【正文】
    

    憲法與憲政的產(chǎn)生是近現(xiàn)代人類(lèi)政治法律文明進(jìn)步的最重要成果之一。自產(chǎn)生以來(lái)，對(duì)人類(lèi)社會(huì)的制度設(shè)計(jì)、價(jià)值選擇、理想預(yù)設(shè)和現(xiàn)實(shí)生活產(chǎn)生了巨大的影響。世界范圍內(nèi)的憲政運(yùn)動(dòng)正如火如荼地進(jìn)行，并取得了一定的成就，也極大地鼓舞和激勵(lì)了中國(guó)人民為建設(shè)美好的國(guó)家和社會(huì)形態(tài)而進(jìn)行的探索和實(shí)踐。社會(huì)主義現(xiàn)代化的穩(wěn)步推進(jìn)需要建立穩(wěn)固的社會(huì)主義憲政來(lái)提供支撐，而穩(wěn)固的社會(huì)主義憲政秩序，需要建立合理、有效的憲法實(shí)施監(jiān)督保障機(jī)制。在依法治國(guó)的法治時(shí)代背景下，如何完善并有效地實(shí)施我國(guó)的憲法制度，選擇適合中國(guó)國(guó)情的違憲審查模式是擺在我們面前的重要課題，是我們建設(shè)社會(huì)主義法治文明的重要目標(biāo)。本文試圖通過(guò)對(duì)美國(guó)司法審查制度的發(fā)展歷程、現(xiàn)實(shí)困境和理論應(yīng)對(duì)的系統(tǒng)考察，為中國(guó)違憲審查機(jī)制的構(gòu)建提供一些有益的啟示和借鑒。

    一、司法審查的漸進(jìn)發(fā)展與憲法法理基礎(chǔ)的逐步變遷

    美國(guó)的司法審查實(shí)踐及其憲法法理基礎(chǔ)經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)的發(fā)展歷程，馬伯里訴麥迪遜案的出現(xiàn)促成了美國(guó)現(xiàn)代司法審查機(jī)制的確立和發(fā)展。置于美國(guó)司法審查制度的整個(gè)發(fā)展歷程來(lái)看，馬伯里訴麥迪遜案作為歷史的一個(gè)偶然事件其實(shí)也是一種必然。

    （一）第一時(shí)期：從美國(guó)獨(dú)立到《聯(lián)邦黨人文集》第78篇——基本法的明確性與現(xiàn)實(shí)性

    獨(dú)立以前作為英國(guó)的殖民地，美國(guó)受英國(guó)政治、法律文化與制度的控制與影響，不存在司法審查的理論與實(shí)踐。英國(guó)的政治法律架構(gòu)奉行議會(huì)至上、議會(huì)全能的理念，不存在對(duì)國(guó)會(huì)立法進(jìn)行司法審查的觀念與制度。作為英國(guó)普通法權(quán)威的布萊克斯通就堅(jiān)決捍衛(wèi)議會(huì)至上，反對(duì)司法有權(quán)宣告立法無(wú)效的主張。他認(rèn)為，“人類(lèi)法律的效力取決于穩(wěn)定的政治權(quán)威。在英格蘭政治權(quán)威被授予議會(huì)，它由國(guó)王、貴族院與平民院構(gòu)成。議會(huì)至上甚至議會(huì)全能的理論基礎(chǔ)在于國(guó)內(nèi)秩序……試圖批準(zhǔn)任何來(lái)自最高權(quán)威的要求，包括對(duì)司法部門(mén)的要求，都會(huì)促成混亂。” [1]他也是基于這一理由來(lái)反對(duì)“與理性對(duì)立的法案無(wú)效”的主張。不過(guò)，他也承認(rèn)，在特定有限的情況下，司法權(quán)可以凌駕于立法權(quán)之上，即“如果議會(huì)的法案無(wú)法實(shí)施，那么它們就是無(wú)效的；如果這些法案附帶產(chǎn)生了任何荒唐的結(jié)果，明顯與普遍理性相齟齬，那么它們?cè)谂c這些附帶結(jié)果有關(guān)的范圍內(nèi)就是無(wú)效的。” [2]當(dāng)然，這里的議會(huì)全能指的是那種包含著制約與平衡機(jī)制的議會(huì)。英國(guó)的政治、司法實(shí)踐基本上支持了布萊克斯通的理論，獨(dú)立前美國(guó)的政治、司法實(shí)踐也沒(méi)有什么根本的不同。然而獨(dú)立革命后的十年，美國(guó)人基于對(duì)立法意志的恐懼以及對(duì)《邦聯(lián)條款》下美國(guó)各州缺乏有效運(yùn)作的制衡機(jī)制的認(rèn)識(shí)，拒絕了布萊克斯通的理論，支持司法對(duì)違憲立法的審查。早期美國(guó)的一些州法庭中也存在著事實(shí)上的司法審查實(shí)踐，其判決確認(rèn)了凌駕于立法權(quán)之上的司法權(quán)威。不過(guò)，早期對(duì)司法審查的支持并不是建立在對(duì)法律實(shí)踐的統(tǒng)一或一致維護(hù)，以及對(duì)司法審查的系統(tǒng)論證基礎(chǔ)上。相反，這一時(shí)期的判例中，法官依舊依賴(lài)于各種英國(guó)的先例及法律淵源。

