法國著名的思想家托克維爾曾一針見血地指出：結(jié)社自由是僅次于自己活動自由的最自然的自由。 [1]目前結(jié)社自由已經(jīng)在全球范圍內(nèi)成為一項憲法性權(quán)利為各國立法所承認(rèn)。我國也不例外，在國家的根本大法——憲法中明確規(guī)定了結(jié)社自由是公民的基本權(quán)利之一。

 

　　社會團(tuán)體立法是結(jié)社自由理念通過立法形式予以固定和落實的途徑。我國目前在法律層面上尚缺乏關(guān)于結(jié)社的基本法律，但是在行政法規(guī)層面上則有相關(guān)條例?，F(xiàn)行的《社會團(tuán)體登記管理條例》制定于1989年（1998年進(jìn)行了修改），對社團(tuán)的一些基本法律問題進(jìn)行了規(guī)定。“法律必須穩(wěn)定，卻不能靜止不變。” [2]隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和國民結(jié)社意識的增強，原有條例的有些規(guī)定已經(jīng)不能及時調(diào)整現(xiàn)實情況，需要立法者及時作出回應(yīng)。本文僅就目前條例修改過程中受到關(guān)注的幾個問題進(jìn)行力所能及的討論，以期對立法有所裨益。

 

　　一、非法人社團(tuán)問題

 

　?。ㄒ唬┪覈欠ㄈ松鐖F(tuán)的合法性問題

 

　　非法人社團(tuán)是指不具備法人資格的社團(tuán)。我國1989年的《社會團(tuán)體登記管理條例》對于非法人社團(tuán)有相應(yīng)的規(guī)定。該條例第14條規(guī)定：“經(jīng)核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體，發(fā)給社會團(tuán)體登記證書；對具備法人資格條件的，發(fā)給社會團(tuán)體法人登記證；對于不具備法人條件的，發(fā)給社會團(tuán)體登記證。”但是，經(jīng)修改之后的1998年條例則明確規(guī)定“社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人資格” [3]?？梢姡?998年之前，我國立法上并不排斥非法人社團(tuán)的存在，也無須對其合法性地位進(jìn)行論證。經(jīng)社團(tuán)登記主管部門批準(zhǔn)登記的社團(tuán)是否具備法人資格，得視其是否符合法人條件而定。 [4]根據(jù)1989年條例，無論是否有法人資格，社會團(tuán)體都需要每年年檢合格，以維持其合法地位，同時政府部門對社會團(tuán)體的行政管理也不因其是否有法人資格而有所不同。此外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，非法人社會團(tuán)體不能直接登記為法人型社會團(tuán)體，必須先注銷非法人登記，重新申請法人型社會團(tuán)體登記。 [5]但是1998年新的《社會團(tuán)體登記管理條例》頒布實施之后，非法人社團(tuán)已經(jīng)喪失了在登記主管部門獲得登記的可能性。盡管該條例未明確非法人社團(tuán)屬于非法組織，但是2000年4月10日民政部頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》中卻將 “未經(jīng)登記，擅自以社會團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動”的情形規(guī)定為非法民間組織。于是，無法獲得登記的非法人社團(tuán)若以社團(tuán)名義開展活動，就會被認(rèn)定為是“非法組織”。 [6]

 

　　毋庸諱言，目前的規(guī)定存在重大缺陷：首先從根本上違反了結(jié)社自由，從結(jié)社自由角度觀之，非法人社團(tuán)的合法性是個假問題。因為結(jié)社自由包括以何種形式結(jié)社的自由，包括選擇非法人社團(tuán)形式的自由。其次不利于登記主管部門的管理，大量以非法人形式存在的社團(tuán)，因無法獲得登記而被排斥在政府的視野之外。實際上政府對民間的一些興趣組織如民間的花會、廟會、讀書會、沙龍、論壇以及基層的草根組織等則采取了放任的態(tài)度，往往樂觀其成或者睜一只眼閉一只眼。再者，也不利于這些組織的健康發(fā)展。法律地位的不穩(wěn)定性一直是懸在這些非法人社團(tuán)頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”，使這些非法人社團(tuán)的發(fā)展活動產(chǎn)生短期行為。一旦社會出現(xiàn)了某些不安定的因素，這些非法人就有可能被取締，相關(guān)人員也可能會受到處罰。

 

　　目前，無論是理論界還是實務(wù)界，就承認(rèn)非法人社團(tuán)的合法性問題已經(jīng)不存在爭議。問題在于：如何明確其法律地位？政府對其采取什么樣的管理模式？下文分別闡述之。

 

　?。ǘ┓欠ㄈ松鐖F(tuán)的法律地位探討：從不承認(rèn)其主體資格到承認(rèn)其一定的主體資格

 

　　自然人和法人是法律上具備獨立法律人格的兩大類法律主體。法律主體資格意味著可以自己的名義獨立享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。非法人社團(tuán)因其組織性而有別于自然人，因其不具備獨立人格而有別于法人。因此在法律地位上，非法人社團(tuán)類似于個人合伙。非法人社團(tuán)可以有自己的名稱，以自己的名義從事活動；可以設(shè)立自己的帳號；可以在其成員內(nèi)部以協(xié)議的名義約定有關(guān)事項，包括其活動原則、負(fù)責(zé)人、議事規(guī)則等等。但是，需要注意的是，由于非法人社團(tuán)沒有獨立于其成員的財產(chǎn)，因此也就無法獨立承擔(dān)責(zé)任。但是這樣完全適用合伙規(guī)則的立法思路也造成不少困難，因此各國立法逐漸地賦予非法人社團(tuán)以一定的主體資格。

 

　　例如，德國民法規(guī)定，對無權(quán)利能力社團(tuán)（非法人社團(tuán)在德國法上稱為無權(quán)利能力社團(tuán)）原則上適用關(guān)于合伙的規(guī)定。這意味著：首先，無權(quán)利能力社團(tuán)，不能成為財產(chǎn)權(quán)的主體，社團(tuán)的財產(chǎn)屬于全體成員共有。其次，無權(quán)利能力社團(tuán)，不能以自己的名義成為債務(wù)人。再者，由于合伙不具有獨立民事權(quán)利能力，合伙的債務(wù)就是合伙人的債務(wù)，合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。那么，這一規(guī)則也適用于無權(quán)利能力社團(tuán)。此外，以這種社團(tuán)名義對第三人所為的法律行為，行為人負(fù)有個人責(zé)任，如果行為人有數(shù)人，全體行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。德國立法者之所以采取這樣的立法政策，旨在鼓勵社團(tuán)通過在社團(tuán)登記簿中的登記去取得權(quán)利能力。官方就可以對所有這種社團(tuán)進(jìn)行一次以政治、社會政策和宗教為目的的審查。 [7]

 

　　但是，無權(quán)利能力社團(tuán)的成員和執(zhí)行社團(tuán)事務(wù)的人對社團(tuán)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，違反了社團(tuán)成員加入社團(tuán)時的初衷。如果社員對社團(tuán)債務(wù)真的承擔(dān)無限責(zé)任，那么它就成為設(shè)立無權(quán)利能力社團(tuán)和吸收新成員一個不可逾越的障礙。所以司法判決和學(xué)說尋找各種可能性，將社員對社團(tuán)的責(zé)任，限制在社團(tuán)財產(chǎn)的范圍內(nèi)。目前司法判決已普遍承認(rèn)，與無權(quán)利能力社團(tuán)的結(jié)構(gòu)形式相抵觸的合伙法規(guī)定，已“悄悄地”被社團(tuán)的章程所取代。除那些正是以權(quán)利能力為條件的情況外，司法判決對之已類推適用《德國民法典》中關(guān)于有權(quán)利能力社團(tuán)的規(guī)定。 [8]

