【正文】
    

    一、問題的提出

    保護平等就業(yè)權發(fā)軔于西方的“人權”理念，其實踐路線主要是禁止就業(yè)歧視和推行平等就業(yè)政策 [1]。同時，平等就業(yè)權的準確界定不僅是有效保護其本身的法制基礎，也是依法禁止就業(yè)歧視的前提條件。然而在我國，平等就業(yè)權的界定遭遇了單位制社會和身份制社會的長期困擾，先天性缺乏與我國相適應的文化底蘊。受各種因素的影響和制約，學界對平等就業(yè)權的研究帶有不同的偏好；在整體上，平等就業(yè)權的正面研究仍然是被“邊緣化”的，還無法形成豐富的理論沉淀和強有力的理論支撐體系，平等就業(yè)權的界定一般被簡單地解讀為禁止就業(yè)歧視，而消除就業(yè)歧視所隱含的平等就業(yè)權卻不斷地被淪落為缺乏平等就業(yè)權法制的社會的“殉葬品”。另外，《中華人民共和國就業(yè)促進法》（以下簡稱《就業(yè)促進法》）的平等就業(yè)制度雖然有所突破，但在依法保障平等就業(yè)權成為勞動者普遍利益訴求的情況下，現(xiàn)行規(guī)定還很不足，《就業(yè)促進法》的平等就業(yè)制度已將許多深層次問題推到我們面前 [2]。

    很顯然，在轉(zhuǎn)軌時期，保護平等就業(yè)權就是反就業(yè)歧視，這種觀點具有較強的號召力。但必須指出的是，一切禁止就業(yè)歧視制度的創(chuàng)設，首先必須建立在一個完備的平等就業(yè)權利制度的基礎之上。當平等就業(yè)權研究還未達成共識的時候，創(chuàng)設制度層面的反就業(yè)歧視法制，無疑是非常困難的；如果我們忽視對平等就業(yè)權利本身及其運行規(guī)則、實現(xiàn)途徑和救濟機制等基本問題的關注，平等就業(yè)權，這種看似“天經(jīng)地義”的存在于我們社會生活中的規(guī)則就會常常被忽視，平等就業(yè)權應有的基礎地位就會被摧毀，其導致的問題就會累積到危及社會和諧與穩(wěn)定的嚴重程度。正是從該意義上講，平等就業(yè)權，這個既具有樸素的平民情結，又關系到職場民主化、多樣性和機會平等等具有社會正義性質(zhì)和法律意義的重大課題，其正面研究和準確界定，不僅寓意深遠，而且應當成為理論思考和制度設計的著力點。

    總之，在我國社會轉(zhuǎn)型過程中，在就業(yè)壓力不斷加劇和“資本強勢”的特殊背景下，依法保障勞動者的平等就業(yè)權已經(jīng)成為全社會的共識。平等就業(yè)權的宣示和界定是改革必然給我們出的一道難題，這不僅是法制的基本任務，更是時代的迫切呼喚。

    二、平等就業(yè)權的概念

    （一）就業(yè)權的概念

    平等就業(yè)權與就業(yè)權具有非常緊密的聯(lián)系。就業(yè)作為一種權利產(chǎn)生于憲法時代，很多國家憲法明確規(guī)定了公民的就業(yè)權。在1919年，德國《魏瑪憲法》規(guī)定：“人民應當享有勞動并取得生活資料的機會。”在1946年，《法國憲法》明確規(guī)定了公民的就業(yè)權。《世界人權宣言》第23條和第24條規(guī)定了勞動者的勞動權利和休息權利，包括就業(yè)權、自由選擇職業(yè)權、獲得公正報酬和平等待遇權、組織和參加工會權以及休息和休假權等{1}。所謂就業(yè)權，是指具有勞動能力和勞動愿望的公民享有從事勞動的權利，包括平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權。在我國，就業(yè)所體現(xiàn)的權利屬性有其特殊的涵義：一方面，就業(yè)權具有政治屬性。就業(yè)作為一種權利是建立在生產(chǎn)資料公有制基礎之上的，勞動者享有生產(chǎn)資料“主人翁”資格，有權要求國家和社會依法為其安排工作；另一方面，就業(yè)權還具有經(jīng)濟屬性。在勞動還是人們謀生的基本手段的歷史條件下，就業(yè)權承載了保障人的生存權的基本功能，具有極其重要的經(jīng)濟屬性{2}。