    第一時(shí)期的司法審查建立在這一基礎(chǔ)之上：美國(guó)與歐洲不同，有一個(gè)成文憲法，一個(gè)書(shū)面的“社會(huì)契約”。這個(gè)成文憲法表明，政治權(quán)威的基礎(chǔ)在于真實(shí)的、明確的社會(huì)契約；以成文法形式表現(xiàn)出來(lái)的這些契約或憲法具有了某種明確而可以公開(kāi)核實(shí)的內(nèi)容，不同于傳統(tǒng)的、習(xí)俗的因而是內(nèi)容不定的歐洲基本法；這些契約或基本法是高于普通法的，從而可以約束后來(lái)的立法，而這是歐洲基本法無(wú)法具備的制定法地位。但是，這時(shí)的成文法觀念與司法權(quán)并不具有系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)。忠于成文憲法形式，并不意味著基本法要服從司法的適用、解釋與實(shí)施。司法審查之所以重要，僅僅因?yàn)樗l(fā)揮了使基本法含義明確化的作用，從而確立了基本法的內(nèi)涵和地位。成文憲法的重要性在于它的明確性或確實(shí)性，而不在于它是“法律”而要受到司法的解釋和實(shí)施。美國(guó)憲法類(lèi)似“完全意義上的法律”的觀念，以及作為法律，必須由法院加以解釋和運(yùn)用的觀念，是現(xiàn)代司法審查實(shí)踐的特征，這種意義上的現(xiàn)代法律實(shí)踐，直到馬歇爾的憲法法律化行動(dòng)完成以后才建立起來(lái)。美國(guó)憲法的獨(dú)特性在于其內(nèi)容的明確性及確實(shí)性，即有書(shū)面社會(huì)契約的存在。這種現(xiàn)實(shí)性不是通過(guò)書(shū)面形式，而是通過(guò)具體情境賦予美國(guó)的社會(huì)契約的。這些情境源于美國(guó)獨(dú)立革命后的自然狀態(tài)，賦予其現(xiàn)實(shí)性的乃是結(jié)束這種自然狀態(tài)的社會(huì)契約所具有的具體性及真實(shí)性。美國(guó)社會(huì)契約的真實(shí)性和明確性最重要的影響就是顛覆了立法全能的教條。在歐洲，盡管基本法和社會(huì)契約的傳統(tǒng)強(qiáng)大，在英格蘭也出現(xiàn)了意義深遠(yuǎn)的有限政府，但立法全能仍然占統(tǒng)治地位，因?yàn)樗亲h會(huì)主權(quán)的體現(xiàn)。而在美國(guó)，真實(shí)而明確的社會(huì)契約為每一個(gè)政府部門(mén)提供了一種精確而又公開(kāi)指定的邊界，從而首次提供了一種受到嚴(yán)格限制的政府。這種對(duì)每個(gè)政府分支明確而公開(kāi)認(rèn)可的限制的存在，引發(fā)了一個(gè)有力的觀念：一個(gè)法律如果違反基本法，那么它在形式上就是無(wú)效的。美國(guó)立法機(jī)關(guān)不能違反基本法，就如人們承認(rèn)議會(huì)不能侵犯英國(guó)基本法那樣。書(shū)面的明確的社會(huì)契約以一種前所未有的方式約束政府。在明確的社會(huì)契約下，立法全能不具有可行性，違憲的法律是無(wú)效的。 [3]

    美國(guó)第一時(shí)期司法審查的一個(gè)重要特點(diǎn)就是它只局限于公認(rèn)的違憲案件。這是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為：一個(gè)法案如果違反了基本法就是無(wú)效的，但是，法官仍舊不能拒絕實(shí)施一部恰當(dāng)制定的法律。否則，它就是一種權(quán)力的“篡奪”，一種對(duì)立法機(jī)關(guān)的絕對(duì)否定，這超越了正當(dāng)司法的邊界。司法審查事實(shí)上主要針對(duì)明顯違反基本法的立法。對(duì)違憲作出的決議在那時(shí)不是一種法律行動(dòng)，而是一種公共的或政治的行動(dòng)，即使該決議是司法機(jī)構(gòu)作出的。違憲性決議并非來(lái)自對(duì)成文法的解釋?zhuān)峭ㄟ^(guò)對(duì)明確的基本法中那些首要原則的重申而形成。司法權(quán)能夠?qū)嵤┗痉ú⒉皇且驗(yàn)榛痉梢员焕斫鉃槠胀ǚǖ姆商匦浴Ｖ茟棔?huì)議的辯論表明，1787年美國(guó)人民所理解的基本法具有道德和政治的約束力，而非法律的約束力。在第一時(shí)期以及在制定憲法的特別行動(dòng)中，違憲性都被認(rèn)為不應(yīng)該通過(guò)司法部門(mén)對(duì)最高成文法律的解釋來(lái)決定，它是對(duì)長(zhǎng)期而公認(rèn)的基本法首要原則的侵犯，無(wú)論這種基本法是否成文。當(dāng)時(shí)人們并不期望或依賴(lài)對(duì)憲法條款進(jìn)行慣常的司法實(shí)施，或者由司法來(lái)決定這些條款中相互沖突的解釋。 [4]公認(rèn)的違憲案在當(dāng)時(shí)是一個(gè)嚴(yán)重的政治問(wèn)題，司法審查是對(duì)基本法原則的捍衛(wèi)和實(shí)施。