 

　　再比如美國，原先，根據(jù)美國普通法的相關(guān)規(guī)定，一個非營利非法人社團(tuán)，不是獨立的法律主體。它只是個體成員的集合。在許多方面，它和商業(yè)合伙具有共同的特征。這樣的法律規(guī)則也造成難題：

 

　　首先，由于不承認(rèn)非法人社團(tuán)的主體資格，所以導(dǎo)致其他人（包括自然人和法人）對非法人社團(tuán)的財產(chǎn)贈與變?yōu)闊o效。 [9]為了彌補這一不合理的結(jié)果，有些法院將這種贈與行為解釋為對非法人社團(tuán)的主管人員的授予，授予之后由主管持有土地，并代表社團(tuán)成員進(jìn)行管理。隨后，有些州的立法機關(guān)提供了更為徹底的解決方案，允許在上述情況下把非營利非法人社團(tuán)視為獨立的法律主體。

 

　　其次，非法人社團(tuán)的訴訟資格也遭受到了質(zhì)疑。由于非法人社團(tuán)不是獨立的法律主體，因此在由非法人社團(tuán)提起的，或者針對非法人社團(tuán)的訴訟程序中，它的每個成員都必須作為原告或者被告參與訴訟。盡管可以適用共同訴訟來解決這一問題，但是，有些州的立法機關(guān)在其法規(guī)中制定了“起訴和被訴”條例，認(rèn)可了非法人社團(tuán)的訴訟主體資格。

 

　　再者， 由于不是獨立的法律主體，非法人社團(tuán)不能為侵權(quán)、違約和其他以非法人社團(tuán)名義進(jìn)行的非法行為承擔(dān)責(zé)任。從另一方面說，非法人非營利社團(tuán)的成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在實踐中，法院再次借鑒了合伙法的概念，認(rèn)為非法人社團(tuán)的成員互為代理人，與合伙人互為代理人類似。作為彼此的代理人，非法人社團(tuán)的所有成員都要承擔(dān)法律責(zé)任。后來法院在判例中認(rèn)為，在大型的會員制非法人非營利社團(tuán)里，有些成員對決策過程并無充分的控制權(quán)或參與權(quán)，因此，把他們認(rèn)作其他成員的代理人是無理和不公正的。接著相關(guān)立法機關(guān)也采取了措施，近十多年來許多州制定的法律中免除了部分符合條件的非法人社團(tuán)的主管、理事、成員和志愿者的單純過失責(zé)任。

 

　　另外，和法律責(zé)任相關(guān)的一個問題是針對非法人社團(tuán)、非法人社團(tuán)的成員和財產(chǎn)的判決強制力問題。如果非法人社團(tuán)只有部分成員要承擔(dān)侵權(quán)或合同責(zé)任，那么，在未劃分有責(zé)成員和無責(zé)成員前，針對非法人社團(tuán)財產(chǎn)的判決就不能被執(zhí)行，因為這些財產(chǎn)是由全體成員共同或按份所有的。有些成員沒有責(zé)任，判決不能針對他們的。法院再次運用“連帶債務(wù)人”，“共同財產(chǎn)”和“共同名義”等規(guī)則創(chuàng)造了實際可行的解決方法。有些立法機關(guān)也直接解決了這個問題。直接規(guī)定在上述情況下，非法人社團(tuán)被視為獨立的法律主體，就像一個法人那樣。

 

　　正是由于上述司法實踐和立法的發(fā)展，美國《統(tǒng)一非法人非營利社團(tuán)法》（UUNAA） [10]在三個基礎(chǔ)和重要的方面改革了普通法：取得、占有和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（特別是不動產(chǎn)）的權(quán)限；作為獨立法律主體起訴和被訴的權(quán)限；主管和成員的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。 [11]意圖通過其規(guī)定，使非法人非營利社團(tuán)在一定條件下成為獨立的法律主體。 [12]當(dāng)然這并不是說，非法人非營利社團(tuán)在任何情況下具有獨立的法律主體資格。

 

　　立法建議：

 

　　我國《民法通則》只規(guī)定了公民（自然人）和法人兩大類主體，其中公民一章還包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，合伙型法人之間的聯(lián)營被放在法人一章?！睹穹ㄍ▌t》中并沒有非法人社團(tuán)這一單獨類型。其后，我國又頒布了《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》，對于營利性的非法人社團(tuán)作出了相關(guān)規(guī)定。但是對于非營利非法人團(tuán)體則鮮有涉及，只有1989年的《社團(tuán)登記管理條例》中認(rèn)可了不具備法人資格的社團(tuán)，但是這一規(guī)定到1998年便不復(fù)存在。1989年的條例中規(guī)定，法人型社團(tuán)與非法人社團(tuán)的區(qū)別在于：法人型社會團(tuán)體可以開展經(jīng)營活動，設(shè)立企業(yè)法人或非法人的經(jīng)營機構(gòu)，但非法人社會團(tuán)體則不能從事經(jīng)營活動。僅有這些規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就需要立法，尤其是民法對非法人社團(tuán)的法律地位和基本權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定。

 

　　筆者對于非法人社團(tuán)的法律地位問題，首先應(yīng)該明確其合法性存在。這點前文已經(jīng)有闡述，不再贅述。

 

　　其次，在民法領(lǐng)域應(yīng)該賦予其一定的主體資格。這些資格主要包括：

 

　　第一，非法人社團(tuán)的權(quán)利能力問題。授予其有限制的權(quán)利能力。

 

　　第二，非法人社團(tuán)的財產(chǎn)問題。非法人社團(tuán)可以有自己的財產(chǎn)和帳號，可以接受他人的捐贈。

 

　　第三，非法人社團(tuán)的訴訟資格問題。根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第四十九條的規(guī)定，公民、法人和其他組織可以成為民事訴訟的當(dāng)事人。最高人民法院司法解釋認(rèn)為“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織。 [13]經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取了社會團(tuán)體登記證的社會團(tuán)體應(yīng)該包括其中。但是在同一司法解釋中，最高法院卻明確認(rèn)為，未登記社會團(tuán)體不能作為訴訟當(dāng)事人，只能以“直接責(zé)任人”為當(dāng)事人。 [14]筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予非法人社團(tuán)以訴訟主體資格，以當(dāng)事人身份參與訴訟。

 

　　第四，非法人社團(tuán)的法律責(zé)任承擔(dān)問題。首先應(yīng)該以非法人社團(tuán)的財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。若仍不足以償還的，則社團(tuán)成員有補充責(zé)任。

 

　　第五，明確非法人社團(tuán)不能擁有的資格。或許有人會指出：如此的政策選擇，是否有導(dǎo)致大量社團(tuán)不愿意取得法人資格？ [15] 這就需要國家對具備法人資格的非營利社團(tuán)以一定的優(yōu)惠政策來予以干涉。毫無疑問，由于不具備法人資格，非法人社團(tuán)不能享受國家的免稅政策和其他優(yōu)惠待遇。

 

　?。ㄈ┓欠ㄈ松鐖F(tuán)的管理模式

 