    （二）平等就業(yè)權的概念

    考察平等就業(yè)權在西方的實踐后，我們就會發(fā)現(xiàn)，平等就業(yè)權即便是發(fā)軔于西方的“人權”理念，但其主要是通過反就業(yè)歧視和踐行有關平等就業(yè)政策而得以貫徹和落實；平等就業(yè)權在各國受到不同文化和“意思場域”的影響，表現(xiàn)出多樣性和復雜性，平等就業(yè)權似乎很難在西方語境中探究其直接而完整的概念支撐體系。同時，平等就業(yè)權概念的解讀還與平等具有不可分割的內(nèi)生關系，平等是一個含義十分寬泛的概念，“平等的歷史證明了平等是一個內(nèi)涵極其豐富的多形概念，平等的價值理念之所以得以傳之久遠并播及四海，為各種不同的文明所接納，其實質(zhì)是得益于它作為一種理念的內(nèi)涵的含糊和空泛。”{3}上述因素凸現(xiàn)了平等就業(yè)權概念的界定迷霧重重。需要指出的是，任何理論體系都必須通過某一核心觀念展開它自身，如何準確界定平等就業(yè)權，成為平等就業(yè)權理論體系的關鍵問題。正如我們已經(jīng)認識到的，對平等就業(yè)權的觀察及其制度的建構必然要結合具體的國情與文化，平等就業(yè)權本身即是一個需要“具體分析”的問題。事物的目的決定其存在，平等就業(yè)權概念的解讀必須立足于權利本身的功能和價值，這當是走出平等就業(yè)權概念界定迷霧的應有之路。平等就業(yè)權承載了保障生存權的基本功能，并通過保障人的“體面勞動”得以實現(xiàn)。國際勞工組織（ILO）在1999年第87屆年會上提出了“體面勞動”（Decent Work）的概念。按照國際勞工組織的解釋，“國際勞工組織當今的首要任務是促進男女在自由、公正、安全和具備人格尊嚴的條件下，獲得體面的、生產(chǎn)性的工作機會。”{4}體面勞動的核心是促進工作中的權利、就業(yè)、社會保護與社會對話，并把經(jīng)濟增長與人們?nèi)粘Ｉ畹目释o密地結合起來。從該意義上講．平等就業(yè)權就不僅僅是反就業(yè)歧視，或者把平等就業(yè)權局限于平等就業(yè)機會的范疇內(nèi) [3]。因為，權利平等不能僅僅被淪為反對特權的政治宣言，更應該體現(xiàn)于權利從生成到實現(xiàn)的全過程。其中，立法平等是權利平等的邏輯起點，執(zhí)法與司法平等是權利平等的必然延伸。然而在我國，平等就業(yè)權概念的界定不僅是后進的，也是“幼稚”的，平等就業(yè)權的傳統(tǒng)定義模式無法客觀反映其本身所蘊涵的深刻意蘊，無法有效釋放平等就業(yè)權的最大功能。本文認為，由于平等就業(yè)權具有積極而特殊的功能和價值承載，回歸其本來的面目，具有正本清源的作用。所謂平等就業(yè)權，是指國家通過立法、執(zhí)法和司法保護勞動者能夠在平等身份、平等權利、平等機會和平等規(guī)則等基礎上享有形式上的平等就業(yè)權，同時，國家通過包括禁止就業(yè)歧視、特殊群體就業(yè)保護、就業(yè)培訓和就業(yè)社會保障等在內(nèi)的多種手段和措施保護勞動者享有實質(zhì)上的平等就業(yè)權，平等就業(yè)權是形式上的平等就業(yè)權和實質(zhì)上的平等就業(yè)權的統(tǒng)一。

    平等就業(yè)權概念的界定雖然是復雜的和困難的，但其本身卻為我們重新認識平等就業(yè)權提供了一種全新的視角，揭示了平等就業(yè)權的積極的權利屬性和多維的權利內(nèi)容，平等就業(yè)權在其實質(zhì)意義上是一個綜合性權利，是一種蘊涵了多個價值訴求和制度目標的“權利束”。

    三、平等就業(yè)權的權利屬性

    權利屬性是權利內(nèi)涵的應有之意，“權利的性質(zhì)是決定權利保護的關鍵性因素。”{5}權利按屬性區(qū)分一般分為消極權利（negative rights）和積極權利（positive rights）。所謂消極權利，是指依市民社會中自由的法則獲得的，個人不需要社會、國家或集體的幫助即可以享有財產(chǎn)權和自由權等。對于這些權利，國家只能消極地“不作為”，只有當權利人與他人發(fā)生糾紛時才來居中裁決，進行干預；所謂積極權利，是指弱勢主體通過國家的積極行為來實現(xiàn)其利益的一種權利{6}。在我國，平等就業(yè)權應當作為積極權利予以對待，主要原因包括：（1）從平等就業(yè)權的目的來看，平等就業(yè)權承載了保障生存權的基本功能，具有生存權的本質(zhì)屬性。生存權是一種積極的權利，是社會權的一種{7}。而社會權主要是在社會對經(jīng)濟的弱者進行保護與幫助時，要求國家作為的權利。因此，生存權也是一種請求權，即請求國家作為的權利{7}。平等就業(yè)權所承載的保障生存權的功能使其具有積極的權利擴張性，這集中表現(xiàn)在平等就業(yè)權對國家作為的強力要求、以及對其他權利的優(yōu)先排序等方面。（2）從限制用人單位的用工自主權來看，賦予平等就業(yè)權積極的權利屬性，不僅有利于形成權利制衡，而且能夠創(chuàng)造公平的用工環(huán)境并培育和諧的勞動關系。尤其是在我國現(xiàn)階段，在勞動力供過于求矛盾還將長期存在的背景下，依法對用人單位的用工自主權進行合理、必要的限制，無論是對保護勞動者的平等就業(yè)權，還是對促進我國就業(yè)，都具有非常重要的意義。（3）從建設社會主義和諧社會來看，把平等就業(yè)權作為積極權利還是依法賦予勞動者公平分享改革發(fā)展成果的一條“通途”。和諧社會首先是利益的和諧，和諧社會的應有之義包括勞動者公平分享改革發(fā)展成果。在勞動還是人們謀生的基本手段的歷史條件下，確立平等就業(yè)權的積極權利地位，就是依法宣示平等就業(yè)權不是國家對勞動者和社會弱者的施舍或者恩惠，而是他們應當享有的基本權利。同時，具有積極權利屬性的平等就業(yè)權具備強大的權利實現(xiàn)功能，包括權利主體要求國家積極作為的權利以及相關義務主體作為或不作為的義務等?？傊?，具有積極權利屬性的平等就業(yè)權為勞動者公平分享改革發(fā)展成果開辟了一條“通途”。