    （二）第二時(shí)期：從《聯(lián)邦黨人文集》第78篇到馬伯里案——基本法之下各部門(mén)的制衡

    從憲法的明確含義看，它是對(duì)每個(gè)部門(mén)都同等適用的規(guī)則，司法機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)都受它約束，并直接對(duì)它負(fù)責(zé)。司法部門(mén)根據(jù)法律作出裁決的職責(zé)意味著，司法機(jī)構(gòu)不得實(shí)施一個(gè)因違反憲法而無(wú)效的立法，這是第二時(shí)期司法審查的核心命題。這一命題源于司法機(jī)構(gòu)的雙重職責(zé)：對(duì)于基本法，它和別的政府部門(mén)一樣，平等地分享和適用同樣的文本；對(duì)于普通法律，出于自身獨(dú)特的普通法責(zé)任，它要確定普通法律的含義。針對(duì)違憲立法的司法職責(zé)來(lái)源于司法機(jī)關(guān)對(duì)于“全體人民”的責(zé)任，而不是來(lái)源于司法部門(mén)與基本法的任何獨(dú)特關(guān)聯(lián)。實(shí)施基本法是一個(gè)政治的行動(dòng)，一個(gè)替代革命的和平方案，是比請(qǐng)?jiān)负推毡榭棺h更好的選擇。所以，針對(duì)法律違憲性所作出的司法決定，也是一種公共的、政治的行動(dòng)，而非法律的行動(dòng)。正是社會(huì)契約的力量及其對(duì)立法權(quán)實(shí)施的可以公開(kāi)確認(rèn)的限制，使得一部法案歸于無(wú)效。因此，任何政府部門(mén)都可以對(duì)這種無(wú)效性加以確定。司法實(shí)施基本法不同于司法實(shí)施普通法，它不是要認(rèn)可基本法的司法解釋?；痉ǖ膶?shí)施只針對(duì)那些公認(rèn)的違憲法案，它既不要求就具體個(gè)案中基本法是否遭到違反作出權(quán)威裁定，也不需要對(duì)基本法進(jìn)行權(quán)威解釋。相反，“一個(gè)法案是否違背基本法”的不確定性，正好標(biāo)志著司法對(duì)立法的審查權(quán)的限度。第二時(shí)期的司法審查，表達(dá)了在明確基本法之下各部門(mén)之間的均衡，它是對(duì)立法至上的回應(yīng)。第二時(shí)期的司法審查，不需要說(shuō)明或解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)威。它是對(duì)司法拒絕實(shí)施公認(rèn)違憲案的合理化與合法化。在憲法明確的限制下，這是司法機(jī)構(gòu)不可逃避的職責(zé)。當(dāng)時(shí)的社會(huì)觀念是，基本法與普通法屬于不同的種類(lèi)，基本法具有不同于普通法律的適用方式。司法機(jī)構(gòu)是訴諸憲法的基本原則而不是通過(guò)對(duì)憲法具體條款的解釋來(lái)裁決違憲立法案。由于司法審查針對(duì)的是公認(rèn)的違憲法案，它所適用的裁判規(guī)則就是可疑情形規(guī)則?？梢汕樾我?guī)則標(biāo)志著對(duì)司法權(quán)的一種明智而可行的限制，因?yàn)檫@時(shí)的憲法實(shí)施并不是一種法律責(zé)任，而是一種新的政治責(zé)任，它有著自己的特性和限度。正是因?yàn)閼椃▽?shí)施被認(rèn)為超越了司法之普通職責(zé)的界限，所以需要可疑情形規(guī)則或其它相當(dāng)?shù)囊?guī)則，以將憲法的實(shí)施控制在大家接受的范圍內(nèi)。 [5]

