2002年至2005年間，被告人劉某在沒有貨物購銷、沒有提供（接受）應(yīng)稅勞務(wù)的情況下，為工程承包商、房產(chǎn)開發(fā)商、建筑公司、書店等單位和個(gè)人大量虛開用于結(jié)算貨款的普通發(fā)票，金額達(dá)300余萬元，并按照開票金額2％至4％的比例收取手續(xù)費(fèi)近10萬元。

【爭議】

  　　本案在處理過程中，存在較大爭議：一種意見認(rèn)為，我國刑法只在第二百零五條規(guī)定了虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，并沒有規(guī)定虛開普通發(fā)票罪，因此，按照罪刑法定原則的要求，上述情況屬于法無明文規(guī)定，不能以犯罪論處。另一種意見認(rèn)為，虛開用于結(jié)算貨款的普通發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百零九條第四款規(guī)定的非法出售發(fā)票罪處理。

【評(píng)析】

  　　刑事司法實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到刑法用語“詞不達(dá)意”的情況，為準(zhǔn)確適用刑法，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民的立法目的，刑法擴(kuò)大解釋方法的運(yùn)用便不可避免。刑法擴(kuò)大解釋方法，是刑法論理解釋的重要方法，指在刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義窄時(shí)，擴(kuò)張字面含義使其符合刑法真實(shí)含義的解釋方法。作為一種在一定程度上游離于嚴(yán)格解釋規(guī)則之外的相對(duì)自由的刑法解釋方法，司法者應(yīng)在考量具體個(gè)案處罰必要性的前提下，在立法意旨和法條文義的最大射程內(nèi)能動(dòng)地加以運(yùn)用。

  　　刑法擴(kuò)大解釋方法的運(yùn)用，必須考慮處罰的必要性。正如清華大學(xué)教授張明楷所言，對(duì)于一個(gè)行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性越小。“解釋的實(shí)質(zhì)的容許范圍，與實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性（處罰的必要性）成正比，與法文通常語義的距離成反比”。處罰的必要性越大，作出擴(kuò)大解釋的可能性就越大，處罰的必要性越大，擴(kuò)大解釋的擴(kuò)張程度便越寬。

  　　刑法擴(kuò)大解釋方法應(yīng)合理運(yùn)用，絕不允許突破刑法條文可能具有的含義，借擴(kuò)大解釋之名行類推解釋之實(shí)，違背罪刑法定原則的根本要求。擴(kuò)大解釋是在合目的性原則指導(dǎo)下對(duì)立法文義射程最大程度的擴(kuò)張，即把成文法這一編織物上的褶皺盡可能撫平但不會(huì)撕破成文法本身，而類推解釋則突破立法文義，與其說是對(duì)成文法褶皺的撫平，不如說是另起爐灶織就了新的成文法。司法實(shí)踐中，擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分，在個(gè)別情況下殊為不易，需要慎重把握。

  　　就前述個(gè)案而言，筆者認(rèn)為，可以運(yùn)用刑法擴(kuò)大解釋方法，將“虛開發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)”解釋為“出售”，認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成非法出售發(fā)票罪。具體理由如下：

  　　首先，虛開用于結(jié)算貨款的普通發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)的行為，違反國家稅收管理法規(guī)，破壞國家的發(fā)票管理制度，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性?！吨腥A人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十五條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)讓、代開發(fā)票；未經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得拆本使用發(fā)票；不得自行擴(kuò)大專業(yè)發(fā)票使用范圍。禁止倒買倒賣發(fā)票、發(fā)票監(jiān)制章和發(fā)票防偽專用品。”《中華人民共和國發(fā)票管理辦法實(shí)施細(xì)則》第三十三條規(guī)定：“填開發(fā)票的單位和個(gè)人必須在發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)確認(rèn)營業(yè)收入時(shí)開具發(fā)票。未發(fā)生經(jīng)營業(yè)務(wù)一律不準(zhǔn)開具發(fā)票。”為他人虛開用于結(jié)算貨款的普通發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)的行為，主觀上以牟取非法利益為目的，客觀上其虛開的發(fā)票可能被用于偷稅、騙稅、非法經(jīng)營、貪污、侵占等違法犯罪活動(dòng)，確有必要予以刑法規(guī)制。

  　　其次，虛開發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)，行為本質(zhì)就是“非法出售發(fā)票”。對(duì)刑法條文中規(guī)定的“出售”或者“銷售”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，并不違反罪刑法定原則，刑法司法解釋中也有先例可以遵循。2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道系前款規(guī)定的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購買并有償使用的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。該司法解釋將“有償使用”解釋為銷售。

  　　2000年最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動(dòng)物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為；“運(yùn)輸”，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進(jìn)行運(yùn)送的行為；“出售”，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。該司法解釋將“以營利為目的的加工利用”解釋為“出售”。

  　　上述兩個(gè)刑法司法解釋正是根據(jù)司法實(shí)踐需要，對(duì)刑法術(shù)語作出的擴(kuò)大解釋。以收取手續(xù)費(fèi)為目的的虛開發(fā)票行為，與“有償使用”、“以營利為目的的加工利用”一樣，當(dāng)事雙方是一種事實(shí)上的買賣關(guān)系，完全可以解釋為“非法出售發(fā)票”。

  　　需要指出的是，虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票并收取手續(xù)費(fèi)的，因?yàn)橛袑ｉT的虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪予以規(guī)范，不必以非法出售增值稅專用發(fā)票罪或者非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪論處。

最高人民法院刑二庭：牛克乾