    四、平等就業(yè)權與用工自主權之間的界限

    如果說平等就業(yè)權的概念及其法律屬性已經(jīng)型構出平等就業(yè)權的整體輪廓，但是，在社會轉(zhuǎn)型時期，在勞動力供過于求和“資本強勢”的特殊背景下，一方面，隨著我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，用工自主權被無限地放大了 [4]；另一方面，在缺乏平等就業(yè)文化和法制的情況下，平等就業(yè)權正面臨著不斷被摧毀的危險境地。在應然層面上，資本與勞動的緊張關系一直是市場經(jīng)濟的“軸心關系” [5]，這決定了平等就業(yè)權的界定，必須正確處理平等就業(yè)權與用工自主權之間的關系。其中，劃清平等就業(yè)權與用工自主權之間的界限，是準確界定平等就業(yè)權的關鍵。實際上，現(xiàn)狀研究和實踐情況并不值得盲目樂觀，平等就業(yè)權與用工自主權這對復雜的矛盾，往往被過于“簡單化”了 [6]。

    本文認為，雖然平等就業(yè)權與用工自主權的關系及其權利邊界，一直是一個非常復雜的問題，但從學術研究的范式來看，我們不能被轉(zhuǎn)換注意力，不能回避這個始終還未能“說清楚”的基本問題；相反，我們應當對平等就業(yè)權與用工自主權各自的權利邊界做出合理的劃分，從而實現(xiàn)對平等就業(yè)權的準確界定。為了分析方便，本文將以平等就業(yè)權為研究對象，并沿著以下思路逐步展開：

    （一）平等就業(yè)權的主要內(nèi)容

    如前文所述，平等就業(yè)權具有不同的“意思場域”，是一個需要系統(tǒng)分析的多形概念，是一個綜合性權利。平等就業(yè)權的內(nèi)容是其概念內(nèi)涵的外化，是形式平等就業(yè)權與實質(zhì)平等就業(yè)權的統(tǒng)一。所謂形式平等就業(yè)權，是指依法保護勞動者在就業(yè)起點的平等權，包括勞動者就業(yè)身份平等、就業(yè)權利平等、就業(yè)機會平等和就業(yè)規(guī)則平等。形式平等就業(yè)權不僅為人們提供了一個平等獲取就業(yè)崗位的機會，使人們在觀念上能夠普遍接受，同時，形式平等就業(yè)權所造成的結果不平等還可以通過相關措施加以補救。從該意義上講，形式平等就業(yè)權是平等就業(yè)權的基本價值。所謂實質(zhì)平等，是指國家針對形式上的平等可能導致的事實上的不平等，根據(jù)具體情況和實際需要，采取適當、合理、正當和必要的區(qū)別對待{8}。如果說形式平等就業(yè)權為人們就業(yè)提供了一個起點意義上的平等，那么，實質(zhì)平等就業(yè)權則為人們提供了一種彌補形式平等就業(yè)權不足的必要機會，是人們所享有的平等就業(yè)權的高級形態(tài)。相對于形式平等就業(yè)權而言，實質(zhì)平等就業(yè)權是平等就業(yè)權的終極目標。

    （二）平等就業(yè)權限制的基本原則

    任何權利，都有其自身的邊界。盡管平等就業(yè)權的重要意義是一個世界共識，平等就業(yè)權在我國正不斷成為一種“明星”權利，但是，平等就業(yè)權仍然有其自身的權利邊界，或者說平等就業(yè)權有其自身的權利限制。只有把權利限制納入平等就業(yè)權的界定范疇，平等就業(yè)權的界定才是完整的，平等就業(yè)權相關理論才能“孵化”出適應我國國情的平等就業(yè)權權利制度，并有利于解決我國的實際問題。本文認為，平等就業(yè)權的限制應把握好以下三個基本原則：1．利益平衡原則。所謂利益平衡原則，是指國家和政府對平等就業(yè)權和用工自主權這兩個權利及其所代表的利益進行平衡，在結果上達到一種大致的平衡與和諧。權力在其本性上是權利與權利之間妥協(xié)的產(chǎn)物，權力的運用主要在于實現(xiàn)權利或者在權利發(fā)生沖突時伸張一種權利而剝奪另一方權利{9}。權利與權利之間具有平等性，平等就業(yè)權與用工自主權也不例外。由于平等就業(yè)權與用工自主權各有不同的利益訴求，若出現(xiàn)權利沖突，就需要第三方居中裁決，國家和政府在這方面負有不可推卸的義務。政府居中裁決的目的就是要盡可能平衡兩者之間的利益，在結果上實現(xiàn)一種大致的平衡與和諧。2．關聯(lián)性原則。所謂關聯(lián)性原則，是指對公民就業(yè)權所實施的各種限制必須確實是基于職業(yè)、工種或崗位本身特殊性的內(nèi)在要求。或者說，該種限制應與相對應的工作具有內(nèi)在的需要，確屬從事該工作所必須、合理之限制，故該原則也可稱為“內(nèi)在需要”原則或者必要性與合理性原則{10}。國際勞工組織1958年《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》第1條第2款規(guī)定：“對一項特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應視為歧視。”本文認為，貫徹關聯(lián)性原則有必要建立相應的“工作內(nèi)在需要”制度（或稱“真實職業(yè)資格”），通過對用工自主權進行合理、必要的限制，實現(xiàn)平等就業(yè)權與用工自主權之間的大致平衡與和諧。3．有利原則。有利原則是基于勞動法的立法宗旨而生成的一項獨立的勞動法基本原則，具有豐富的法理基礎 [7]。有利原則的含義本身具有開放性和發(fā)展性，體現(xiàn)在勞動法各個方面。本文所指的有利原則的基本含義為：在用人單位根據(jù)“工作內(nèi)在需要”對平等就業(yè)權做出限制并給予解釋時，如果產(chǎn)生分歧，應當依據(jù)勞動法“傾斜保護勞動者勞動權”的本位思想，做出有利于勞動者的解釋。在對平等就業(yè)權限制的法定原則中，有利原則實質(zhì)上是對利益平衡原則和關聯(lián)性原則功能不足的修復，是對平等就業(yè)權保障的最后屏障。