    作為一種新的責(zé)任，第二時(shí)期司法審查的主要觀念來(lái)自自然法傳統(tǒng)。確立和限制政府的社會(huì)契約觀，如果離開(kāi)自然法傳統(tǒng)，就是不可理解的。司法實(shí)施憲法是一種政治行動(dòng)，一種替代革命的和平方案。而革命的正當(dāng)性，無(wú)論源于大眾還是司法，都是由于政府對(duì)自然權(quán)利的侵犯而確立起來(lái)的。盡管人們廣泛訴諸成文憲法，但憲法作為具體社會(huì)契約的地位比它本身具有的文字形式更為重要。人們的普遍觀念認(rèn)為，司法拒絕實(shí)施違憲法案是對(duì)基本法首要原則的捍衛(wèi)，而不是要解釋最高普通法律。最高法院的法官們?cè)谒痉▽彶榈膶?shí)踐中也是這樣做的，包括首席大法官馬歇爾。 [6]基本法完全融入普通法以及解釋?xiě)椃ǖ乃痉?quán)的發(fā)展，是由馬歇爾的那些偉大判決意見(jiàn)所推動(dòng)的，直到司法審查的第三時(shí)期才真正開(kāi)始確立。

    （三）第三時(shí)期：馬歇爾法院——司法機(jī)關(guān)實(shí)施和解釋?xiě)椃?/p>

    馬伯里案開(kāi)啟了司法審查發(fā)展的第三個(gè)時(shí)期，不過(guò)這一發(fā)展過(guò)程是以對(duì)第二時(shí)期觀點(diǎn)的重述為基礎(chǔ)的。馬伯里案并沒(méi)有直接主張司法部門(mén)可以確定憲法的含義。馬伯里案與第二時(shí)期對(duì)司法權(quán)審查違憲立法的捍衛(wèi)之間，存在兩個(gè)方面的不同：一是有一個(gè)潛在的暗示，即司法部門(mén)的職責(zé)范圍包括確定憲法的含義；二是馬歇爾在判決意見(jiàn)中援引了成文憲法。這些援引的目的在于將司法拒絕實(shí)施違憲法案的權(quán)力與成文憲法聯(lián)系在一起，并為憲法文本的司法解釋提供根據(jù)，為將來(lái)對(duì)憲法文本進(jìn)行司法解釋鋪墊。馬歇爾相對(duì)自然法因素來(lái)說(shuō)更強(qiáng)調(diào)司法審查的實(shí)證法因素。馬伯里案沒(méi)有提到美國(guó)基本法的現(xiàn)實(shí)性或明確性；沒(méi)有提到基本法作為社會(huì)契約的地位；也沒(méi)有提到作為革命替代的對(duì)基本法的司法實(shí)施。馬歇爾通過(guò)采用對(duì)第二時(shí)期的司法審查進(jìn)行重構(gòu)的策略來(lái)捍衛(wèi)憲法的司法實(shí)施。首先，他對(duì)革命權(quán)作出了謹(jǐn)慎的承認(rèn)，并且他強(qiáng)調(diào)憲法長(zhǎng)期維系的重要性。接著，他在已經(jīng)存在的政治審查之上增加了一種法律審查，這種審查超越了第二時(shí)期司法審查模式的內(nèi)涵。他志在創(chuàng)造一種新型的司法審查，以反對(duì)官員及民眾對(duì)權(quán)力的濫用。這種司法審查既不直接挑戰(zhàn)政治權(quán)威，也不涉及對(duì)首要原則的不斷公開(kāi)訴求，而是成文憲法的實(shí)證法約束。實(shí)證法約束的形成主要是通過(guò)將憲法約束轉(zhuǎn)化為某種憲法文本的約束，而非首要原則的約束。在實(shí)踐上，這種約束的實(shí)現(xiàn)途徑是通過(guò)對(duì)文本解釋來(lái)確定憲法條款的含義，而非通過(guò)訴諸預(yù)先存在的天賦權(quán)利原則。 [7]

    在馬歇爾的領(lǐng)導(dǎo)下，司法上可實(shí)施的憲法約束不再是適用于特殊的、準(zhǔn)革命的情形，而是適用于立法案。這些法案如果遵循憲法，就能得到合理的捍衛(wèi)。這種變革使首要原則的實(shí)施第一次成為一種司法責(zé)任，而不是民眾責(zé)任。同時(shí)，合憲性成為對(duì)立法及多數(shù)意志的一種外在的、持續(xù)的法律約束，它類(lèi)似于普通法律對(duì)個(gè)人的制約。因此，憲法的約束力量失去了基本法那種道德政治的、準(zhǔn)革命的性質(zhì)，而采取了普通法律的那種常規(guī)法律制約形式。這就是使憲法成為“完全意義上的法律”的過(guò)程，也是建立 “美國(guó)憲法在限制立法權(quán)方面特殊有效性”的過(guò)程。通過(guò)使基本法的解釋成為司法職責(zé)而非民眾職責(zé)，馬歇爾引入了第三時(shí)期的司法至上，當(dāng)然這也帶來(lái)了司法審查和民主的不可調(diào)和的緊張。它為政治原則的約束賦予了一種普通法律形式的某種常規(guī)、內(nèi)在化的、有約束力的特性。這種力量不同于針對(duì)違憲行為而實(shí)施憲法的力量，可以更為恰當(dāng)?shù)匕阉斫鉃閷?duì)于憲法原則約束力的正當(dāng)性所進(jìn)行的強(qiáng)化和內(nèi)在化。它是一種新型的法律政治約束。馬歇爾將這種約束專(zhuān)門(mén)用來(lái)加強(qiáng)民眾和立法機(jī)關(guān)對(duì)既定權(quán)利的尊崇。 [8]隨著公眾和法律職業(yè)人士對(duì)馬歇爾變革的接受，由司法適用和解釋的合憲性便被接受為一種法律約束。根據(jù)這種法律約束，所有多數(shù)權(quán)力及官方權(quán)力的行使都能得到合法的評(píng)價(jià)。