　　1．非法人社團(tuán)是否需要登記？

 

　　從結(jié)社自由角度而言，登記不應(yīng)該是非法人社團(tuán)成立的條件。各國立法也如此規(guī)定。例如在德國，設(shè)立無權(quán)利能力社團(tuán)無須登記。“設(shè)立無權(quán)利能力社團(tuán)僅需要一個不拘形式的設(shè)立行為和由設(shè)立人所制定的章程。”，法律沒有關(guān)于最低成員數(shù)和章程內(nèi)容的規(guī)定。 [16]如今，估計德國約有50萬未登記社團(tuán)，也有50多萬經(jīng)登記的社團(tuán)。經(jīng)過登記的社團(tuán)取得法人資格。 [17]所以，登記程序在德國是獲得法人資格的途徑，而并非成立社團(tuán)的必要條件。

 

　　在美國，普通法法院最初借用合伙的概念，認(rèn)為非營利非法人社團(tuán)的成員是該社團(tuán)事業(yè)的共有人，如合伙人是合伙事業(yè)的共有人一樣，對社團(tuán)事業(yè)負(fù)有個人責(zé)任。合伙的成立無須登記。當(dāng)兩人或兩人以上以營利為目的成為某一事業(yè)的共同所有人，普通合伙（以下都簡稱“合伙”）就成立了?？梢姾匣锏某闪⒉恍枰蛘蛴嘘P(guān)機關(guān)提交任何文件。當(dāng)兩人或兩人開始共同從事某項事業(yè)，沒有選擇其他商業(yè)形式如商業(yè)公司、有限責(zé)任合伙等，那么，這個聯(lián)合就是合伙。在這一意義上，合伙可以說是從事事業(yè)的“補充形式”。非營利非法人社團(tuán)，與合伙類似，也無須登記成立。

 

　　筆者認(rèn)為，登記不應(yīng)該成為非法人社團(tuán)成立的條件，尤其不該把未經(jīng)過登記的社團(tuán)直接歸為“非法組織”。但是如果該非法人社團(tuán)以獨立于其成員的名義開展活動，并最終使其具備一定的民事主體資格，從交易安全和社會秩序角度考慮，設(shè)置必要的程序來確認(rèn)這樣的組織有一定的合理性。這就涉及到第二個問題，即如何對非法人社團(tuán)進(jìn)行必要的管理？

 

　　2．備案制：妥善的解決途徑？

 

　　如果無須經(jīng)過登記就可以成立非法人社團(tuán)，那么是否會導(dǎo)致這些非法人社團(tuán)流離于政府的視野之外無法掌控其宗旨和活動，對社會和民眾造成危險和損害呢？政府對這些非法人社團(tuán)究竟該采取什么態(tài)度，即該不該管理？又該如何管理？

 

　　美國盡管沒有規(guī)定登記程序，但是其《統(tǒng)一非營利非法人社團(tuán)法》中對非法人社團(tuán)也有認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)：“非營利社團(tuán)”指由達(dá)成合意的兩人或兩人以上組成的，非以營利為目標(biāo)的非法人組織，但信托除外。但是，即使共有人以非營利目的共同使用財產(chǎn)，聯(lián)合租賃、按份共有租賃（分權(quán)共有）或共同共有租賃本身并不會自然地設(shè)立非營利社團(tuán)。 [18]當(dāng)然這種認(rèn)定是一種事后認(rèn)定方式。

 

　　所以目前有學(xué)者提出，對于非法人社團(tuán)的管理可以采取備案制的思路。 [19]同時不少地方，例如我國山東、安徽、新疆的部分縣市在實踐中已經(jīng)有所嘗試。這些制度創(chuàng)新一方面反映了現(xiàn)實需要，另一方面也表明制度創(chuàng)新存在法律空間。

 

　　雖然備案制依然沒有能夠在根本上解決非法人社團(tuán)問題，但是的確在一定程度上緩解了結(jié)社需求與過于苛刻的現(xiàn)行法律環(huán)境之間的張力。如果允許非法人社團(tuán)通過備案制來獲得法律上的合法地位，盡管依然沒有突破“預(yù)防制”的范疇，但是畢竟降低了“門檻”，拓寬了準(zhǔn)入通道。但是問題并沒有結(jié)束，如何規(guī)定備案制？有幾個細(xì)節(jié)問題需要解決：

 

　?。?）備案的適用對象

 

　　從目前實踐嘗試來看，備案制主要適用于縣、市一級的民政部門民間組織管理機關(guān)，對社區(qū)民間組織、農(nóng)村專業(yè)技術(shù)協(xié)會、專業(yè)社和其他經(jīng)濟合作與聯(lián)合組織予以適用。筆者認(rèn)為，在管理等級上，由縣、市一級民政部門民間組織管理機關(guān)來實施備案制是比較妥善的，既考慮到各級民政部門之間的權(quán)限分工，同時也考慮到非法人社團(tuán)進(jìn)行備案的方便和經(jīng)濟。當(dāng)然，對于一些農(nóng)村基層、偏遠(yuǎn)地區(qū)可以進(jìn)一步授權(quán)由鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的民政機關(guān)來進(jìn)行備案。但是適用對象的范圍卻過于狹窄，不妨將其推廣至任何不欲獲得法人資格，卻又欲以社團(tuán)名義進(jìn)行活動的非法人社團(tuán)。

 

　?。?）備案是否需要設(shè)置條件？

 

　　這一問題直接涉及到備案的非法人社團(tuán)是否存在“門檻”的問題。1989年條例中關(guān)于社團(tuán)設(shè)立的條件并沒有明確規(guī)定，即使成立法人型社會團(tuán)體，也只要符合民法通則所規(guī)定的法人條件即可，對于非法人社團(tuán)的條件則沒有規(guī)定。1998年條例則明確規(guī)定了社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人資格，同時明確了成立社會團(tuán)體的條件。 [20]從條文來看，所設(shè)置的門檻的確不低，無論從成員人數(shù)、活動資金要求等方面都給社會團(tuán)體的成立設(shè)置了障礙。

 

　　從法理上而言，備案只是將非法人社團(tuán)的有關(guān)情況在登記主管部門記錄在冊的行為。如果經(jīng)過備案的非法人社團(tuán)并沒有取得一定資格的話，那么不應(yīng)該設(shè)置任何條件。反之，如果經(jīng)過備案的非法人社團(tuán)取得了一定的法律地位，那么設(shè)置必要的條件還是合理的。在這里不妨借鑒營利領(lǐng)域內(nèi)合伙的立法思路：對于一般的個人合伙無須登記，對于成立合伙企業(yè)的，則需要具備一定條件。因此筆者認(rèn)為，幾個人合伙從事非營利事業(yè)，也是允許的；但是若要以組織的名義和形式從事活動，則要具備一定的條件。

 

　?。?）是否還繼續(xù)適用“雙重管理體制”？

 

　　關(guān)于雙重管理體制廢存問題的爭論一直未曾停息過。目前學(xué)界一片反對之聲，實務(wù)界也褒貶不一。雙重管理體制是除了條例中規(guī)定的設(shè)立條件之外，對成立社團(tuán)構(gòu)成障礙的另一個主要因素。目前不少游離于管理體制之外的非法人社團(tuán)就是因為無法找到業(yè)務(wù)主管單位而登記無門。如果在備案制中繼續(xù)沿用雙重管理體制，其困境依然難以解決。所以對于備案的非法人社團(tuán)，不妨嘗試取消雙重管理體制。