    （三）平等就業(yè)權限制的法定情形

    對平等就業(yè)權的歧視和侵害主要來自兩個方面：一是用人單位，二是政府。依法規(guī)制平等就業(yè)權的限制是切實保護平等就業(yè)權的重要途徑。

    首先，國家對平等就業(yè)權的限制。厘清這個問題，需要把握兩點：第一，國家對平等就業(yè)權限制的必要性及其目的?；谏衔乃赋觯瑱嗬蜋嗬g是平等的，權力是權利與權利妥協(xié)的產(chǎn)物，權力的運用主要還是協(xié)調(diào)權利與權利之間的沖突。同時，國家還可以基于社會公共利益的需要、國家安全的需要以及對特殊群體就業(yè)保護的需要對平等就業(yè)權進行限制。比如，我國法律、法規(guī)對殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人的就業(yè)所做出的特別規(guī)定，就體現(xiàn)了就業(yè)中的社會公共利益優(yōu)于個體意義上的平等就業(yè)權。另外，《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》第4條規(guī)定：“在有正當理由懷疑某人從事?lián)p害國家安全的活動或某人正從事?lián)p害國家安全的活動的情況下，對其采取的任何措施，不應視為歧視。”第二，國家對平等就業(yè)權限制的主要情形。國家對平等就業(yè)權的限制必須立足于“利益平衡原則”，其主要情形包括：（1）無實際勞動能力者；（2）不到法定最低就業(yè)年齡或者超過法定退休年齡者；（3）女職工和未成年工禁忌從事的勞動范圍；（4）法定競業(yè)禁止；（5）必要的“就業(yè)準人”；（6）基于黨風、廉政建設需要或體現(xiàn)社會公正等考慮而實施的人員就業(yè)回避和限制；（7）因本人曾有不良經(jīng)營或信譽記錄而不適宜從事某些工作或擔任某些職務；（8）法律禁止并存的某些雙重或多重勞動關系；（9）法律明確禁止的所謂勞動即“非法勞動”{10}；（10）基于保護國家安全利益的需要。

    其次，用人單位對平等就業(yè)權的限制。事實上，用人單位對平等就業(yè)權的限制是一個更為復雜的問題，這里隱含了地位本來平等的兩種權利之間的較量與博弈。目前，有關平等就業(yè)權與用工自主權關系的研究基本上還處于一種混沌狀態(tài)，需要產(chǎn)生一種新的秩序。如前文所述，平等就業(yè)權與用工自主權在市場經(jīng)濟和勞動力市場背景下，必然有其客觀統(tǒng)一的一面；但是，我們又不能任其自生自滅，因為“市場失靈”的缺陷總是存在的。為了減少并克服“市場失靈”本身所帶來的危害，無論是理論研究，還是制度建設，都應當積極行動，并有所作為，這也是法學本身需要承擔的社會責任。

    需要指出的是，人們一般都能夠認識到：保障平等就業(yè)權必須限制用工自主權。但是，如何限制用工自主權始終是一個懸而未決的“硬核”，它一直制約著理論研究與制度建設的向前發(fā)展。本文認為，要揭開該問題的神秘面紗，就必須轉(zhuǎn)變對該問題的傳統(tǒng)看法和思維模式，樹立一種全面和系統(tǒng)的問題意識和解決方案。關鍵問題是：用人單位可以從哪些方面對平等就業(yè)權進行限制？用人單位對平等就業(yè)權限制的“正當性”何在？為了使該問題變得相對簡單，以期實現(xiàn)在平等就業(yè)權和用工自主權兩者之間求得某種打通，并建立一種可行的制度框架，這需要確立如下解決方案：

    第一步：采取系統(tǒng)模式和整體框架，同時考慮“工作內(nèi)在要求”與“勞動者本身”這兩個因素 [8]。所謂“工作內(nèi)在要求”，是指某種崗位、工種或職業(yè)由于其本身的屬性、實現(xiàn)資格和完成效果等因素所決定的內(nèi)在要求，這種內(nèi)在要求的基本特征是工作自然屬性的外化。在分類上，“工作內(nèi)在要求”主要包括兩個方面：一種是工作性質(zhì)的要求，即某些特定工作對勞動者本身的特殊要求，包括勞動者的性別和身體健康狀況等；一種是工作環(huán)境的要求，即某些工作的特定環(huán)境或者背景對勞動者的要求，包括勞動者的性別、健康狀況和生活習慣等。由于“工作內(nèi)在要求”是工作自然屬性的外觀反映，它還無法獨立擔當判斷限制平等就業(yè)權的正義標準，而必須與“勞動者本身”實現(xiàn)有機的結合。所謂“勞動者本身”，是指勞動者具有的與“工作內(nèi)在要求”相關的某種客觀因素和主觀能力，它是“工作內(nèi)在要求”的自然屬性在主體上的外部反映，“勞動者本身”具體包括勞動者的先賦因素與勞動者的自獲因素兩個方面。所謂先賦因素，是指人力難以選擇和控制的因素，比如人的民族、種族、性別、戶籍、年齡、外貌等。先賦因素的確定應當充分借鑒國外成熟的經(jīng)驗，由法律直接規(guī)定。所謂自獲因素，是指勞動者能夠通過主觀努力而逐步培養(yǎng)的、與工作崗位相關的知識、技能和整體工作能力，其具體形態(tài)包括勞動者的學歷、專業(yè)、經(jīng)驗、技能、以及某種職業(yè)資格等。

    第二步，以“勞動者本身”為觀察點，兼顧“工作內(nèi)在要求”，結合相關因素，全面、具體地確認用工自主權限制平等就業(yè)權的情形及其正當性。這里需要注意幾個問題：