    馬歇爾是通過(guò)引入兩個(gè)相關(guān)的變革確立起現(xiàn)代司法審查的。首先，為了司法審查，他按照制定法的解釋規(guī)則，通過(guò)對(duì)憲法文本的解釋來(lái)確定憲法的含義。在憲法裁決中，馬歇爾對(duì)憲法語(yǔ)詞作出慎重的定義，并考察它們的上下文。只有這樣，他才能思考憲法的意圖或精神。并且在這樣做的過(guò)程中，他堅(jiān)持維護(hù)憲法語(yǔ)詞的優(yōu)先地位。馬歇爾的第二個(gè)變革是放松了對(duì)可疑情形規(guī)則的遵循。通過(guò)這些改革，馬歇爾將司法審查針對(duì)公認(rèn)違憲案實(shí)施明確基本法轉(zhuǎn)變?yōu)榻忉?、適用最高成文法。在契約條款案和最高條款案中，馬歇爾將制定法的解釋方法引入到合憲性的裁決中，其中包含憲法文本解釋和對(duì)既定權(quán)利的捍衛(wèi)。馬歇爾的文本解釋集中關(guān)注憲法語(yǔ)詞的含義以及這些語(yǔ)詞與目的的關(guān)聯(lián)。他在自己的行動(dòng)中不僅堅(jiān)持憲法文字的重要性，而且堅(jiān)持由法院對(duì)憲法作出的解釋本身的重要性。 [9]

    現(xiàn)代司法審查并非偶然發(fā)展的結(jié)果，它源于馬歇爾的有意規(guī)劃，即將基本法轉(zhuǎn)變?yōu)檫@個(gè)國(guó)家的最高法律，在這一基礎(chǔ)上讓基本法接受權(quán)威司法解釋而非立法機(jī)構(gòu)或其它公共機(jī)構(gòu)的解釋。馬歇爾運(yùn)用自己的技巧，通過(guò)轉(zhuǎn)換與重構(gòu)的方式實(shí)現(xiàn)了基本法的轉(zhuǎn)化。他的創(chuàng)新之處在于，將解釋?xiě)椃ㄎ谋九c宣布立法無(wú)效結(jié)合起來(lái)，并且宣稱(chēng)：司法機(jī)構(gòu)是憲法的權(quán)威解釋者，如同它在普通法律解釋中的地位?，F(xiàn)代司法審查的建立無(wú)疑在相當(dāng)程度上要?dú)w功于馬歇爾的精心謀劃和實(shí)施。與第三時(shí)期司法審查相伴的普遍政治穩(wěn)定也推動(dòng)了這種司法審查模式的轉(zhuǎn)變。

    二、現(xiàn)代司法審查的理論困境——“反多數(shù)的難題”

    現(xiàn)代司法審查仍然面臨理論上的困境，就是立法的常規(guī)司法審查是司法部門(mén)的正當(dāng)職責(zé)范圍嗎？現(xiàn)代司法審查模式似乎超越了司法部門(mén)的權(quán)力邊界，從而與美國(guó)的憲政民主體制相抵觸，即它面臨著“反多數(shù)的難題”。

