(guān)于在審前擅自羈押犯罪嫌疑人、被告人的行為不僅沒有得到很好地遏制，而且已經(jīng)逐漸成為我國刑事訴訟追求正當(dāng)性的巨大阻礙。這不得不促使我們重新思量我國的取保候?qū)徶贫?。在目前我國取保候?qū)彽囊?guī)定幾乎成為一種虛設(shè)的尷尬局面下，我們有必要放眼世界，探討取保候?qū)徶贫仍O(shè)立之目的，借鑒他國的成功經(jīng)驗(yàn)，為完善我國取保候?qū)徶贫忍峁﹨⒖肌?

　　英國一直以尊重程序法而著稱，而且其制度的設(shè)立兼顧人權(quán)保護(hù)和犯罪的打擊這雙重目的，不及美國走得極端，因此一直是兩大法系為本國訴訟程序改革的參考樣板。并且我國目前刑事訴訟法的改革基本是沿著英美的—套模式在發(fā)展，因此本文選擇了英國作為研究的對照物。

　　在英國的刑事訴訟中，并沒有取保候?qū)忂@一表述，相接近的是保釋制度(bail system)。兩者都是刑事訴訟中為使審前被羈押的犯罪嫌疑人暫時(shí)被釋放，并保證在今后的某一時(shí)日出庭接受審判而設(shè)立的一項(xiàng)制度。但是由于兩國歷史、文化上的差異，兩者之間也呈現(xiàn)出了多種不同。可也正因?yàn)檫@些不同，使得我們得以不同的角度來審視和反思我國取保候?qū)徶贫鹊暮侠硇浴?

　　必須說明的是，本文盡管以英國的保釋制度作為研究的對比，并在此基礎(chǔ)上借鑒英國的某些做法對我國取保候?qū)徶贫鹊母母锾岢鼋ㄗh，但這并不意味著英國的保釋制度是完美無缺的。事實(shí)上，英國的保釋制度這幾年也在改革之中。比如，去年英國內(nèi)務(wù)部出臺的《全民的司法》(Justice for all)白皮書中，就指出有必要進(jìn)一步防止犯罪嫌疑人在保釋期間犯新罪；（注：Justice for All.White Paper printed by home Office,U.K.See //www.homeoffice.gov.uk）另有人從如何使英國本土有關(guān)保釋的實(shí)踐能夠更加符合歐洲人權(quán)公約的規(guī)定以及遵循歐洲人權(quán)法院判例的要求出發(fā)，建議應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步縮小保釋例外的范圍；治安法官和法官在作保釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受適當(dāng)?shù)闹甘竞团嘤?xùn)，并盡可能清楚地記錄保釋決定作出的過程，等等。（注：Bail and the Human Rights Act 1998.The Law Commission Consultant Paper No 157.See //www.open.gov.uk/lawcomm）但是，很顯然，這些改革在本質(zhì)上都是為了進(jìn)一步落實(shí)犯罪嫌疑人的“人身自由和安全權(quán)”，進(jìn)一步保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。而如果對英國現(xiàn)行的保釋制度作一認(rèn)識，并了解英國本土目前為保釋制度的改革所作的努力之后，我國取保候?qū)徶贫雀母锏谋匾砸约叭绾芜M(jìn)一步完善就比較清晰了。

　　一、我國取保候?qū)徶贫鹊幕A(chǔ)反思

　　我國刑事訴訟法在第六章用八個(gè)條文規(guī)定了取保候?qū)?，?nèi)容涉及取保候?qū)彽膶ο?、范圍、保證人的條件和義務(wù)，等等，可見取保候?qū)徳谖覈淌略V訟中占據(jù)著相當(dāng)大的位置。從刑事訴訟法的立法體例來看，取保候?qū)彵恢迷趶?qiáng)制措施一章中，是與拘傳、監(jiān)視居住、逮捕相并列的強(qiáng)制措施。我國一般的教科書也認(rèn)為：“取保候?qū)?，是司法機(jī)關(guān)責(zé)令嫌疑人、被告人提供擔(dān)保，保證其不逃避偵查、起訴和審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。”（注：徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第206頁。）關(guān)于強(qiáng)制措施，教科書認(rèn)為，“我國刑事訴訟法所謂強(qiáng)制措施，僅指對人的強(qiáng)制處分。……是指公安機(jī)關(guān)（含安全機(jī)關(guān)）、人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止發(fā)生逃避偵查和審判的意外情況，依法對犯罪嫌疑人、現(xiàn)行犯和被告人采取的暫時(shí)限制人身自由的各種強(qiáng)制方法的總稱。”（注：徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第203頁。）可見，取保候?qū)徳谖覈淌略V訟法中是一種強(qiáng)制措施，它是立法者為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，而設(shè)置的以限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由為手段，要求犯罪嫌疑人在一定期日出現(xiàn)在偵查、檢察或司法人員面前的一種強(qiáng)制方法。