 

　?。?）事先審查還是事后備案？

 

　　這一問題涉及到備案是否是設(shè)立非法人社團(tuán)的前提條件。筆者認(rèn)為，備案不應(yīng)成為設(shè)立非法人社團(tuán)的前提條件，但是立法可以通過授予經(jīng)過備案的非法人社團(tuán)一定的法律地位來鼓勵非法人社團(tuán)進(jìn)行備案甚至登記。

 

　　二、行業(yè)協(xié)會問題

 

　　（一）行業(yè)協(xié)會是否適用《社會團(tuán)體登記管理條例》？

 

　　行業(yè)協(xié)會是同行業(yè)企事業(yè)單位在自愿基礎(chǔ)上為增進(jìn)行業(yè)共同利益，維護(hù)會員合法權(quán)益而依法組織起來的非營利性、自律性的經(jīng)濟類社會團(tuán)體法人，具有民間性、非政府性、非營利性、行業(yè)代表性等特征，不同于政治思想與文化體育娛樂方面的社會團(tuán)體，也不同于理論管理方面的研究組織。從組織形式上而言，行業(yè)協(xié)會也屬于社團(tuán)法人，是人的集合。但是與政治性、學(xué)術(shù)性社會團(tuán)體法人比較，具有比較明顯的特征，主要體現(xiàn)在以下方面：

 

　　第一，組織形式的獨特性：行業(yè)協(xié)會的組織形式一般以法人為宜，而其他社會團(tuán)體則可以存在非法人社團(tuán)；第二，成員的獨特性；行業(yè)協(xié)會的會員是從事同行業(yè)的企事業(yè)單位，會員一般都是法人或者非法人組織，自然人不能成為行業(yè)協(xié)會的成員；其他社會團(tuán)體中，自然人可以成為會員；第三，行業(yè)協(xié)會的宗旨一般為增進(jìn)行業(yè)共同利益，維護(hù)會員合法權(quán)益；第四，行業(yè)協(xié)會的職能應(yīng)該是服務(wù)會員，進(jìn)行行業(yè)自我治理，成為溝通國家與行業(yè)之間的橋梁。第五，行業(yè)協(xié)會擁有較大的自治權(quán)限。

 

　　目前行業(yè)協(xié)會的組建、登記、監(jiān)督管理等方面都適用《社會團(tuán)體登記管理條例》。該條例主要是從行政機關(guān)如何對社會團(tuán)體進(jìn)行登記管理的角度規(guī)范的。這種從一般普遍性規(guī)律出發(fā)制定的法律性文件，很難具有什么針對性。就行業(yè)協(xié)會而言，行業(yè)協(xié)會作為聯(lián)結(jié)政府與企業(yè)的經(jīng)濟性、行業(yè)性社會團(tuán)體，與其他政治性、學(xué)術(shù)性社會團(tuán)體具有本質(zhì)不同，《社會團(tuán)體登記管理條例》將行業(yè)協(xié)會與政治性、學(xué)術(shù)性社會團(tuán)體混同管理，其規(guī)定缺乏對行業(yè)協(xié)會的針對性和可操作性，甚至有些規(guī)定不符合行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)，阻礙了行業(yè)協(xié)會的健康發(fā)展，如社會團(tuán)體不得設(shè)立地域性的分支機構(gòu)、嚴(yán)格的雙重管理體制等。

 

　　對于行業(yè)協(xié)會而言，雙重管理體制可以逐漸淡出，構(gòu)建新的行業(yè)協(xié)會管理體制，即：改革目前行業(yè)協(xié)會業(yè)務(wù)主管部門根據(jù)目的事業(yè)歸各個政府部門的規(guī)定，明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會業(yè)務(wù)主管部門為國家商務(wù)部或地方各級商務(wù)局； [21]改事前審查批準(zhǔn)制為事后監(jiān)督制；同時弱化業(yè)務(wù)主管部門對行業(yè)協(xié)會的行政控制、事務(wù)控制權(quán)，增加行業(yè)協(xié)會的自我治理和規(guī)制。

 

　　應(yīng)該允許行業(yè)協(xié)會之間開展必要的適度的競爭，不要刻板地遵守所謂“一業(yè)一會”的規(guī)定，而是將重點放在構(gòu)建行業(yè)協(xié)會市場準(zhǔn)入和退出機制，確保擬設(shè)立或現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會的代表性。例如明確規(guī)定，擬設(shè)立行業(yè)協(xié)會應(yīng)有一定數(shù)量的發(fā)起人和會員，并占到本行業(yè)企事業(yè)組織數(shù)量的一定比例，銷售額應(yīng)占到同行業(yè)銷售額的一定比例；發(fā)起人應(yīng)是在本行業(yè)連續(xù)經(jīng)營達(dá)到一定期限的經(jīng)營者，并對本行業(yè)有比較深入的了解，在本行業(yè)威望較高，以保證有能力制定出切合實際的行業(yè)發(fā)展規(guī)劃、行規(guī)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等；其他方面可以規(guī)定：必須具備章程，有一定數(shù)量的專業(yè)人員，有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費，并能保證一定的經(jīng)費來源。同時構(gòu)建行業(yè)協(xié)會的退出機制，通過年檢制度、評估體系促使喪失了行業(yè)代表性的行業(yè)協(xié)會退出。

 

　　因此，考慮到行業(yè)協(xié)會所具有的特征和促進(jìn)其發(fā)展的特殊需要，不妨將其從社會團(tuán)體中獨立出來，進(jìn)行專門立法。

 

　?。ǘ┬袠I(yè)協(xié)會的立法權(quán)問題

 

　　如果對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行單獨立法，那么是由中央統(tǒng)一立法還是由各省、自治區(qū)、直轄市以地方性法規(guī)的形式進(jìn)行立法？

 

　　我國目前關(guān)于行業(yè)協(xié)會的專門立法比較零亂、分散，主要體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章，以及一些省市出臺的關(guān)于行業(yè)協(xié)會管理的地方性法規(guī)規(guī)章。中央政府機關(guān)的有關(guān)規(guī)范性文件主要包括1997年國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于選擇若干城市進(jìn)行行業(yè)協(xié)會試點的方案》、1999年《關(guān)于加快培育和發(fā)展工商領(lǐng)域協(xié)會的若干意見（試行）》、《關(guān)于加強行業(yè)協(xié)會規(guī)范管理和培育發(fā)展工作的通知》，國資委《國資委行業(yè)協(xié)會工作暫行辦法》等部門規(guī)章。各地方政府也出臺了一些地方性法規(guī)規(guī)章等規(guī)范性文件，例如《上海市行業(yè)協(xié)會暫行辦法》、《上海市促進(jìn)行業(yè)協(xié)會發(fā)展規(guī)定》、《深圳經(jīng)濟特區(qū)行業(yè)協(xié)會條例》、《溫州市行業(yè)協(xié)會管理辦法》、南京市《關(guān)于加快行業(yè)協(xié)會改革與發(fā)展的意見》、無錫市《促進(jìn)行業(yè)協(xié)會發(fā)展條例》、《汕頭市行業(yè)協(xié)會暫行辦法》、《佛山市行業(yè)社會團(tuán)體管理規(guī)定》和北京市商務(wù)局《關(guān)于促進(jìn)本市內(nèi)外貿(mào)領(lǐng)域行業(yè)協(xié)會建設(shè)與發(fā)展的指導(dǎo)意見》等。