    這一司法審查模式正式確立前，就有很多學(xué)者認(rèn)識(shí)到并闡釋了這一難題。美國(guó)學(xué)者吉布森就反對(duì)司法權(quán)對(duì)立法的常規(guī)支配，認(rèn)為這是司法部門(mén)對(duì)政治權(quán)力的非法“篡奪”。他的理由是，在普通法系，司法部門(mén)的權(quán)力僅僅與國(guó)內(nèi)法的實(shí)施或執(zhí)行分配正義相稱(chēng)，而不能拓展到任何一種政治傾向上。它只限于普通法律的實(shí)施，這種權(quán)力的任何調(diào)整都要求憲法的具體的實(shí)質(zhì)授權(quán)。確定憲法的含義是困難的，沒(méi)有哪個(gè)部門(mén)比其他部門(mén)更有能力作出這樣的決定。通過(guò)放棄對(duì)立法決議的尊重，司法審查也破壞了人們對(duì)司法決定的尊重，而這種尊重正是人們接受司法決定的基礎(chǔ)，司法部門(mén)要求解釋?xiě)椃ǖ淖钣锌赡艿慕Y(jié)果就是引發(fā)各部門(mén)之間的沖突。美國(guó)學(xué)者托克維爾也認(rèn)為將司法審查作為常規(guī)司法職責(zé)的構(gòu)成部分，會(huì)給司法部門(mén)帶來(lái)法律中不為人知的政治權(quán)力。這種政治權(quán)力就是制定政策的權(quán)力，它伴隨著可疑情形規(guī)則的弱化和司法對(duì)憲法的解釋的介入。當(dāng)然這種政治權(quán)力體現(xiàn)的是法律行動(dòng)中的政治因素，而非獨(dú)立政治責(zé)任的前提?；趯?duì)“反多數(shù)的難題”的認(rèn)識(shí)，麥迪遜建議，由缺乏權(quán)威的憲法解釋者產(chǎn)生的疑難，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各部門(mén)之間的實(shí)踐協(xié)調(diào)加以解決，因?yàn)檫@是憲政體制下相并列的各部門(mén)之間的分歧。他認(rèn)為，立法、行政、司法三個(gè)部門(mén)在解釋?xiě)椃ㄉ暇哂屑群献饔知?dú)立的權(quán)力；司法部門(mén)作為解釋者本身最熟悉公眾的關(guān)注，這是因?yàn)樵谂c其它部門(mén)的關(guān)系中它發(fā)揮作用的次序，以及根據(jù)法庭的組織方式，司法部門(mén)也能贏得公眾最大的信任。 [10]對(duì)于吉布森、托克維爾、麥迪遜來(lái)說(shuō)，第三時(shí)期的司法審查與司法對(duì)憲法的任何獨(dú)特關(guān)聯(lián)都不相關(guān)。他們都以各種不同的方式將這種實(shí)踐視為一種政治事業(yè)，而且每個(gè)人都在政治的基礎(chǔ)上與司法審查實(shí)踐達(dá)成妥協(xié)。麥迪遜強(qiáng)調(diào)的是司法裁決的性質(zhì)，托克維爾強(qiáng)調(diào)的是司法部門(mén)對(duì)人民的終極責(zé)任，而吉布森強(qiáng)調(diào)的是現(xiàn)實(shí)中人們對(duì)第三時(shí)期司法審查模式的廣泛接受。

    十九世紀(jì)晚期出現(xiàn)的薩耶的學(xué)說(shuō)對(duì)現(xiàn)代司法審查模式的解讀也體現(xiàn)了這一難題。薩耶將司法審查追溯到憲法作為“完全意義上的法律”的地位。盡管如此，他也認(rèn)為憲法不可能像其他法律那樣被解釋和適用。因?yàn)椋菢拥脑?huà)，司法部門(mén)就會(huì)侵犯立法部門(mén)的權(quán)力，因?yàn)榱⒎ú块T(mén)也有責(zé)任解釋和適用憲法。而且，立法部門(mén)的解釋和適用是最根本的，因?yàn)槭聦?shí)上司法部門(mén)只有在法律訴訟中才能確立立法的合憲性。對(duì)于那些沒(méi)有引發(fā)法律訴訟的法律，也就不存在司法部門(mén)對(duì)其合憲性進(jìn)行評(píng)價(jià)的問(wèn)題。他同時(shí)認(rèn)為，在立憲者的心目中，立法部門(mén)的合憲性決議在大多數(shù)情況下具有終局性。 [11]而托克維爾所注意到的憲法解釋中的政治內(nèi)容，也增強(qiáng)了立法解釋的首要地位。

    三、現(xiàn)代司法審查理論困境的出路

    面對(duì)現(xiàn)代司法審查的困境，美國(guó)的理論界和司法實(shí)務(wù)界并沒(méi)有呈現(xiàn)消極悲觀的姿態(tài)，而是不懈地尋找走出該困境的出路。為了突破這一困境，他們主要從憲法本質(zhì)的正確理解和司法審查與民主政治體制的兼容性上來(lái)論證和定位這一違憲審查機(jī)制。