　　而在英國，與我國形成強(qiáng)烈反差的是英國的刑事訴訟將保釋確認(rèn)為一項(xiàng)犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的權(quán)利。英國《1976年保釋法》第1條規(guī)定，(1)在某人被指控或被宣告有罪的程序中或在相關(guān)的程序中，可準(zhǔn)予保釋。(2)因?yàn)槟骋蛔镄斜淮痘蛘诒缓灠l(fā)逮捕證的犯罪人，可準(zhǔn)予保釋。據(jù)此，在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋的概念上并沒有給予更多的限制。

　　作為一項(xiàng)權(quán)利，保釋在英國具有悠久的歷史，“被保釋的權(quán)利，與英格蘭的法律一樣悠久，我們最早的祖先就明確地認(rèn)識到。”（注：Neil Corre and David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.11.）早期的諾曼時(shí)期，由于案件必須由國王的巡回法官處理，在被遞交到巡回法官之前，需要等待很長的一段時(shí)間，因此地方警察就被賦予了對任何被起訴的犯罪嫌疑人，甚至包括謀殺罪，在保證人宣誓的情況下被釋放的自由裁量權(quán)。由于羈押犯罪嫌疑人費(fèi)用高且不方便，并且犯罪嫌疑人逃跑也比較容易，但一旦犯罪嫌疑人逃跑，地方警察就要承擔(dān)嚴(yán)重的后果，因此地方警察也更樂意在等待審判期間將犯罪嫌疑人移交給他們的朋友或親戚，由后者保證犯罪嫌疑人的安全，以逃避自身的責(zé)任。到了十五世紀(jì)中葉期間，地方警察決定保釋的權(quán)力逐漸地轉(zhuǎn)移給了治安法官。如果地方警察再拒絕保釋，就構(gòu)成權(quán)力的濫用。后來經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，通過一系列制定法的頒布實(shí)施，英國的保釋制度逐步完善。到了十七、十八世紀(jì)，法官或治安法官對有權(quán)獲得保釋的犯罪嫌疑人或被告人，拒絕給予保釋或延誤地準(zhǔn)予保釋構(gòu)成對1679年人身保護(hù)法(Habeas Corpus Act 1679)和1688年權(quán)利法案(Bill of Rights 1688)的侵犯被作為一項(xiàng)原則確立下來，并且構(gòu)成侵犯主體自由的普通法上的罪行。十九世紀(jì)，保釋決定被確認(rèn)為是一項(xiàng)司法決定，而并非行政決定。同時(shí)，普通法也確認(rèn)法院在決定保釋過程中的獨(dú)立性。普通法認(rèn)為，法院行使司法權(quán)，無論控訴方是否提出反對意見，都享有是否準(zhǔn)予保釋的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，是否準(zhǔn)予保釋，主要是考慮犯罪嫌疑人能否在庭審時(shí)到場。在R v.Phillips(1947)32 Cr App R 47案后，情況有了變化。除此之外，要考慮被告人是否會重新犯罪，并且要注意保證人的獨(dú)立性。1976年，英國國會頒布了保釋法，這也是迄今英國規(guī)范保釋實(shí)踐的最主要的一部法律。該法最主要的特征是明確規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人享有保釋的一般權(quán)利(a general right to bail)，從而確立了保釋是一項(xiàng)權(quán)利的基本地位。