 

　　從目前情況來看，與各地經(jīng)濟發(fā)展水平所呈現(xiàn)出來的不平衡狀態(tài)相適應(yīng)的是，有關(guān)行業(yè)協(xié)會發(fā)展的狀況也不均衡。如果由中央立法機關(guān)統(tǒng)一立法，難免在行業(yè)代表性等問題上難以確立統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不如交與各省、自治區(qū)、直轄市去規(guī)定。

 

　　三、社團(tuán)章程問題

 

　　（一）社團(tuán)章程與法律的關(guān)系的幾種情況——對制定法的閱讀

 

　　政策制定者需要在社團(tuán)自治與其社會責(zé)任之間進(jìn)行平衡，因此盡管法律可以對社團(tuán)作出一定規(guī)制，但是這種規(guī)制本身也應(yīng)該有所限制。這些規(guī)定可能以強制性規(guī)則的面貌出現(xiàn)，例如明確社團(tuán)的最高決策機構(gòu)、確定社團(tuán)管理者的角色和功能、建立起運作程序等事項。然后將剩余的問題交給社團(tuán)章程去規(guī)定，在達(dá)到法律強制性規(guī)定要求的前提下，社團(tuán)章程就可以根據(jù)其目的和形式制定出符合本社團(tuán)的相對靈活的規(guī)則。

 

　　1．法律會對某些事項作出保留性的規(guī)定，也就是這些事項只能由法律來規(guī)定，而不作為章程規(guī)定的范疇。即使章程有不同記載的，也應(yīng)該以法律規(guī)定為準(zhǔn)。例如德國民法典第25條就規(guī)定，有權(quán)利能力的社團(tuán)的組織機構(gòu)，除下列規(guī)定外，可以通過社團(tuán)的章程加以規(guī)定。而這里的“下面的條文”是有關(guān)于董事會、特別代理人、社員大會的規(guī)定；而瑞士民法典第63條第2項也規(guī)定，對與社團(tuán)必須遵守的法律規(guī)定，不得以章程變更。這些不能為章程所變更的規(guī)定就是“強制性規(guī)定”。

 

　　2．即使法律允許社團(tuán)章程來規(guī)定其內(nèi)部治理問題，一般仍然會對社團(tuán)章程有最低要求。綜觀各國法律規(guī)定，一般會要求非營利法人的章程中至少應(yīng)包含某些特定條文。稱為絕對應(yīng)當(dāng)記載事項條文。 [22]例如必須羅列出社團(tuán)的目的與基本管理結(jié)構(gòu)；例如最高管理機構(gòu)（會員大會或者董事會）的組成以及必須定期開會；例如要求在章程中適度地保留最高管理機構(gòu)修改組織章程、決定和其他團(tuán)體合并或終止組織的權(quán)利。任何法律上對社團(tuán)所訂的限制，如禁止分配利潤，也應(yīng)該在章程中聲明。 [23]關(guān)于章程中絕對應(yīng)當(dāng)記載事項的內(nèi)容的分析將在下文具體闡述，在此不再贅述。

 

　　3．法律將某些事項作為社團(tuán)章程規(guī)定的范圍，但是在章程沒有規(guī)定的情況下，并不影響社團(tuán)的設(shè)立，但是應(yīng)該適用法律的相關(guān)規(guī)定，稱為相對必要記載事項。例如瑞士民法典第63條第1項就規(guī)定：章程未就社團(tuán)的組織及社團(tuán)與其社員的關(guān)系作出規(guī)定時，適用下述規(guī)定。（這里的“下述規(guī)定”是關(guān)于社員大會、董事會、社員資格的規(guī)定）。

 

　　4．任意性記載事項的規(guī)定。法律在具體規(guī)定有關(guān)事項或者要求章程規(guī)定的絕對應(yīng)該記載事項之后，往往會有較大的自由空間留給社團(tuán)章程去規(guī)定。例如南非1997年非營利組織法第12條第3款繼該條第2款具體規(guī)定了非營利組織的絕對應(yīng)該記載事項之后，又具體規(guī)定了章程“可以就內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行處理”的十三項內(nèi)容。吉爾吉斯斯坦共和國非商業(yè)組織法第10條第3款規(guī)定除了該條第2款所規(guī)定的絕對應(yīng)該記載事項之外，“章程中還可以規(guī)定不違反法律的其他條款。章程的規(guī)定違反本法的，適用本法的規(guī)定。” [24]因此任意性記載事項是絕對應(yīng)該記載事項之外的可以由社團(tuán)章程來規(guī)定的事項，當(dāng)然這些事項還是以不違反法律的強制性規(guī)定為限度。

 

　　（二）章程的必要記載事項 [25]

 

　　各國民法典一般會規(guī)定章程應(yīng)該記載的內(nèi)容，但是規(guī)定一般比較簡單。根據(jù)各國民法典的有關(guān)規(guī)定，社團(tuán)章程的必要記載事項一般包括： [26]

 

　　1．法人的目的。 [27]社團(tuán)的目的事關(guān)宗旨，因此屬于必須記載事項；

 

　　2．名稱。 [28]德國民法典還規(guī)定社團(tuán)名稱應(yīng)與在同一地點或者在同一鄉(xiāng)鎮(zhèn)存在的登記社團(tuán)的名稱有明顯的區(qū)別；

 

　　3．內(nèi)部組織機構(gòu)，例如董事的人數(shù)、任期、任免；設(shè)有監(jiān)察人者，監(jiān)察人的人數(shù)、任期和任免； [29]

 

　　4．社團(tuán)總會召集的條件、程序及決議證明的方法；社員的出資；社員資格的取得和喪失； [30]社員的入社和退社 [31]

 

　　5．住所或者事務(wù)所； [32]

 

　　6．章程訂立的年月日； [33]

 

　　也有國家規(guī)定機構(gòu)解散和財產(chǎn)歸屬事項也屬于必要記載事項，例如意大利民法典第16條。

 

　　但是就特別法而言，對于章程的應(yīng)記載事項的規(guī)定就比較詳盡。例如《南非非營利組織法》第12條詳細(xì)地規(guī)定了章程應(yīng)該記載的15個事項，包括：名稱、目的、權(quán)限范圍、組織內(nèi)部管理的組織機構(gòu)和工作機制、關(guān)于召集和舉行會議的規(guī)則、做出決議的方式、組織財政年度終止的時間、章程修改的程序、組織終止或解散的程序、組織終止或者解散后剩余財產(chǎn)的歸屬；而且還需要重申其非營利組織的地位：規(guī)定該組織的收入和財產(chǎn)不得分配給其成員或者負(fù)責(zé)人員，除非是作為對他們所提供服務(wù)的合理補償，規(guī)定該組織的成員或者負(fù)責(zé)人員不會僅僅因為其作為成員或者負(fù)責(zé)人員的身份而對該組織的財產(chǎn)享有權(quán)利，規(guī)定該組織終止或解散時，全部債務(wù)清償完畢后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)移轉(zhuǎn)于和該組織目的相似的其他非營利組織。

 

