近日，我院受理了兩起刑事案件，兩案的被告人均保外就醫(yī)，并在保外就醫(yī)期滿后脫離監(jiān)管再次犯罪。此類案件刑期如何計(jì)算，大家的意見分歧較大?，F(xiàn)將案情簡(jiǎn)要介紹如下。

案件一：被告人曾軍系吸毒人員，曾因犯搶劫罪于1996年7月30日被成都市錦江區(qū)人民法院判處有期徒刑六年。曾軍在服刑7個(gè)多月后，于1997年2月26日因病經(jīng)批準(zhǔn)保外就醫(yī)一年，保外就醫(yī)期滿之后一直處于脫管狀態(tài)，原刑期應(yīng)于2002年6月24日屆滿。2003年12月16日，被告人曾軍因涉嫌多次持刀搶劫出租車駕駛員而被擋獲歸案。被告人曾軍每次均在凌晨作案，其作案手段基本相同，大多是在本市合江亭搭乘出租車，當(dāng)車行至武侯區(qū)一僻靜處時(shí)，持刀威脅被害人，進(jìn)行搶劫。共計(jì)搶走現(xiàn)金400余元，所得贓款均用于吸毒。

案例二：被告人何向陽曾于1990年6月16日因犯搶劫罪、脫逃罪，被四川省樂山市中級(jí)人民法院判處無期徒刑；在服刑期間經(jīng)過三次減刑后，刑期至2004年4月4日止。被告人何向陽于1998年9月19日因病保外就醫(yī)一年，保外就醫(yī)期限屆滿后，一直處于脫管狀態(tài)。在此期間，被告人何向陽化名何鴻霖遷入本市永豐鄉(xiāng)，并以“何鴻霖”名字取得駕駛執(zhí)照。2003年8月11日被告人何向陽因涉嫌犯交通肇事罪及妨害作證罪被刑事拘留。

二、分歧意見

案件審理中，合議庭對(duì)兩案被告人在脫管期間未執(zhí)行的余刑是否應(yīng)視為刑罰已執(zhí)行完畢、是否構(gòu)成累犯、如何計(jì)算刑期等問題產(chǎn)生了較大分歧。案例一中被告人曾軍的刑期本應(yīng)于2002年6月24日期滿，但由于1998年2月26日保外就醫(yī)期滿后，一直處于脫管狀態(tài)，故還有余刑4年零4個(gè)月未執(zhí)行。被告人曾軍在原判決規(guī)定的刑期屆滿后于2003年11月再次故意犯罪，是否應(yīng)認(rèn)定其為累犯？案例二中被告人何向陽的刑期本應(yīng)于2004年4月4日屆滿，但由于上述相同理由，還有余刑4年6個(gè)月零16日未執(zhí)行，與案例一不同的是，被告人何向陽是在原判決規(guī)定的刑期屆滿之前再次犯罪（交通肇事罪及妨害作證罪），那么刑期的起算日期應(yīng)從1999年9月19日（即被告人何向陽保外就醫(yī)期滿的第二日）起計(jì)算，還是應(yīng)從2003年8月21日（被告人何向陽此次犯罪被刑拘的時(shí)間）起計(jì)算，也即上述兩個(gè)日期之間的刑期是視為已執(zhí)行還是順延執(zhí)行？

對(duì)于該兩起案件刑期如何計(jì)算合議庭存在以下分歧意見：  第一種意見認(rèn)為，被告人的脫管有兩種情形，一是保外就醫(yī)期限屆滿后，被告人已不知去向；二是由于公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理部門失職，保外就醫(yī)期滿后根本沒有將罪犯及時(shí)收監(jiān)。案例一是由于公安機(jī)關(guān)的原因造成被告人保外就醫(yī)期滿后脫離監(jiān)管，根據(jù)有利于被告人的原則，不管他是否已實(shí)際服刑，只要法律文書確定的刑期已到期，就應(yīng)當(dāng)視為其刑期已屆滿，也即到2002年6月24日即可視為被告人曾軍的刑罰已執(zhí)行完畢。目前我國(guó)還沒有相關(guān)的法律規(guī)定脫管期間未實(shí)際執(zhí)行的余刑可以順延執(zhí)行，且只有法院才能變更刑期，執(zhí)行機(jī)關(guān)不能任意順延未執(zhí)行的刑期，所以順延沒有法律依據(jù)，被告人曾軍應(yīng)視為刑罰已執(zhí)行完畢，現(xiàn)在再次犯罪應(yīng)以累犯從重處罰。同理，案例二中被告人何向陽在脫離監(jiān)管期間的余刑也應(yīng)視為已執(zhí)行，刑期應(yīng)從2003年8月21日起計(jì)算。照此意見，被告人何向陽前罪未執(zhí)行的刑罰只有7個(gè)月零16日，應(yīng)根據(jù)刑法第71條的規(guī)定將7個(gè)月零16日與后罪所判處的刑罰，數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為兩被告人在保外就醫(yī)期滿后脫管，余刑未實(shí)際執(zhí)行，應(yīng)認(rèn)定為兩被告人刑罰未執(zhí)行完畢。在案例一中，被告人曾軍還有4年零4個(gè)月的余刑未執(zhí)行完畢，又犯新罪，應(yīng)將前罪未執(zhí)行完畢的刑罰與后罪新判處的刑罰并罰。同理，案例二中被告人何向陽還有余刑4年6個(gè)月零16日未執(zhí)行，也應(yīng)適用刑法第71條的規(guī)定與此次所犯罪行并罰。