　　將取保候?qū)彾ㄎ粸閺?qiáng)制措施是我國立法的一貫主張。有學(xué)者指出，“取保候?qū)彺胧┑倪m用，對于犯罪嫌疑人和被告人來說，以其不同的犯罪情況和可能受到的不同刑罰相參照，既可能體現(xiàn)為一種權(quán)利又可能體現(xiàn)為一種義務(wù)。對犯罪較輕，可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的嫌疑人或被告人，不具備法定逮捕條件，適用取保候?qū)?，主要體現(xiàn)為對被適用人的一種拘束。而對可能判處有期徒刑以上刑罰的嫌疑人、被告人，以其采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性，根據(jù)本人或他人的申請或者根據(jù)司法機(jī)關(guān)的斟酌適用這一措施，則更多地體現(xiàn)一種權(quán)利的體現(xiàn)，即嫌疑人、被告人享有一定條件下不受審前羈押的權(quán)利，也即受到保釋的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”并進(jìn)一步指出，現(xiàn)行刑訴法第52條“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?rdquo;的規(guī)定，是修改后的刑訴法區(qū)別于79年刑訴法的一個(gè)重要之處，它強(qiáng)調(diào)了這一措施的權(quán)利性質(zhì)。（注：徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》（上），法律出版社1996年版，第207-208頁。）對此，筆者不敢茍同。因?yàn)榫同F(xiàn)行的法律，取保候?qū)彵幻鞔_地規(guī)定為強(qiáng)制措施，從此推導(dǎo)出它是犯罪嫌疑人、被告人享有的一項(xiàng)權(quán)利，是很牽強(qiáng)的。另外，現(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人一方有權(quán)申請取保候?qū)?，但是也不能說明取保候?qū)徥且豁?xiàng)他們享有的權(quán)利。因?yàn)樵诖_定保釋是權(quán)利的國家，比如英國，獲得保釋的權(quán)利與申請保釋之間互相獨(dú)立。獲得保釋的權(quán)利適用于任何被指控的被告人出現(xiàn)在或被帶到治安法院或刑事法院的相關(guān)程序中。在很多情況下，即使控訴方要求羈押被告人，而辯護(hù)方也沒有提出保釋的申請，但被告人仍然享有保釋的權(quán)利，除非立法規(guī)定的例外情形適用。這就表明，即使沒有保釋的申請，法院仍然負(fù)有考慮是否準(zhǔn)予保釋的義務(wù)。這不同于一般的民事訴訟，雙方當(dāng)事人之間的相互認(rèn)可，法院必須遵守。在一些案件中，即使制定法上的保釋權(quán)利不適用，同時(shí)也沒有相關(guān)保釋的申請，法院仍然享有（普通法上）是否準(zhǔn)予保釋的裁量權(quán)。（注：See Neil Corre & David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.21.）

　　將取保候?qū)彺_立為一項(xiàng)犯罪嫌疑人、被告人享有的權(quán)利，在現(xiàn)今追求保護(hù)人權(quán)的這一訴訟潮流中是很有必要的，也是符合訴訟理論的。現(xiàn)代刑事訴訟確立了一項(xiàng)最普遍、最基本的原則——無罪推定原則，即在未經(jīng)法院判決有罪之前，被告人應(yīng)當(dāng)被推定無罪。根據(jù)此項(xiàng)原則，判定被告人有罪的舉證責(zé)任在于控訴方，如果控訴方?jīng)]有足夠的證據(jù)證明被告人有罪，那么被告人就將被認(rèn)定無罪。在整個(gè)刑事訴訟中，被告人無須承擔(dān)證明自己無罪的證明責(zé)任。因此在審前，在犯罪嫌疑人、被告人能否獲得取保候?qū)彽碾A段，犯罪嫌疑人、被告人的身份并非是有罪的罪犯，只是有犯罪的嫌疑，而且他們自身又無須承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)，因此在此時(shí)，不被羈押，或者說，獲得跟正常的社會人一樣的待遇應(yīng)當(dāng)無可置疑。而將取保候?qū)彾ㄎ粸閺?qiáng)制措施，事實(shí)上是將犯罪嫌疑人、被告人自身作為證明自己有罪的工具，這顯然與現(xiàn)代訴訟將犯罪嫌疑人、被告人作為訴訟主體對待的原則相違背，也與“任何時(shí)候都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的”的理性原理相抵觸。（注：〔德〕康德著，苗力田譯：《道德形而上學(xué)原理》，上海人民出版社2002年版，第52頁。）正因?yàn)槿绱耍谋ａ尷碚撝杏幸粭l稱為“傾向于保釋的推定”(presumption in favor of bail)的原則，要求如果沒有足夠的證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人符合立法所規(guī)定的例外情形，應(yīng)當(dāng)推定犯罪嫌疑人、被告人享有獲得保釋的權(quán)利，從而在最大范圍內(nèi)保障了此項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　另外，我國刑訴法將取保候?qū)彾ㄎ粸閺?qiáng)制措施，一定程度上也產(chǎn)生了立法的不合邏輯性。刑訴法第52條規(guī)定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?rdquo;。如果取保候?qū)徥且环N強(qiáng)制措施，那么此項(xiàng)規(guī)定就可以被替換成“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請強(qiáng)制措施”。根據(jù)現(xiàn)有的訴訟理論，這顯然是錯(cuò)誤的。首先，強(qiáng)制措施是一種職權(quán)行為，是偵查、檢察和法院人員根據(jù)案件具體情況所采取的一種主動行為，無須當(dāng)事人的申請。其次，強(qiáng)制措施是刑事訴訟中為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行而采取的限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制手段，犯罪嫌疑人、被告人主動地申請公安司法人員限制其人身自由，在我國目前法律并沒有規(guī)定這是自首或立功情形的前提下，這是違背人性，也是不合乎常理的。但如前文所指，如果將取保候?qū)彺_認(rèn)為是一項(xiàng)權(quán)利，那么就能避免這種尷尬。在確認(rèn)取保候?qū)徥欠缸锵右扇?、被告人?quán)利的同時(shí)，賦予犯罪嫌疑人、被告人享有申請取保候?qū)彽臋?quán)利，使這項(xiàng)權(quán)利能夠得到更好的保障。