　　日本民法典盡管規(guī)定章程的必要記載事項只包括，但是其于1998年實施的《特定非營利活動促進(jìn)法》第11條卻對章程進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，必要記載事項包括：目的、名稱、從事非營利活動的種類以及與該非營利活動相關(guān)的事業(yè)活動種類、主事務(wù)所和其他事務(wù)所所在地、關(guān)于社員資格的取得和喪失的事項、關(guān)于負(fù)責(zé)人的事項、關(guān)于會議的事項、關(guān)于財產(chǎn)的事項、關(guān)于會計的事項、關(guān)于擬從事的收益活動的種類和其他細(xì)節(jié)的事項、關(guān)于解散的事項、關(guān)于章程修改的事項和公告的方法。

 

　　美國示范非營利法人法第2.02條規(guī)定的法人章程必須記載的事項是：名稱；表明是公益法人、互益法人還是宗教法人；法人擬定注冊營業(yè)地的地址及其營業(yè)地擬定注冊代理人的名稱；每個發(fā)起人的名稱和地址；法人是否有成員；以及不違反法律的，關(guān)于解散財產(chǎn)的分配的規(guī)定。

 

　?。ㄈξ覈鐖F(tuán)章程規(guī)定的建議

 

　　我國有關(guān)法律法規(guī)對章程的必須記載事項的規(guī)定相對比較嚴(yán)格?！渡鐣F(tuán)體登記管理條例》第15條規(guī)定社會團(tuán)體的章程應(yīng)當(dāng)包括的事項有：名稱、住所，宗旨、業(yè)務(wù)范圍和活動地域，會員資格及其權(quán)利、義務(wù)，民主的組織管理制度，執(zhí)行機構(gòu)的產(chǎn)生程序，負(fù)責(zé)人的條件和產(chǎn)生、罷免的程序，資產(chǎn)管理和使用的原則，章程的修改程序，終止程序和終止后資產(chǎn)的處理，以及應(yīng)當(dāng)由章程規(guī)定的其他事項。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》也有類似的規(guī)定。

 

　　《基金會管理條例》第10條第1項要求明確基金會的公益性質(zhì)，不得規(guī)定使特定自然人、法人或者其他組織受益的內(nèi)容。這屬于法律強制性規(guī)定，不得違背。第2項則要求章程必須記載下列事項：名稱及住所，設(shè)立宗旨和公益活動的業(yè)務(wù)范圍，原始基金數(shù)，、理事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，理事的資格、產(chǎn)生程序和任期，法定代表人的職責(zé)，監(jiān)事的職責(zé)、資格、產(chǎn)生程序和任期，財務(wù)會計報告的編制、審定制度，財產(chǎn)的管理、使用制度，基金會的終止條件、程序和終止后財產(chǎn)的處理。較之《社會團(tuán)體登記管理條例》更為嚴(yán)格。

 

　　從這些規(guī)定來看，有些事項規(guī)定為必要記載事項是合理的，例如名稱、住所，宗旨、會員資格及其權(quán)利、義務(wù)，民主的組織管理制度，執(zhí)行機構(gòu)的產(chǎn)生程序，負(fù)責(zé)人的條件和產(chǎn)生、罷免的程序，資產(chǎn)管理和使用的原則，章程的修改程序，終止程序和終止后資產(chǎn)的處理等。但是業(yè)務(wù)范圍和活動地域事項是否應(yīng)該屬于必要記載事項卻值得商榷?；顒拥赜虻南嚓P(guān)規(guī)定主要是基于我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定，在“同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立的”的情形下，登記管理機關(guān)將不批準(zhǔn)社會團(tuán)體的籌備成立申請。對于這一限制性規(guī)定的合理性有待論證，筆者則認(rèn)為這一限制性規(guī)定是對結(jié)社自由的限制，即使在同一區(qū)域內(nèi)存在兩個研究紅樓夢的協(xié)會又有什么不妥呢？再者，關(guān)于業(yè)務(wù)范圍問題，根據(jù)《社會團(tuán)體章程示范樣本》要求這一記載事項還必須具體、明確，逐條羅列。那么這就存在疑問，如果非營利法人超過業(yè)務(wù)范圍但是在不違背宗旨的情況下開展活動，其效力如何確定？是否意味著凡是非營利法人欲開展成立時未經(jīng)登記的業(yè)務(wù)都得修改其章程？所以，筆者認(rèn)為這兩項內(nèi)容沒有必要作為必要記載事項。

 

　　我國相關(guān)法律法規(guī)沒有對章程任意記載事項進(jìn)行規(guī)定。按照法理解釋，非營利法人的章程在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，可以自主決定除章程必要記載事項之外的其他記載事項。

 

　?。ㄋ模╆P(guān)于章程示范文本

 

　　值得一提的是，民政部根據(jù)《社會團(tuán)體登記管理條例》所制訂的《社會團(tuán)體章程示范文本》中將上述的規(guī)定予以具體化。根據(jù)示范文本的說明，這一章程示范文本是根據(jù)1998年10月25日國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》和國家有關(guān)政策制訂的，旨在為社會團(tuán)體制訂章程時提供依據(jù)，規(guī)范社會團(tuán)體行為。并要求社會團(tuán)體制訂章程，原則上應(yīng)該包括此章程范本所涉及的內(nèi)容，并可根據(jù)實際情況作適當(dāng)?shù)难a充。但是不得進(jìn)行刪減。社會團(tuán)體根據(jù)這一范本所制訂的章程，須報社團(tuán)登記管理機關(guān)核準(zhǔn)后方能生效。社團(tuán)登記管理機關(guān)將以核準(zhǔn)后的章程為依據(jù)進(jìn)行監(jiān)督管理。所以這一示范文本盡管不是法律規(guī)定，但是卻是社會團(tuán)體申請登記必須遵循的樣本。

 

　　關(guān)于這個問題，筆者認(rèn)為，章程是一個社團(tuán)的憲法性文件，是社團(tuán)設(shè)立時必須具備的法律文件。社團(tuán)章程“是在法律規(guī)定范圍內(nèi)對其成員有拘束力的內(nèi)部規(guī)范。除確定的社團(tuán)宗旨和名稱外，章程尤其還要規(guī)定在社團(tuán)內(nèi)部形成決議和對外以社團(tuán)名義進(jìn)行活動的規(guī)范。” [34]章程本身是一種自治法規(guī)，關(guān)系到法人的治理結(jié)構(gòu)以及外部利益相關(guān)者。它“屬于低于公司法的、約束所有公司參與人的規(guī)則，它的產(chǎn)生是處于經(jīng)濟效率上的考慮。” [35]所以從本質(zhì)上講，章程應(yīng)該由社團(tuán)的設(shè)立人在他們設(shè)立行為中加以確定，并且因為設(shè)立行為的完成而發(fā)生效力。章程體現(xiàn)的是結(jié)社自由。所以章程中的具體事項應(yīng)該由結(jié)社的成員來決定，而不應(yīng)該由政府部門包辦。

 

　　四、關(guān)于外國人在華結(jié)社或者外國社團(tuán)在華活動問題

 

　　目前關(guān)于外國人在華結(jié)社或者外國社團(tuán)在華活動問題的立法呈現(xiàn)空白，此次條例修改應(yīng)該有必要對此進(jìn)行一定的規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)不同情況分別對待。

 

　?。ㄒ唬┩鈬嗽谌A結(jié)社和外國社團(tuán)在華活動分幾種形式：

 

　　第一種形式是外國人在中國境內(nèi)根據(jù)我國法律設(shè)立社團(tuán)。

 