    1．選擇以“勞動者本身”為觀察點，主要原因是：一方面，“勞動者本身”享有平等就業(yè)權體現(xiàn)了對人的全面尊重和關懷。因為，保護平等就業(yè)權發(fā)端于西方的人權理念，終以平等與自由濫觴世界，“勞動者本身”標準彰顯了人權理念在現(xiàn)代社會新的價值觀和發(fā)展觀。另一方面，“勞動者本身”作為享有平等就業(yè)權的主體資格和標準是一種世界經(jīng)驗。比如，1958年《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》是有關平等就業(yè)權規(guī)定最為詳細的國際性公約，該公約第1條對“歧視”的界定為“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其效果會取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等”。另外，“勞動者本身”作為享有平等就業(yè)權的主體資格，還可以促進法律正面規(guī)定勞動者不因先賦因素不同而依法享有平等就業(yè)權，這不僅可以宣示平等就業(yè)權是一種不容侵犯的基本人權，而且可以在法律上警示用人單位不得根據(jù)“勞動者本身”而任意限制其平等就業(yè)權或者侵犯其平等就業(yè)權，具有主動防范的積極作用。事實上，很多國家在法律中規(guī)定勞動者平等就業(yè)權的時候，都采用了這種國家積極的立法模式。同時需要說明的是，“勞動者本身”作為享有平等就業(yè)權的主體資格和標準并不意味著不考慮“工作內(nèi)在要求”因素，正如前文所述，“勞動者本身”與“工作內(nèi)在要求”是不可分割的兩個方面，在特殊情況下，判斷用工自主權是否侵害了平等就業(yè)權，還必須充分考慮“工作內(nèi)在要求”之因素。

    2．以“勞動者本身”為觀察點，在一般情況下，用人單位不得根據(jù)勞動者的先賦因素限制勞動者的平等就業(yè)權，否則便構成就業(yè)歧視或者構成對平等就業(yè)權不合理的其它限制。因為，“由于出身和天賦的不平等是不應得的，這些不平等就多少應給予某種補償。”{11}如果基于先賦因素對勞動者的平等就業(yè)權實施不合理的限制，則根本違背了正義的一般原則，是極不道德的。但是，在特定情形下，用人單位針對先賦因素所采取的區(qū)別對待又可以正當化。特定情形僅包括：用人單位基于某些職業(yè)特殊的“工作內(nèi)在要求”對勞動者的先賦因素采取的區(qū)別對待；基于保護特殊群體的就業(yè)需要，比如，基于保護婦女而采取的就業(yè)保護措施；國家實施的積極措施，即國家采取措施使參與率較低的某些群體能夠更容易地獲得工作，或防止或賠償其在職業(yè)生涯中的損失。實際上，在歐盟就業(yè)平權的法制中，“真實的而且決定性的職業(yè)要求”（genuine and determining occupational requirement）在其概念及內(nèi)涵上被賦予了極其嚴格的邊界{12}。無論怎樣，特定情形都必須由法律明確規(guī)定，而不能任意擴大解釋。需要指出的是，即便是具備了上述特定情形，用人單位還必須滿足以下條件，其針對先賦因素所采取的區(qū)別對待才能夠最終獲得正當性：首先，用人單位必須對其區(qū)別對待所基于的原因進行公示；其次，用人單位必須向勞動者舉證解釋并說明其采取區(qū)別對待的原因必須是基于法律規(guī)定的情形；最后，如果這種解釋和說明產(chǎn)生爭議，根據(jù)平等就業(yè)權限制的基本原則之一即“有利原則”的基本要求，應當傾向于有利于勞動者利益的解釋和說明。這里同時需要考慮一個問題，在某些情況下，如果法律對上述特定情況沒有明確的規(guī)定，法官能否以某一先賦因素確定為某一職業(yè)所必須的“工作內(nèi)在要求”，進而判定區(qū)別對待是合法的呢？本文贊同學者肯定的觀點{13}。主要原因是，我國目前有關用工自主權限制平等就業(yè)權的規(guī)定十分薄弱，幾乎是一片空白，為了適應社會快速發(fā)展的客觀需要，司法實踐走在法制前面也并不是不可取的，相反，司法實踐可以推動并促進法制的建立和健全。