　　但是，令人擔(dān)憂的是，如果將取保候?qū)彾ㄎ粸闄?quán)利，給予了犯罪嫌疑人、被告人足夠的保護(hù)，不可避免地會出現(xiàn)由于犯罪嫌疑人、被告人的不被羈押，給了他們干擾證據(jù)、逃避審判的機(jī)會，從而將可能阻礙刑事訴訟的進(jìn)行。因此，本質(zhì)上，取保候?qū)徥潜Ｗo(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利與保障刑事訴訟順利進(jìn)行之間沖突的產(chǎn)物。如果犯罪嫌疑人、被告人不被取保候?qū)?，那么就一定能杜絕因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒说谋会尫哦斐傻淖C據(jù)破壞，同時(shí)也能保證犯罪嫌疑人、被告人按時(shí)出庭審判，但卻侵犯了犯罪嫌疑人、被告人自由的權(quán)利。反之，如果對犯罪嫌疑人、被告人都適用取保候?qū)?，那至少增加了破壞證據(jù)和逃避審判的可能性，但卻保障了犯罪嫌疑人、被告人人身自由的權(quán)利。因此，對取保候?qū)彽倪m用，涉及到風(fēng)險(xiǎn)的評估，即對單個(gè)的犯罪嫌疑人、被告人來說，他破壞證據(jù)和逃避審判的可能性的評估是關(guān)乎取保候?qū)彸晒Φ年P(guān)鍵因素。為此，為解決這一矛盾，英國立法對保釋設(shè)置了例外，即對一些有足夠的證據(jù)證明他有破壞證據(jù)或逃避審判的犯罪嫌疑人、被告人，不能適用保釋，剝奪他的保釋權(quán)。這也是現(xiàn)代“有限的權(quán)利觀”在刑事訴訟中的又一體現(xiàn)。

　　二、取保候?qū)徶贫鹊牧⒎ㄈ毕?

　　從修改后刑事訴訟法實(shí)施情況來看，在實(shí)踐中，有關(guān)取保候?qū)彽膯栴}主要表現(xiàn)在：1.犯罪嫌疑人、被告人難以獲得取保候?qū)?。許多符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)、法院或檢察院認(rèn)為他們一旦被取保候?qū)?，就會逃跑或毀損證據(jù)，因此仍然被羈押，甚至被超期限地羈押。2.律師提出的取保候?qū)徤暾堧y以獲得批準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)往往要求律師在提出取保候?qū)徤暾埖耐瑫r(shí)提供案情及相關(guān)的證據(jù)，這在實(shí)踐中律師很難做到，尤其在偵查階段律師掌握的案情資料很少。3.同一對象重復(fù)取保候?qū)?。一些地方的公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人取保候?qū)徍?，在起訴和審判階段，檢察院和法院又分別對犯罪嫌疑人、被告人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，并且前道環(huán)節(jié)上的取保候?qū)徥掷m(xù)往往不被解除。4.取保候?qū)彽馁|(zhì)量不高。不少案件被取保候?qū)彶⒎莻刹榈男枰?，而是為給一些嫌疑無據(jù)或嫌疑難以認(rèn)定的案件“下臺階”，保而不審的問題比較突出。另外，不夠周全地考慮取保候?qū)彽臈l件，只要犯罪嫌疑人交足保證金就予以取保候?qū)彛踔涟鞲Z犯。同時(shí)，在取保候?qū)徠陂g監(jiān)管不力，一些犯罪嫌疑人逃跑、毀證甚至再犯罪。5.保證金的收取、管理混亂。財(cái)保是目前取保候?qū)彽闹饕ＷC方式，除了在收取保證金的數(shù)額方面存在較大的隨意性之外，保證金的收取、管理以及沒收都不夠規(guī)范。（注：關(guān)于取保候?qū)徳趯?shí)踐中存在的問題，詳見陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告》，中國方正出版社2001年版，第14-18頁。另參見陳光中主編：《刑事訴訟法實(shí)施問題研究》，中國法制出版社2000年版，第86-89頁。）

　　實(shí)踐中關(guān)于取保候?qū)彺嬖诘闹T多問題，當(dāng)然涉及諸多方面的原因，比如公安、司法人員的執(zhí)法觀念、我國目前的偵查裝備和水平，等等，但是，不能忽略的還有立法上的問題。由于我國長期將取保候?qū)徸鳛橐环N強(qiáng)制措施來規(guī)定，在這種不合理的前提下導(dǎo)致了取保候?qū)徶贫鹊姆呛侠硇?。這種制度本身的不合理性導(dǎo)致了取保候?qū)徳谒痉▽?shí)踐中的諸多問題，主要表現(xiàn)在：