　　第二種形式是外國社團(tuán)在中國境內(nèi)設(shè)立無法人資格的組織，通常以辦事處或者分支機構(gòu)的形式；

 

　　第三種形式是外國社團(tuán)派遣其成員到華進(jìn)行活動，并無專門組織；

 

　　第四種形式是外國社團(tuán)以資金資助中國機構(gòu)從事其指定的活動；

 

　　第五種形式是外國社團(tuán)直接吸收中國公民作為其成員。

 

　?。ǘ┚唧w立法建議

 

　　首先，明確外國人的在華結(jié)社的權(quán)利。在條例修改中，修改原先條例關(guān)于社會團(tuán)體定義的規(guī)定。1998年條例第2條規(guī)定：“本條例所稱社會團(tuán)體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。”建議將中國公民修改為“中華人民共和國境內(nèi)的自然人、法人和其他組織”。這樣就確定外國人在華結(jié)社的權(quán)利。值得注意的是，在這種情況下成立的社團(tuán)是中國社團(tuán)，而非外國社團(tuán)。

 

　　其次，外國社團(tuán)在華設(shè)立子機構(gòu)是否允許？如果是成立有法人資格的社團(tuán)，直接依照我國法律即可。也應(yīng)該遵守《社會團(tuán)體登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定。但是如果成立的是無法人資格的組織，例如辦事處或者分支機構(gòu)，又該如何處理？原則上允許其成立，但是需要到有關(guān)部門進(jìn)行登記備案。其開展活動必須遵守我國法律的規(guī)定。

 

　　再次，如果外國社團(tuán)未在華設(shè)立機構(gòu)，只是派遣其成員在我國境內(nèi)開展活動。這就不屬于社團(tuán)法律調(diào)整的范圍，應(yīng)該根據(jù)我國其他法律規(guī)定，從其行為本身進(jìn)行規(guī)制即可。作為自然人，該成員在法律的限度內(nèi)可以從事活動，但是若違反了我國相關(guān)法律的規(guī)定，則根據(jù)其行為進(jìn)行處罰。

 

　　第四，外國社團(tuán)以資金資助中國機構(gòu)從事其指定目的的活動的。這也并非社團(tuán)法律調(diào)整的范圍，應(yīng)該通過捐贈的有關(guān)規(guī)定處理。

 

　　第五，外國社團(tuán)是否可以吸收中國公民成為其社團(tuán)成員？例如通過其分支機構(gòu)在華吸收會員。筆者認(rèn)為，只要其活動性質(zhì)合乎我國法律規(guī)定，沒有必要設(shè)立人為障礙。

 

　　2005年5月29日完成于北京海淀魏公村韋伯豪家園

　　2008年3月9日修改于北京大學(xué)法學(xué)院新科研樓

【作者簡介】
金錦萍，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師，中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后研究人員，北京大學(xué)法學(xué)院非營利組織法研究中心主任助理兼研究人員，北京大學(xué)法學(xué)院房地產(chǎn)法研究中心副主任兼研究人員。