    （一）對(duì)憲法本質(zhì)的正確理解

    現(xiàn)代司法審查是馬歇爾在契約條款案件與最高條款案件中發(fā)展起來(lái)的司法審查，經(jīng)過(guò)緩慢發(fā)展直到馬歇爾離開(kāi)最高法院一段時(shí)間后，才走向成熟。這種發(fā)展展現(xiàn)在有關(guān)馬伯里案現(xiàn)代學(xué)說(shuō)的逐步展開(kāi)當(dāng)中。雖然在薩耶的學(xué)說(shuō)中已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代司法審查的關(guān)鍵因素，但直到1958年的庫(kù)珀訴艾倫案中，法院才將憲法確定為這個(gè)國(guó)家的最高法律，將自己的權(quán)威司法解釋與憲法的這種地位結(jié)合起來(lái)。庫(kù)珀訴艾倫案標(biāo)志著憲法從基本法轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家最高法律的頂峰。基本法的法律化僅僅是十九世紀(jì)中葉才發(fā)生的，當(dāng)時(shí)人們接受了馬歇爾將成文憲法當(dāng)作最高普通法來(lái)對(duì)待的方式。然而，這歸功于公眾對(duì)馬歇爾變革的接受，而不是成文憲法、最高條款或馬伯里案的內(nèi)在邏輯。這種將法院作為憲法的最終解釋者的實(shí)踐判決仍然面臨理論上的“反多數(shù)困境”。要想克服這一困境，首要的選擇是重獲基本法的最初理解并對(duì)憲法的本質(zhì)和功能進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，從而加深對(duì)現(xiàn)代司法審查實(shí)踐的認(rèn)識(shí)，并對(duì)各種對(duì)立立場(chǎng)有更合理的判斷。

    1.重獲基本法的最初理解

    美國(guó)人在接受憲法的權(quán)威司法解釋時(shí)，并沒(méi)有對(duì)其內(nèi)在的理?yè)?jù)進(jìn)行有意的考量。我們需要認(rèn)識(shí)到，基本法和普通法仍屬不同的種類(lèi)，基本法的法律化只是一個(gè)相對(duì)表面的現(xiàn)象。法律化成功的標(biāo)志是，普通法律的技術(shù)被適用于憲法；公眾接受司法對(duì)憲法的適用和解釋。但是，對(duì)最高權(quán)力所作的限制與對(duì)個(gè)人所作的限制是不同的，不是采納了普通法律的技術(shù)就可以消除二者的差異的。要想成功解釋現(xiàn)代司法審查實(shí)踐，必須承認(rèn)二者的差異：普通法無(wú)法改變基本法，因?yàn)榛痉ū绕胀ǚǜ毡?，更長(zhǎng)久、更能適用于更大范圍的情形；憲法更難以正式加以改變、更難以實(shí)施；憲法的解釋中包含各種政治因素。

    制定法，以及更一般意義上的普通法調(diào)整的是個(gè)人行為。司法對(duì)普通法律的終局性是法治的必要組成部分。司法的終局性是人類(lèi)沖突的和平法律解決方案的必然伴生物，這使得人們可以忍受司法的“過(guò)失”及司法決策。在普通法律中，法官作為整個(gè)社會(huì)的委托人來(lái)實(shí)施集體意志，反對(duì)個(gè)人違法者。相反，憲法針對(duì)的是最高權(quán)力，而非個(gè)人行為。憲法所考慮的是服從，而不是違反。真正違反憲法的情形是比較罕見(jiàn)的，否則一個(gè)政權(quán)就會(huì)陷入混亂。而且，假如一個(gè)政權(quán)能夠容忍不斷的違憲行為，司法部門(mén)也就不能按照實(shí)施制定法的常規(guī)方式來(lái)實(shí)施憲法。在真正的違憲情形下，不管什么理由，社會(huì)中的統(tǒng)治力量不再支持政治制度的基本原則，法官如果試圖實(shí)施那些原則，他就不再是執(zhí)行法律的社會(huì)代理人。相反，他成了被遺棄的原則的代理人，或者代表社會(huì)中的少數(shù)人來(lái)對(duì)抗不再遵守最初協(xié)議的多數(shù)人和統(tǒng)治權(quán)力。而且，如果法院在這種情形下取得成功的話(huà)，那不是因?yàn)槠湟陨鐣?huì)力量來(lái)反對(duì)某個(gè)違憲者，而是因?yàn)榉ㄔ夯謴?fù)或重申了某種道德政治的自我約束。也就是說(shuō)，為反對(duì)真正的違憲行為而實(shí)施憲法的行為是一種政治行動(dòng)，一種司法對(duì)革命的替代。事實(shí)上，法院無(wú)法完成這一責(zé)任，美國(guó)歷史上法院在對(duì)抗真正違憲行為時(shí)的軟弱無(wú)力就證實(shí)了這一點(diǎn)。我們需要復(fù)蘇基本法的自我實(shí)現(xiàn)方式。在基本法的觀念下，特定案件中憲法含義的爭(zhēng)論不清，并不會(huì)損害憲法發(fā)揮作用，如同制定法可適性的爭(zhēng)論不會(huì)損害普通法發(fā)揮作用一樣。憲法解釋不需要具有普通法解釋中那樣的終局性，因此也不需要與任何文本的權(quán)威解釋相伴隨的司法決策。憲法中的決策與憲法實(shí)施并不相關(guān)，司法部門(mén)可以按照常規(guī)方式實(shí)施普通法律，但不能以此方式實(shí)施憲法。對(duì)憲法的司法解釋?zhuān)鳛槟撤N形式的法律，只有在脫離了司法部門(mén)那種真正實(shí)施法律的功能的情況下才能存在。司法解釋從真正的實(shí)施功能中以及指定裁斷者的角色中獨(dú)立出來(lái)，可以創(chuàng)造出現(xiàn)代憲法的新型法律政治制度，它既要求常規(guī)的法律特性，又要求某種根深蒂固的、法律外的政策因素。 [12]