　　1.決定的任意性。根據(jù)我國刑訴法第53條的規(guī)定，我國將取保候?qū)彽臎Q定權(quán)平等地賦予了法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)。也就是說，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)均可以對犯罪嫌疑人、被告人決定是否予以取保候?qū)?，但立法并沒有對取保候?qū)彌Q定的作出設(shè)置程序上的規(guī)定。同時(shí)，最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人取保候?qū)?，案件移送人民檢察院審查起訴后，對于需要繼續(xù)取保候?qū)彽?，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法對犯罪嫌疑人辦理取保候?qū)徥掷m(xù)”。最高人民法院制訂的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》也作了規(guī)定：“人民檢察院、公安機(jī)關(guān)已對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住，案件起訴到人民法院后，人民法院對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)依法對被告人重新辦理取保候?qū)?、監(jiān)視居住手續(xù)”。不難看出，這應(yīng)當(dāng)是目前實(shí)踐中對同一犯罪嫌疑人、被告人重復(fù)取保候?qū)彽淖钪饕Y結(jié)所在。三機(jī)關(guān)各自擁有對取保候?qū)彽臎Q定權(quán)，同時(shí)這種權(quán)利又在沒有受到任何制約的狀態(tài)下行使，必然會導(dǎo)致決定的作出具有較大的任意性。

　　在立法將取保候?qū)彽男再|(zhì)確定為強(qiáng)制措施的前提下，立法采用的表述是“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”。很顯然，在我國，保釋決定更接近于行政的命令或決定，而缺乏程序的品質(zhì)。根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，犯罪嫌疑人在被逮捕之后，最長韻羈押期限可以達(dá)到一年，甚至數(shù)年。（注：關(guān)于我國目前羈押期限的具體計(jì)算，請參閱陳瑞華：《未決羈押制度的理論反思》，《法學(xué)研究》2002年第5期，第66-70頁。）如果犯罪嫌疑人、被告人被拒絕取保候?qū)?，就可能被長期關(guān)押，這足可以抵得上被告人被定罪后服刑的期限。但是，在大多數(shù)取保候?qū)彌Q定作出的過程中，犯罪嫌疑人不僅得不到作為國家惟一審判機(jī)關(guān)的法院的裁決，而且還沒有陳述或得到律師幫助的權(quán)利。所有的取保候?qū)?，都是公安、檢察和法院單方面作出的決定。在決定作出后，對于與己不利的決定，犯罪嫌疑人、被告人并沒有反對和獲得救濟(jì)的權(quán)利。

　　2.理由的局限性。刑訴法第51條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居?。海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤啤⒕幸刍蛘擢?dú)立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性的。”從中可以發(fā)現(xiàn)，我國對取保候?qū)彽睦碛梢?guī)定，至少存在著幾個(gè)問題：一是取保候?qū)彽睦碛膳c監(jiān)視居住的理由混為一同。監(jiān)視居住與取保候?qū)忥@然屬于兩種不同的強(qiáng)制措施，因此它們適用的理由和條件應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。二是我國的立法過多地強(qiáng)調(diào)取保候?qū)彽倪m用與被告人最后被處罰的刑罰之間的關(guān)系，而忽略了取保候?qū)彵旧碓谛淌略V訟中的功能。

　　3.保證種類的單一性。根據(jù)現(xiàn)行的刑事訴訟法，我國在取保候?qū)徶胁捎玫谋ＷC方式局限于兩種，一是保證人保證，二是保證金保證。立法沒有對這兩種保證方式的運(yùn)用作出具體區(qū)分，同時(shí)也沒有規(guī)定其他的保證方式。這樣就造成在實(shí)踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人雖然符合取保候?qū)彽臈l件，但因?yàn)椴荒芴峁┖线m的保證人或足額的保證金，而繼續(xù)被羈押。

　　立法規(guī)定了保證人在犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徠陂g負(fù)有監(jiān)督被保證人和及時(shí)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)，并規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，但是此條規(guī)定過于原則，對保證人的實(shí)際約束力不大。實(shí)踐中，一些保證人甘愿被罰款，明知被保證人違反刑訴法的規(guī)定，卻不向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告。并且由于法律沒有明確規(guī)定罰款的具體辦法，為隨意的實(shí)踐操作提供了空間。

　　另一方面，立法也沒有對保證金的收取與管理作出明確規(guī)定。六部委聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》針對全國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不一致，靈活地規(guī)定了“對犯罪嫌疑人采取保證金保證的，由決定機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況確定保證金的數(shù)額”。最高法院、最高檢察院及公安部在各自的解釋和規(guī)定中也都指出，確定保證金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮被取保候?qū)徣吮救说慕?jīng)濟(jì)狀況、案件的性質(zhì)和人身危險(xiǎn)性等，但是這些規(guī)定均較原則，在實(shí)踐中辦案人員存在較大的自由裁量權(quán)，一定程度上造成了適用的不統(tǒng)一。