三、法理分析

筆者同意第二種意見。筆者認(rèn)為刑罰的目是為了懲罰犯罪和預(yù)防犯罪，根據(jù)罪刑法定原則的要求司法機(jī)關(guān)在具體辦理個(gè)案時(shí)，必須以事實(shí)為根據(jù)，嚴(yán)格按照刑法明文規(guī)定的各種犯罪的罪狀和法定刑，運(yùn)用刑法總則規(guī)定的原則為指導(dǎo)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，恰當(dāng)判處刑罰，即法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)依照法律來定罪并給予與其犯罪行為相適應(yīng)的處罰。罪刑法定原則包括罪的法定和刑的法定，所謂刑的法定是指刑法對(duì)各種犯罪應(yīng)處刑罰所作出的規(guī)定（使用刑罰的種類和量刑幅度），刑的法定又包括執(zhí)行的法定，即法律對(duì)以判決為基礎(chǔ)實(shí)際執(zhí)行的刑罰的規(guī)定。在上述兩案例中，對(duì)二被告人前罪所犯罪行應(yīng)受到何種處罰已由人民法院作出了生效判決，且判決書中已確定了具體的刑期，但由于二被告人保外就醫(yī)期滿后處于脫管狀態(tài)，余刑均未實(shí)際執(zhí)行。若將余刑視為已執(zhí)行，則二被告人的余刑相當(dāng)于被免除了，這就違背了罪刑法定原則中刑的法定和執(zhí)行的法定的基本要求。所以筆者認(rèn)為剩下未執(zhí)行的部分刑罰，應(yīng)繼續(xù)收監(jiān)執(zhí)行。

其次，對(duì)二被告人的余刑視為已執(zhí)行完畢，也違背了罪刑相適應(yīng)原則。罪刑相適應(yīng)原則是指對(duì)犯罪分子所判處的刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)，即要求“罰當(dāng)其罪”，使犯罪分子受到公平合理的處罰，并從思想上真正認(rèn)罪服法，棄惡從善。在上述兩案中，二被告人前罪所判刑罰是與其犯罪行為相適應(yīng)的，但是由于保外就醫(yī)后一直處于脫管狀態(tài)而尚有部分刑罰沒有實(shí)際執(zhí)行，如果視為已執(zhí)行，則二被告人的罪行實(shí)際上沒有得到相應(yīng)的處罰，這違背了罪刑相適應(yīng)原則中要求刑罰的輕重與所犯罪行相適應(yīng)“輕罪輕罰，重罪重罰”的基本要求，也與刑罰懲治犯罪的目的相矛盾，那么法律的公正性將得不到體現(xiàn)。

再次，從刑事政策與預(yù)防犯罪的角度來看，余刑也應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行。刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、保護(hù)社會(huì)、維持秩序，在保障人權(quán)的同時(shí)也要防控犯罪。筆者認(rèn)為若將上述服刑人員未執(zhí)行的刑罰視為已執(zhí)行，則刑罰應(yīng)有的懲罰作用將無法得到實(shí)現(xiàn)，而且犯罪分子很可能利用這種情形鉆法律的空子，以規(guī)避刑罰，不利于犯罪分子的改造。而刑事政策期望通過懲治犯罪來維護(hù)社會(huì)法律秩序、預(yù)防犯罪的目的也將很難實(shí)現(xiàn)。

最后，法律明確規(guī)定只有中級(jí)法院才有權(quán)對(duì)被告人裁定減刑，公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理部門無權(quán)減免服刑人員的刑期。未經(jīng)法定程序裁定減刑，無論罪犯脫離監(jiān)管的時(shí)間有多長(zhǎng)，都不能影響余刑的計(jì)算和執(zhí)行。據(jù)此，筆者認(rèn)為余刑應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，不存在順延問題。刑法第六十五條明確規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外。在案例一中被告人曾軍前罪所判處的刑罰未執(zhí)行完畢，不符合構(gòu)成累犯的主體條件，故不應(yīng)認(rèn)定為累犯，應(yīng)視之為服刑期內(nèi)犯新罪進(jìn)行處罰；同理，案例二中應(yīng)對(duì)被告人何向陽前罪未執(zhí)行的余刑與后罪所判處的刑罰實(shí)行并罰，而不是僅用此次被抓獲以后到前罪刑期屆滿之間的余刑作為并罰的基數(shù)。

成都市武侯區(qū)法院   魏 英