【注釋】
[1] 托克維爾曾經(jīng)闡述道：“結(jié)社權(quán)是基本人權(quán)，破壞結(jié)社權(quán)就會損害社會本身；結(jié)社自由是反對專制政治的重要保障；結(jié)社可能會帶來暫時的政治不穩(wěn)定，但從長遠(yuǎn)看有利于社會穩(wěn)定。”參見其著作《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1991年版，第216—218頁。中國宋代理學(xué)代表之一張載的名言也強調(diào)學(xué)者的使命：為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平。筆者認(rèn)為立法者也該有為萬世開太平之氣魄、膽識和眼界。
[2] Pound, Interpretation of Legal History, p.1.轉(zhuǎn)引自 [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成長  法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第4頁。
[3] 1998年《社會團(tuán)體登記管理條例》第3條第2款。
[4] 我國關(guān)于法人成立的條件由《民法通則》第37條規(guī)定：“法人應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）依法成立；（二）有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；（三）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（四）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。”
[5] 參見《民政部關(guān)于非法人社會團(tuán)體改為法人社會團(tuán)體登記問題的復(fù)函》（民社函 [1995]220號）
[6] 根據(jù)該辦法規(guī)定，若被作為非法組織取締的，登記管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其印章、標(biāo)示、資料、財務(wù)憑證等，依法沒收其非法財產(chǎn)。
[7] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003版，第 236頁
[8] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003版，第242頁、第 236頁
[9] 例如，在司法實踐中就出現(xiàn)了這樣的判例：向“薩默塞特社會俱樂部”（一個非法人非營利社團(tuán)）贈送土地?zé)o效，因為在法律上不存在受讓土地產(chǎn)權(quán)的主體。
[10] 根據(jù)該法的有關(guān)解釋，其適用對象不限于國內(nèi)稅收法典第501條第（c）款第（3）（4）和（6）項規(guī)定的非營利組織。即不存在排除任何非營利社團(tuán)的原則性規(guī)定。因此，該法適用于非法人的關(guān)于慈善事業(yè)、教育、科學(xué)和文學(xué)的俱樂部、協(xié)會、商會、政治團(tuán)體、合作社、教會、醫(yī)院、共同管轄區(qū)協(xié)會、小區(qū)協(xié)會和其他非法人非營利社團(tuán)。它們的成員可以是自然人、法人、其他法律主體或者這些法律主體的混合體。
[11] 當(dāng)然，閱讀該法，我們發(fā)現(xiàn)它不涉及治理方式、成員資格和其他一些問題，而將它們留待普通法和其他相關(guān)法律予以調(diào)整。
[12] 該法甚至規(guī)定，采納該法的州的法院有權(quán)決定是否運用類推方法，從而使非法人非營利社團(tuán)在該法規(guī)定的情形外也具有獨立的法律主體資格。
[13]  參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992年）第40條
[14] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992年）第49條
[15] 其實，類似的疑慮德國和美國也曾有過。美國的立法者在其立法解釋中也提及：有人擔(dān)心，本法會阻礙非法人社團(tuán)法人化，從而剝奪法人化后該社團(tuán)可以獲得的法律保護(hù)。他們的回應(yīng)是：顯而易見，政府會干涉法人，而本法不會。
[16] 卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003版，第 235頁。
[17]  Rupert Graf Strachwitz,“ associations and foundations in Germany”, 中國社科院法學(xué)所2003年10月舉辦結(jié)社自由研討會的會議材料，第5頁。
[18] 在解釋中，他們認(rèn)為這句話強調(diào)，要組成一個非營利社團(tuán)，僅僅共有和共用是不夠的。例如，三個家庭共同擁有和使用一個臨湖度假小屋，并不能使他們組成一個非營利社團(tuán)。第二款排除了單純憑借共有權(quán)，組成非營利社團(tuán)的可能性。
[19] 參見謝海定：“備案制實踐與雙軌登記制的制度構(gòu)想——過渡期的中國民間組織登記管理制度”，收錄于北京大學(xué)非營利組織法研究中心《“非營利組織法律模式研討會”會議論文集》，2005年3月，北京。
[20] 具體規(guī)定參見《社會團(tuán)體登記管理條例》（1998年）第十條第一款：“成立社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有50個以上的個人會員或者30人以上的單位會員；個人會員、單位會員混合組成的，會員總數(shù)不得少于50個；（二）有規(guī)范的名稱和相應(yīng)的組織機構(gòu)；（三）有固定的住所；（四）有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的專職工作人員；（五）有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費來源，全國性的社會團(tuán)體有10萬元以上的活動資金，地方性的社會團(tuán)體和跨行政區(qū)域的社會團(tuán)體有3萬元以上的活動資金；（六）有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。”
[21] 有些地方規(guī)定由工商聯(lián)作為業(yè)務(wù)主管單位，但是民政部曾經(jīng)專門發(fā)出通知認(rèn)為工商聯(lián)不適宜作為業(yè)務(wù)主管部門。
[22] 由于章程是非營利法人在設(shè)立時必須交與政府機構(gòu)或主管機關(guān)審閱的文件，因此如果一非營利法人的章程不具備法律規(guī)定的必備條文，就有可能通不過審查。當(dāng)然一般法律會規(guī)定有補正程序，既允許申請設(shè)立人可以在一定期限內(nèi)補正文件的不足。
[23] 這方面的內(nèi)容在各國的非營利組織法中可謂齊全。例如南非1997年非營利組織法第十二條第二款就具體規(guī)定了申請登記的非營利組織章程應(yīng)該具備的十五項內(nèi)容。日本特定非營利活動促進(jìn)法第十一條具體規(guī)定了非營利活動法人章程應(yīng)該具備的十三項內(nèi)容。《吉爾吉斯斯坦共和國非商業(yè)組織法》第十條規(guī)定了非商業(yè)組織章程應(yīng)該具備的八項內(nèi)容。愛沙尼亞非營利社團(tuán)法第七條規(guī)定了非營利社團(tuán)應(yīng)當(dāng)記載的九項內(nèi)容和“法律規(guī)定的其他事項”。其他參見匈牙利公益組織法第七條、捷克公益法人法第四條、芬蘭財團(tuán)法第四條、愛沙尼亞財團(tuán)法第八條等規(guī)定。
[24] 幾乎同樣的規(guī)定也體現(xiàn)在愛沙尼亞非營利社團(tuán)法的第七條第二款的規(guī)定，“章程可以規(guī)定不違反法律的其他事項。章程的規(guī)定違法法律規(guī)定的，法律的規(guī)定適用。”該條第四項規(guī)定：“章程中可以規(guī)定，非營利社團(tuán)的機關(guān)和部門使用不同于法律規(guī)定的名稱，但是在此情形下，章程中應(yīng)當(dāng)指明這些名稱所對應(yīng)的法律上的名稱。
[25] 經(jīng)過研究，筆者發(fā)現(xiàn)，在章程的必要記載事項上，非營利法人與營利法人的區(qū)別在于：營利法人都要求記載注冊資本、股份公司的股份總數(shù)和每股金額等直接影響到公司資信能力方面的事項，而非營利法人沒有這方面的要求。
[26] 相關(guān)立法例有：
我國臺灣地區(qū)民法典第47條規(guī)定：設(shè)立社團(tuán)者，應(yīng)訂定章程，其應(yīng)記載事項如下：（1）目的；（2）名稱；（3）董事之人數(shù)、任期、任免。設(shè)有監(jiān)察人者，其人數(shù)、任期及任免；（4）總會召集之條件、程序及其決議證明之方法。（5）社員之出資；（6）社員資格之取得與喪失；（7）訂定章程之年、月、日。
德國民法典第57條規(guī)定，章程必須記載社團(tuán)的目的、名稱和住所，并載明社團(tuán)應(yīng)進(jìn)行登記；而且法人名稱應(yīng)與在同一地點或者在同一鄉(xiāng)鎮(zhèn)存在的登記社團(tuán)的名稱有明顯的區(qū)別。第58條規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)記載的事項：社員的入社和退社；社員應(yīng)否繳納出資以及繳納何種出資；董事會的構(gòu)成；召集社員大會的條件、召集的方式和決議證明的作成。
日本民法典第37條（章程）：社團(tuán)法人的設(shè)立人，應(yīng)訂立章程，應(yīng)記載下列事項：1、目的；2、名稱；3、事務(wù)所；4、關(guān)于資產(chǎn)的規(guī)定；5、關(guān)于理事任免的規(guī)定；6、關(guān)于社員資格取得、喪失的規(guī)定。
意大利民法典第16條：（1）應(yīng)當(dāng)在設(shè)立文件以及章程（參閱第14條）中載明機構(gòu)的名稱、宗旨（參閱第27條）、資產(chǎn)、住所以及組織原則和管理規(guī)則（參閱第25條、第1387條）；社團(tuán)應(yīng)當(dāng)在設(shè)立文件以及章程中載明的事項還有社團(tuán)成員的權(quán)利義務(wù)以及加入社團(tuán)的條件（參閱第24條）。財團(tuán)還應(yīng)當(dāng)在設(shè)立文件以及章程中載明利潤分配的標(biāo)準(zhǔn)及其方式。（2）此外，在設(shè)立文件以及章程中還應(yīng)當(dāng)載明機構(gòu)解散（參閱第27條）和財產(chǎn)歸屬（參閱第21條、第31條、第32條）的規(guī)定；如果為財團(tuán)法人還應(yīng)當(dāng)在明有關(guān)重組（參閱第28條）的規(guī)定。（3）修改設(shè)立文件或章程須由政府主管機關(guān)根據(jù)本法第12條的規(guī)定審批（參閱第21條等）。
[27] 參見臺灣民法典第47條、德國民法典第57條、日本民法典第37條、意大利民法典第16條。
[28] 參見臺灣民法典第47條、德國民法典第57條、日本民法典第37條、意大利民法典第16條。
[29] 參見臺灣民法典第47條、德國民法典第58條、意大利民法典第16條。
[30] 參見臺灣民法典第47條、德國民法典第58條、日本民法典第37條、意大利民法典第16條。
[31] 參見德國民法典第58條、日本民法典第37條。
[32] 參見德國民法典第57條、日本民法典第37條。
[33] 參見臺灣民法典第47條。
[34] [德]卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第一版，第201頁。
[35] 溫世揚、廖煥國：“公司章程與意思自治”，載王保樹主編：《商事法論集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11頁。

【參考文獻(xiàn)】
1．吳玉章主編：《社會團(tuán)體的法律問題》，中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。
2．黎軍著：《行業(yè)組織的行政法問題研究》，北京大學(xué)出版社2002版。
3．魯籬著：《行業(yè)協(xié)會經(jīng)濟自治權(quán)研究》，法律出版社2003年版。
4．《眼界與洞察》，國務(wù)院法制辦完善中國民間組織法律框架課題文集，2004年11月，北京。
5．《報告與倡議》，國務(wù)院法制辦完善中國民間組織法律框架課題文集，2004年11月，北京。
6．[德]卡爾·拉倫茨著：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。
7．吳玉章：“從結(jié)社權(quán)利角度看社團(tuán)管理問題”，收錄于北京大學(xué)非營利組織法研究中心《“非營利組織法律模式研討會”會議論文集》，2005年3月，北京。
8．謝海定：“備案制實踐與雙軌登記制的制度構(gòu)想——過渡期的中國民間組織登記管理制度”，收錄于北京大學(xué)非營利組織法研究中心《“非營利組織法律模式研討會”會議論文集》，2005年3月，北京。
9．溫世揚、廖煥國：“公司章程與意思自治”，載王保樹主編：《商事法論集》（第6卷），法律出版社2002年版，第11頁。