　　4.期限的模糊性。刑訴法第58條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二小時(shí)”。同時(shí)，刑訴法又規(guī)定，三機(jī)關(guān)均有權(quán)對犯罪嫌疑人、被告人是否適用取保候?qū)徸鞒鰶Q定，因此這“十二個(gè)月”，是指取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是公檢法三機(jī)關(guān)分別在各自的訴訟環(huán)節(jié)上使用的最長時(shí)間？立法顯然沒有對此作出明確的回答。最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：“人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候?qū)?，最長不得超過12個(gè)月”。同時(shí)，在審查起訴時(shí)對公安機(jī)關(guān)已取保候?qū)彽姆缸锵右扇艘匦罗k理取保候?qū)徥掷m(xù)，“取保候?qū)彽钠谙迲?yīng)當(dāng)重新計(jì)算并告知犯罪嫌疑人”。最高人民法院也有類似的規(guī)定。這樣，就造成了在實(shí)踐中，一個(gè)犯罪嫌疑人可能被公安、檢察、法院分別取保候?qū)徣危淙”：驅(qū)彽臅r(shí)間長達(dá)三年，甚至三年以上。

　　三、程序化取保候?qū)徶贫鹊脑O(shè)計(jì)

　　從上述的論述中，我們不難看出，我國取保候?qū)徶贫却嬖谥T多缺陷和問題。這些問題的產(chǎn)生，最根本應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于我國對取保候?qū)徶贫鹊亩ㄎ?。在這個(gè)錯(cuò)誤的前提下，取保候?qū)徳谥贫鹊脑O(shè)計(jì)上出現(xiàn)了許多的不合理。因此，對取保候?qū)彽母母铮紫葢?yīng)當(dāng)是重新對這項(xiàng)制度進(jìn)行定位。根據(jù)前述取保候?qū)徶贫鹊幕A(chǔ)反思，筆者認(rèn)為，取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)被定位為一項(xiàng)犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中的權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利指的是犯罪嫌疑人、被告人在訴訟的過程中享有被保釋的權(quán)利。除非特定的情形，不應(yīng)當(dāng)被羈押。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，最關(guān)鍵的應(yīng)當(dāng)是減少我國目前取保候?qū)徶贫鹊男姓剩⒁环N旨在保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的程序性機(jī)制。同時(shí)，在這一程序框架內(nèi)，對取保候?qū)彽木唧w制度進(jìn)行規(guī)范和細(xì)化。

　?。ㄒ唬┙⒊绦蚧娜”：?qū)徶贫取３绦虮徽J(rèn)為是制約權(quán)力、實(shí)現(xiàn)權(quán)利的最好藥方。正是程序，才決定了人治和法治之間的區(qū)別。而顯然，我國目前的取保候?qū)徶贫葏s帶有濃厚的行政色彩。在取保候?qū)彽恼麄€(gè)過程中，公安、檢察和法院起著單方面的主宰作用，犯罪嫌疑人、被告人除了能提出取保候?qū)彽恼埱笾猓瑢θ”：驅(qū)彌Q定的作出不起任何的影響作用。而且對作出的否定決定，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有被提供任何救濟(jì)的途徑，而且還不被告知任何的理由和依據(jù)。因此，使目前的取保候?qū)彸绦蚧?，是取保候?qū)徸鳛榉缸锵右扇?、被告人的一?xiàng)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵要素。

　　英國的保釋制度具有典型的程序性，主要體現(xiàn)在：1.立法將保釋的決定權(quán)限于警察和治安法官。（注：從學(xué)理上講，似乎保釋的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)只限于法官，因?yàn)榫觳⒎撬痉ㄈ藛T，不應(yīng)當(dāng)享有限制公民人身權(quán)利和自由的決定權(quán)。比如美國就是如此。對于英國允許警察享有部分保釋決定權(quán)的理由，英國的學(xué)者解釋到：可能的原因是，因?yàn)?ldquo;歷史上，警察的權(quán)力是從幾個(gè)世紀(jì)以來一直負(fù)責(zé)偵查和起訴罪犯的治安法官的權(quán)力派生出來的。”See Neil Corre & David Wolchover.Bail in Criminal Proceedings.Blackstone Press Limited 1999.152.）警察主要對兩種犯罪嫌疑人享有保釋決定權(quán)，包括被拘留但沒有被指控，需要在今后的某一時(shí)段返回警署接受進(jìn)一步訊問或被指控的犯罪嫌疑人；以及被逮捕并被指控，等待法院出庭的犯罪嫌疑人。根據(jù)1984年英國《警察與刑事證據(jù)法》第34條(2)規(guī)定，如果羈押警察獲悉任何處于警察羈押之下的人，其羈押的理由已經(jīng)消失，并且沒有予以該人繼續(xù)羈押的其他正當(dāng)理由，羈押警察有義務(wù)立即將其釋放。因此大多數(shù)情況，警方對沒有提起指控的犯罪嫌疑人最多可以被拘留24小時(shí)。在這24小時(shí)內(nèi)，如果警方?jīng)]有得到有足夠的證據(jù)進(jìn)行指控，犯罪嫌疑人就可以被保釋。而對指控后的犯罪嫌疑人，如果沒有法定的例外情形，立法也要求羈押警察必須以保釋或沒有保釋的方式釋放犯罪嫌疑人釋放。（注：《1984年警察與刑事證據(jù)法》第38條(1)。）