    3．以“勞動者本身”為觀察點，在一般情況下，用人單位根據(jù)勞動者的自獲因素所采取的區(qū)別對待是正當?shù)摹Ｒ驗?，自獲因素主要體現(xiàn)了勞動者通過自身努力而獲得的、具有不同就業(yè)能力的個體差異，這種個體差異也是勞動力生產(chǎn)成本的差異。必須承認勞動力的生產(chǎn)成本差異及其通過競爭獲得相應回報的差異，這是市場經(jīng)濟的一條基本規(guī)則，是效率的根本要求。如果說禁止根據(jù)勞動者先賦因索的非正當?shù)膮^(qū)別對待是平等的基本要求，那么，主張根據(jù)勞動者自獲因素的正當?shù)膮^(qū)別對待則是效率的基本要求。以“勞動者本身”為觀察點，正確區(qū)分先賦因素與自獲因素，其實質(zhì)就是正確處理平等與效率的關系問題。但是，并非用人單位在任何情況下基于勞動者自獲因素所采取的區(qū)別對待都是合法的．比如，為了防止在僅僅禁止針對先賦因素的區(qū)別對待的情況下可能出現(xiàn)的“托詞式”、不合法的限制平等就業(yè)權的情形，針對勞動者的自獲因素而采取的區(qū)別對待就必須具備相應的條件。在整體上，用人單位針對勞動者自獲因素而采取區(qū)別對待的要求應當是，“除非雇主的規(guī)定、標準或?qū)嵺`基于合法的目的，有客觀的法律理由，而且實現(xiàn)該目的的手段是必要的和適當?shù)摹?rdquo; [9]首先，用人單位針對勞動者的自獲因素所采取的區(qū)別對待必須基于合法的目的，即“用人單位本身的利益需要”。“用人單位本身的利益需要”具有不同的形態(tài)，在司法實踐中應當嚴格解讀為：僅限于與雇傭本身具有某種重要關系，而不能隨意擴展到用人單位其他的利益需要。其次，用人單位針對勞動者的自獲因素所采取的區(qū)別對待還必須“符合比例原則”。因為，即便是對“用人單位本身的利益需要”做出上述之限定，用人單位的這種利益需要在理解和運用中也還存在概念過于寬泛而損害立法目的之危險，因此，在“用人單位本身的利益需要”的基礎上，有必要引入第二個條件即“符合比例原則”。比例原則本來是公法的一項重要原則，它通過衡量目的與手段之間的關系，防止超限度地破壞利益和價值均衡原則。在歐盟的就業(yè)領域，比例原則是用來解決判斷區(qū)別對待是否合理的問題的。區(qū)別對待在認定用工自主權限制平等就業(yè)權的正當性方面具有非常重要的作用，但是，分辨區(qū)別對待行為是否合理卻是一個非常棘手的問題。為解決這一難題，國外成功的經(jīng)驗是引入“行為相稱性原則”，該原則在大陸法中直譯為比例原則（the principle of proportionality），類似于普通法中的合理性原則（the principle of reasonableness）。比例原則在就業(yè)領域的特殊涵義是：用人單位的區(qū)別對待行為必須同時滿足適當?shù)?、必要的、成比例的這三個要件。所謂“適當?shù)?rdquo;，是指用人單位所采取的區(qū)別對待在行為手段和目的上都是合法的或者符合社會的一般觀念認識，而不是其他任意的行為和目的；所謂“必要的”，是指用人單位為了實現(xiàn)其本身的利益需要，所采取的區(qū)別對待行為在所有可以選擇的方案中是對勞動者造成損失最小的行為或者是唯一可以采取的行為，并且無法在不增加不合理負擔的情況下為受到區(qū)別對待的勞動者做出合理調(diào)配。值得注意的是，歐盟對比例原則的要求不斷走向嚴格化，已經(jīng)要求法官從簡單判斷其他可行措施的存在轉(zhuǎn)向要求雇主應當尋找一切可以采取的替補措施，只有在雇主嘗試了所有的措施和方案后，最后所采取的唯一的區(qū)別對待才能夠被正當化。在加拿大，法律規(guī)定了雇主的“合理適應”（reasonable accommodation）義務，即雇主必須證明其已經(jīng)同間接受其職業(yè)要求損害的雇員之間達成協(xié)商，并充分考慮了雙方的實際利益{14}。比如，歐洲法院曾被問及《平等待遇指令》是否禁止解雇選擇不上夜班的懷孕女工。法院的回答是，基于懷孕的解雇是直接歧視，《懷孕指令》第7條規(guī)定：那些受保護的婦女不應當被迫從事夜班工作，應當給予她們上白班的選擇權，或者可以延長產(chǎn)假{15}。因為法院認為，以解雇懷孕女工所造成的損失與獲得的利益不相稱，即使雇主并無故意的性別歧視，也無法令人信服該措施就屬于為達到雇主利益目的而別無選擇的措施；所謂“成比例的”，是指用人單位的區(qū)別對待對勞動者所造成的損失與其所追求的利益之間，在比例上應是相當?shù)幕蛘呔獾摹?/p>

    （四）對平等就業(yè)權不合理、不合法的限制

    平等就業(yè)權與用工自主權既是兩個法律地位平等的權利，又是相互沖突的一對權利，這主要源自于這兩個權利不同的利益訴求。從權利實現(xiàn)的要求來看，其中一種權利的實現(xiàn)不能對另一種權利造成損害，除非在法律上具有正當?shù)睦碛?。因此，考察用工自主權限制平等就業(yè)權是否具有正當性就成為問題的關鍵。上文已經(jīng)從正面論述了用工自主權可以限制平等就業(yè)權的法定情形，為了進一步鞏固兩個權利之間各自的權利邊界，立法還需要從反面規(guī)定禁止用工自主權限制平等就業(yè)權的情形。這樣既有利于執(zhí)法與司法的方便，也可以更加主動地防止用工自主權的任意擴散及其對平等就業(yè)權的侵害，從而有效地保護平等就業(yè)權。本文認為，在用工自主權限制平等就業(yè)權法定情形的基礎上，用工自主權對平等就業(yè)權的限制只能“到此為止”，用工自主權限制平等就業(yè)權的其他情形與行為都是非法的，或者是不合理的 [10]。首先應旗幟鮮明地明確這一點。尤其在中國社會轉(zhuǎn)型時期，徹底劃清平等就業(yè)權與用工自主權之間的界限，不僅在理論上是非常必要的，而且是形勢所必需的。事實上，歷史與現(xiàn)狀已經(jīng)證明了這一點。

    （五）法律是規(guī)制平等就業(yè)權與用工自主權的界限的最高權威

    當我們從理論上對平等就業(yè)權與用工自主權的關系、權利限制以及各自的權利邊界等基本問題做了精細化處理之后，平等就業(yè)權與用工自主權的正確關系在實踐中不會自動發(fā)生作用，而必須依賴于一種法制的權威和強制力。法律是實現(xiàn)平等就業(yè)權不可或缺的重要手段，“要使事物合乎正義（公正），必須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡。”{16}同時，以法律作為公正的權衡也是人們期望并愿意接受的，因為，“誰都認為法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律能盡其本旨做出最適當?shù)呐袛唷?rdquo;{16}從我國對平等就業(yè)權保護的現(xiàn)狀及其問題來看，勞動權利法制缺失在現(xiàn)實生活中“資本強勢”面前顯得十分脆弱，平等就業(yè)權保護遭遇了形形色色的尷尬境地。另外，盡管《就業(yè)促進法》已經(jīng)出臺，但其對平等就業(yè)權的規(guī)定仍然是單薄的，平等就業(yè)權的界定在我國勞動法制建設中仍然需要堅強地邁出“理性的一步”。當然，就平等就業(yè)權保障而言，面對根深蒂固的就業(yè)歧視和頑固不化的用工自主權，即便是近乎理想的法律也無法帶來“速溶咖啡”的效果。因此，本文對平等就業(yè)權的界定也僅僅是一個開始，有效保障平等就業(yè)權還必須有賴于相關配套措施的推行和平等就業(yè)文化的培育及其發(fā)揚光大。但無論怎樣，人們已經(jīng)不難看出，在我國社會轉(zhuǎn)型時期，在就業(yè)壓力不斷加劇和“資本強勢”的背景下，平等就業(yè)權的宣示和界定是改革必然給我們出的一道難題，依法規(guī)制平等就業(yè)權與用工自主權各自的權利邊界以及用工自主權對平等就業(yè)權的限制，不僅是法制的基本任務，更是時代的迫切呼喚。