　　享有保釋決定權(quán)的法官包括治安法官和刑事法院法官。根據(jù)《1980年治安法院法》第128條規(guī)定，當(dāng)法院在調(diào)查或?qū)徟幸豁?xiàng)由宣稱的被告人所犯的罪行，或者被告人已被宣告有罪，該被告人可以被治安法院以保釋的方式還押。《1981年最高法院法》第81條規(guī)定，對以羈押方式被移送至刑事法院的、不服治安法院羈押裁決而上訴的、在刑事法院被羈押以等待審判的、已申請調(diào)卷令的、以及被刑事法院批準(zhǔn)予以上訴的被告人，刑事法院可以立即予以保釋。

　　2.保釋決定的作出必須公開。在作出保釋決定的過程中，法官必須聆聽犯罪嫌疑人的辯解，并且在公開法庭上聽取控訴方和被告方的辯論。所有拒絕給予保釋的決定也是公開作出的。法院必須將拒絕保釋或科加保釋條件的理由作詳細(xì)記錄，并且應(yīng)當(dāng)盡快地將記錄副本送達(dá)被告人。

　　一般來說，保釋決定的作出必須有律師和檢察官的參與。根據(jù)《1976年保釋法》第5條(6)的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人沒有律師的幫助，并且被法院拒絕予以保釋，如果法院意欲將他們交付刑事法院審判，那么就必須告知他們可以向高等法院或刑事法院申請保釋；如果是除交付刑事法院審判的其他情形，法院也必須告知他可以向高等法院申請保釋。

　　3.犯罪嫌疑人、被告人對保釋的決定有權(quán)上訴。被拒絕保釋的犯罪嫌疑人、被告人，可以就拒絕保釋決定向上一級法院提起上訴。被警察拒絕保釋的犯罪嫌疑人，可以向治安法院申請改變保釋的條件?！?980年治安法院法》第43B(1)規(guī)定，治安法院在接到犯罪嫌疑人的申請之后，有權(quán)保釋或改變保釋的條件。犯罪嫌疑人的申請必須書面，寫明提出申請的理由、在保釋之前被指控的罪名、警察科加保釋條件的理由、以及保證人的姓名和地址。治安法院在接到犯罪嫌疑人的申請之后，必須在72小時(shí)內(nèi)舉行聽審。

　　被治安法院拒絕保釋的被告人可以向刑事法院上訴。接到上訴的刑事法院必須告知控訴方、被告人或被告人律師和治安法院的法官有關(guān)聽審的時(shí)間和地點(diǎn)。對治安法院保釋決定的聽審必須在48小時(shí)（周末和法定假期不算）進(jìn)行，以接到口頭上訴書起算。

　　另外，上訴法院刑事庭對上訴至上訴法院和上議院的案件也可以決定是否保釋、撤銷保釋或改變保釋的條件。對治安法院拒絕保釋或科加保釋條件的，高級法院可以保釋。另外，刑事法院拒絕的，高級法院也可以保釋。

　　相比之下，我國取保候?qū)徶贫扰c英國保釋制度的最突出不同是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價(jià)值觀指引下，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。以英國為藍(lán)本，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。警察、檢察官和法官在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解。同時(shí)，要保障律師參與到取保候?qū)徶衼?，以使犯罪嫌疑人、被告人能夠有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對于被拒絕取保候?qū)彽?，犯罪嫌疑人、被告人必須被明確詳細(xì)地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟(jì)。我國目前并沒有關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人對拒絕取保候?qū)彌Q定進(jìn)行上訴的規(guī)定，為此，筆者認(rèn)為，有必要建立一套上訴機(jī)制，允許犯罪嫌疑人、被告人就取保候?qū)彽臎Q定進(jìn)行上訴。具體設(shè)想是，對于警察、檢察官拒絕取保候?qū)彌Q定或科加保證條件不服的犯罪嫌疑人、被告人，都可以向?qū)徖碓摪傅姆ㄔ哼M(jìn)行上訴，而對法官作出的拒絕取保候?qū)彌Q定，犯罪嫌疑人、被告人可以向上一級法院上訴。為防止審判法官對案件產(chǎn)生先入為主的觀念，建議受理保釋的法官應(yīng)當(dāng)與審理該案的法官分開。

　?。ǘ└母锶”：?qū)徶贫鹊南嚓P(guān)規(guī)定。取保候?qū)徥且豁?xiàng)由諸多環(huán)節(jié)構(gòu)成的一項(xiàng)系統(tǒng)的制度。建立程序化的取保候?qū)徶贫?，顯然也需要相關(guān)的一系列相關(guān)制度的配套。從上述關(guān)于我國目前取保候?qū)徶贫鹊谋锥说姆治?，其中涉及到的改革?xì)點(diǎn)可能涉及取保候?qū)彽臎Q定、理由、種類和期限。

　　對于取保候?qū)彽臎Q定權(quán)，有許多學(xué)者從學(xué)理角度，根據(jù)司法權(quán)的性質(zhì)以及公安、檢察權(quán)的定位，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由不承擔(dān)偵查、起訴等刑事追訴責(zé)任的司法機(jī)構(gòu)來行使。筆者也贊成這種觀點(diǎn)，但是考慮到中國的實(shí)際，由于取保候?qū)徳谠V訟的每一階段都可能適用，并且警察和檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)所有案件的偵查，從訴訟便利的角度，筆者仍然主張由公、檢、法三機(jī)關(guān)對各自處理的案件決定取保候?qū)?，但是立法?yīng)當(dāng)明確三機(jī)關(guān)不能對同一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人重復(fù)取保候?qū)彙：笠粰C(jī)構(gòu)欲對犯罪嫌疑人、被告人辦理取保候?qū)?，必須是前一個(gè)機(jī)構(gòu)所做的取保候?qū)彌Q定加以解除。

　　對于取保候?qū)彽睦碛?，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)取保候?qū)彽某绦蚬δ埽瑧?yīng)當(dāng)明確規(guī)定不適用取保候?qū)彽那樾?，比如犯殺人、搶劫、?qiáng)奸等重大案件的犯罪嫌疑人、被告人不能適用取保候?qū)?；對有足夠的理由相信犯罪嫌疑人、被告人會逃匿、毀壞證據(jù)、干擾證人作證、重新犯罪等情況，也不能適用取保候?qū)?。另外，如果從保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人自身安全角度出發(fā)，對一些可能遭受報(bào)復(fù)或有人身危險(xiǎn)的犯罪嫌疑人、被告人也不能適用取保候?qū)彙Ｍ瑫r(shí)，立法應(yīng)當(dāng)對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件加以區(qū)分。監(jiān)視居住比取保候?qū)彽膰?yán)厲程度更高，因此在適用條件上要更嚴(yán)格。

　　對于保證的種類，按照英國的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情和犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，增加一些種類，以增加適用的選擇性，彌補(bǔ)一些犯罪嫌疑人、被告人提不出保證人或交不起保證金的缺陷。比如對一些情節(jié)較輕、認(rèn)罪態(tài)度較好的犯罪嫌疑人，可以無需保證而直接釋放，只要求他在今后的某個(gè)時(shí)日出庭接受審判。對于一些犯罪嫌疑人，可以要求他不能去接觸某一個(gè)人。或者對一些犯罪嫌疑人、被告人，要求他在地址明確的居所居住，等等。

　　取保候?qū)彽钠谙?，是一?xiàng)關(guān)于取保候?qū)徶贫仁欠裢晟频年P(guān)鍵因素。對于刑訴法第58條規(guī)定的期限，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)加以明確。對這“十二個(gè)月”應(yīng)理解為適用取保候?qū)彽目倳r(shí)間。建議將刑訴法第58條修改為：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽目倳r(shí)間不得超過十二個(gè)月”。

　　程序化的取保候?qū)徶贫缺厝粫o犯罪嫌疑人、被告人帶來權(quán)利上的受益。也就是說，將會有更多的犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中獲得取保候?qū)彽臋C(jī)會。但是，對于一項(xiàng)制度來說，它需要其他相關(guān)制度的配套和保障。比如，對一些未成年犯罪嫌疑人，要繼續(xù)保障其受教育的權(quán)利；對一些無家可歸者或毆打家庭成員者，要讓他有居住的地方；或?qū)σ恍┓缸锵右扇恕⒈桓嫒?，要幫助其找到工作，以保障其不能再犯新罪等等。因此，取保候?qū)徶贫鹊母母铮^不僅僅是法律制度上的改革，它還需要社會的幫助和支持。

《法制與社會發(fā)展》

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