【作者簡介】
李雄，西南政法大學民商法學院講師。國家留學基金委“中法博士生學院”法國馬賽三大中法聯(lián)合博士生。

【注釋】
[1]平等就業(yè)權在西方有其獨特的文化底蘊和價值承載。一般認為：就業(yè)中的平等權是公民人權平等的根本要求和基本體現(xiàn)，在以西方為中心的人權理念下·“人人生而平等”和“社會正義”是平等就業(yè)權的最高價值訴求。同時，在西方成熟的權利法治背景下，平等就業(yè)權作為一種根深蒂固和天經(jīng)地義的基本人權，它的正面宣示和研究似乎是“多余的”，而損害其權利本身的就業(yè)歧視則得到了日益漸多的關注，成為理論研究與制度構建的焦點。整體上，平等就業(yè)權在西方的實踐路線集中表現(xiàn)為各國通過立法禁止就業(yè)歧視和推行有關平等就業(yè)政策，這在歐盟若干禁止就業(yè)歧視指令和大量平等就業(yè)政策中得到了最充分的展示。
[2]《就業(yè)促進法》的平等就業(yè)制度盡管有所突破，“公平就業(yè)”的專章規(guī)定是其集中體現(xiàn)。但我們也必須看到，在共建和諧社會的今天，公平、正義與利益共享成為時代的主題和核心目標，而促進平等就業(yè)和依法保障平等就業(yè)權則是實現(xiàn)這個核心目標的基本途徑。反觀《就業(yè)促進法》的平等就業(yè)制度，平等就業(yè)權的定義、平等就業(yè)權的基本內(nèi)容、平等就業(yè)權與用工自主權的界限、就業(yè)歧視的定義及其例外情形、平等就業(yè)權的運行機制、平等就業(yè)權的救濟機制與保障措施等基本問題，在《就業(yè)促進法》中還沒有得以充分的規(guī)定，平等就業(yè)權還無法形成健全的權利制度體系。整體上看，《就業(yè)促進法》對平等就業(yè)制度的規(guī)定還很不足，許多深層次問題不斷浮出水面，成為促進平等就業(yè)與依法保障平等就業(yè)權改革者和設計者們面臨的新的重大課題。
[3]在我國勞動法學界，學者們一般把平等就業(yè)權解讀為平等獲得就業(yè)機會的權利，或者從反面禁止就業(yè)歧視來解讀平等就業(yè)權。比如。就業(yè)平等權，又稱平等就業(yè)權，是指平等獲得就業(yè)機會的權利，平等就業(yè)權是公民的基本權利之一，是公民憲法上平等權在勞動就業(yè)領域的延伸和具體化。維護平等就業(yè)權．必須反對就業(yè)歧視。參見林嘉等：《勞動就業(yè)法律問題研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第120頁。又比如，平等就業(yè)權是指任何一個公民，不論其民族、種族、性別、宗教信仰、語言、社會狀況等方面的不同，均享有平等的就業(yè)機會．除能力、技術等限制外，不得有其他限制，對具有相同條件的公民，不能做出不同的待遇。參見李炳安：《勞動權論》，人民法院出版社2006年版，第122頁。
[4]“脫胎”于我國計劃經(jīng)濟的國有企業(yè)、公有部門等用人單位，從計劃經(jīng)濟體制中“無用工自主權”轉(zhuǎn)變到市場經(jīng)濟體制下?lián)碛?ldquo;獨立用工權”。雖然我國已經(jīng)導入西方的市場就業(yè)機制，但與市場就業(yè)機制相關的配套制度卻遲遲未建立起來，一個嚴重后果是用人單位的用工自主權被無限地放大了。
[5]我們必須清醒地認識到：在整個20世紀的中國歷史上，勞動對資本占據(jù)了強勢地位的時期不過30年，而在其余的70年里，市場經(jīng)濟的“軸心關系”始終是“資本壓迫勞動”。參見汪丁?。骸妒袌鼋?jīng)濟與道德基礎》。上海人民出版社2007年版．第7頁。
[6]所謂“簡單化”，主要是指有關平等就業(yè)權與用工自主權的研究在認識上的“高調(diào)”和處理上的“低調(diào)”。就本文所涉獵的相關文獻來看，人們一般都能發(fā)現(xiàn)平等就業(yè)權與用工自主權之間關系的重要性，大都認為需要對這兩個權利進行比較和區(qū)分，以求更加有效地運行兩個權利并實現(xiàn)各自的利益。但是，當我們試圖深入探索平等就業(yè)權與用工自主權各自權利邊界的時候，相關文獻則很難對此做出比較精致的論述。或者索性回避這個問題。結果是，平等就業(yè)權與用工自主權關系及其各自的權利邊界仍然處于某種“混沌狀態(tài)”。
[7]有學者指出，有利原則實乃勞動法“維權”宗旨即“保護勞動者的合法利益”的應有之意，其基本理論為“弱者理論”，具體表現(xiàn)在以下三個方面：（1）生存權優(yōu)于經(jīng)營權。勞動權具有生存權屬性，其份量應重于用人單位的經(jīng)營權；（2）實質(zhì)平等優(yōu)于形式平等。勞動法不以形式平等為其目標，惟以“傾斜立法”為手段，追求勞動關系的具體平等、結果平等和實質(zhì)平等目標；（3）社會公共利益優(yōu)于個體利益。勞動法著眼于保護勞動者這一弱勢群體，通過協(xié)調(diào)與平衡社會公共利益與個體利益之間的關系，實現(xiàn)社會公共利益的最大化，彰顯社會本位。參見許建宇：《“有利原則”的提出及其在勞動合同法中的適用》，載《法學》2006年第5期，第91頁。
[8]采取系統(tǒng)的模式，同時考慮“工作內(nèi)在要求”與“勞動者本身”這兩個因素，確實是必要的。這不僅可以彌補傳統(tǒng)單一模式的缺陷，還可以以此建立一種新的可行的制度框架。在傳統(tǒng)模式中，如果僅僅考慮“工作內(nèi)在要求”，據(jù)此而采取的對勞動者的區(qū)別對待是否就一定合理、合法呢？答案是否定的。因為。如果“工作內(nèi)在要求”針對的是勞動者的“先賦因素”，還必須同時考慮公示、用人單位的解釋和說明以及有利原則等，這樣才能使用人單位所提出的“工作內(nèi)在要求”更加理性．符合正義的要求；如果僅僅考慮勞動者的“先賦因素”，針對先賦因素而采取的區(qū)別對待是否就一定不合理、不合法呢？答案也是否定的。因為，如果基于保護特殊勞動者需要而針對其先賦因素所采取的區(qū)別對待就是正當?shù)模热?，為了保護女職工而禁止其從事一定范圍內(nèi)的勞動，這種措施就不能被認定為是非正當?shù)??？傊?，我們不難發(fā)現(xiàn)：由于“工作內(nèi)在要求”與“勞動者本身”總是難舍難分的，他們是一個問題的兩個方面。因此．無論是理論研究，還是制度構建，都不能人為地把他們分開對待。更不能僅僅從其中某個方面來觀察用工自主權對平等就業(yè)權限制的情形及其正當性；脫離了其中任何一面，都是不全面的，或者是不周延的．都會產(chǎn)生這樣或者那樣的問題。
[9]在歐盟，有關平等就業(yè)權與禁止歧視的三個指令都出現(xiàn)了這樣的表述。這三個指令是：《種族歧視指令》2000/43/EC、《男女平等待遇指令》76/207/EEC（as amended by 2002/73EC）和《就業(yè)歧視指令》2002/78/EC。
[10]需要指出的是，保障平等就業(yè)權與限制用工自主權是一個問題的兩個方面。除了用工自主權可以限制平等就業(yè)權的法定情形及條件外，用工自主權對平等就業(yè)權的其他限制都是禁止的，都只能“到此為止”。同時，用工自主權對平等就業(yè)權限制的其他情形又不能簡單地被等同為就業(yè)歧視。在用工自主權對平等就業(yè)權限制的其他情形中，除了就業(yè)歧視外，還包括其他非法或者不合理的限制，比如，用人單位基于不合法的競業(yè)禁止約定限制勞動者的平等就業(yè)權，用人單位通過強制向勞動者收取“入司押金”或者保證金等手段限制勞動者的平等就業(yè)權，等。

【參考文獻】
{1}楊燕綏，等．勞動法新論（M）．北京：中國勞動社會保障出版社．2004．44—46．
{2}李雄．勞動權保障與制度重構——以“農(nóng)民工”為視角（J）．現(xiàn)代法學．2006．（5）：u4—115．
{3}周勇．少數(shù)人權利的法理——民族、宗教和語言上的少數(shù)人群體及其成員權利的國際司法保護（M）．北京：社會文獻出版社，2002．19．
{4}Report of the director—General in the international labor conference．Decent Work（87th session，1999）．International Labor Office，Geneva
{5}李忠．論少數(shù)人權利——兼評《公民權利和政治權利國際公約》第27條（J）．法律科學，1999，（5）：38．
{6}黃越欽．勞動法新論（M）．北京：中國政法大學出版社，2003．54．
{7}（日）大須賀明．林浩譯．生存權論（M）．北京：法律出版社，2001．7、10．
{8}林嘉，等．勞動就業(yè)法律問題研究（M）．北京：中國勞動社會保障出版社，2005．125．
{9}張衛(wèi)東．平等就業(yè)權初論（J）．政治與法律，2006，（2）：20．
{10}許建宇．社會法視野中的勞動權——作為社會權的勞動權之基本范疇解析（A）．載林嘉．勞動法評論（第一卷）（C）．北京：中國人民大學出版社。2005．113，114—116．
{11}（美）約翰·羅爾斯．何懷宏，等譯．正義論（M）．北京：中國社會科學出版社．1988．95．
{12}李薇薇．Lisa Stearns．禁止就業(yè)歧視：國際標準和國內(nèi)實踐（C）．北京：法律出版社，2006．201—203．
{13}何瓊，等．論就業(yè)歧視的界定——歐盟“正當理由”理論對我國的啟示（J）．法學，2006，（4）：116．
{14}D．Proulx，op．dt．p．73 etseq．Refer to Marie—Ange Moreau．“Justification of Discrimination”Lecture at the University of Aix Marseille III．
{15}Habermann—Beltermann EV Arbeiterwohfahrt，Bezirksverband（1994）．轉(zhuǎn)引自劉明輝．女性勞動和社會保險權利研究（M）．北京：中國勞動社會保障出版社，2005．113．
{16}亞里士多德．政治學（M）．北京：商務印書館，1997．169，171．