    2.憲法本質(zhì)的再認(rèn)識(shí)：一種新型的法律

    憲法對(duì)真正的侵犯行動(dòng)不具有可實(shí)施性，在這個(gè)意義上，它保留著基本法作為道德承諾和勸誡的特征，而非那種可實(shí)施的法律的特征。然而，基本法的法律化也引起了憲法限制性力量中的某種改變。首要原則接受可疑情形規(guī)則以外正在進(jìn)行的司法適用和解釋?zhuān)⑶沂褂门c其它法律相同的術(shù)語(yǔ)，這就在該原則的道德約束之上賦予了普通法律所具有的某種不容考量的、內(nèi)在化的、強(qiáng)制性的力量。道德約束和法律約束的融合表現(xiàn)在對(duì)法律的內(nèi)在化接受當(dāng)中，法院對(duì)其加以適用和解釋?zhuān)⑺鳛閷?duì)多數(shù)權(quán)力的正當(dāng)制約。這一過(guò)程將基本法從大眾實(shí)施的、對(duì)有限政府具有某種抽象信奉的道德原則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N外在的、具體的約束，我們也可以把它視為國(guó)家的最高原則對(duì)抗多數(shù)意志。通過(guò)法律形式對(duì)原則所進(jìn)行的規(guī)則化及制度化考量，可以提升公共生活的質(zhì)量，但有時(shí)也可能強(qiáng)化一些有害的原則。然而，在法律形式的掩蓋下，合憲性制約具有較低的風(fēng)險(xiǎn)，它局限于法條，針對(duì)具體的權(quán)力行使而不挑戰(zhàn)政治權(quán)威。它能表達(dá)對(duì)權(quán)力濫用的不信任，同時(shí)又不至于摧毀“主權(quán)觀念”。 [13]除了公開(kāi)認(rèn)可憲法的獨(dú)特政策因素以外，沒(méi)有別的選擇。人們要做的是努力尋找證明其正當(dāng)?shù)姆椒?，而不是消除這種政策性因素本身。

    尋找論證理由最合適的突破口是遵循現(xiàn)代憲法的追求目標(biāo)。正如普通法律中的決策被認(rèn)可為按照既定準(zhǔn)則和平解決社會(huì)沖突的必不可少的部分一樣，憲法中更重要的決策也可以被認(rèn)可為民眾和立法部門(mén)自我約束的內(nèi)在化部分以及對(duì)政治權(quán)力施加各種原則性限制的體系化考量的部分。同時(shí)，對(duì)憲法決策存在的限制也將是政治性的?，F(xiàn)代憲法不能滿(mǎn)足法律的兩個(gè)特性：它不能以自己的實(shí)施來(lái)對(duì)抗真正的侵犯；它無(wú)法按照普通方式達(dá)到法官不能造法的要求。然而，它可以通過(guò)奉行法律的第三種要求，即法律以對(duì)理性的信奉作為其最高的權(quán)威，來(lái)滿(mǎn)足其法律特性。當(dāng)然，理性也無(wú)法簡(jiǎn)單超越政治權(quán)力的安排及對(duì)權(quán)力的意識(shí)形態(tài)捍衛(wèi)，但這并非憲法推理所獨(dú)有。就憲法能維持某種程度的法律特性的意義而言，它也可以維持民主的責(zé)任。由于以理性為其終極權(quán)威，所以憲法實(shí)際上不會(huì)納入某種實(shí)際上并不民主的約束，憲法不會(huì)引入獨(dú)立于社會(huì)本身的意志和權(quán)力。另外，憲法具有法律論證過(guò)程的特征，它對(duì)社會(huì)的觀念和價(jià)值保持開(kāi)放。在不同的信念下，這些觀念和價(jià)值可以自身的方式進(jìn)入法庭。這個(gè)特征也有助于憲法維持民主責(zé)任。 [14]通過(guò)這種終極民主責(zé)任，憲法同時(shí)滿(mǎn)足了法律的要求，即法官的任務(wù)是執(zhí)行來(lái)自于民意的廣泛限制，而不是法律文本或意圖。憲法雖然不能滿(mǎn)足法律和民主的所有要求，但它作為某種法律的完整性表明了憲法在制約多數(shù)權(quán)力方面所具有的吸引力和有效性。

    3.現(xiàn)代司法審查與憲法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

    憲法是對(duì)國(guó)家基本價(jià)值和公認(rèn)原則進(jìn)行捍衛(wèi)的基本法。憲法作為一個(gè)新的法律部門(mén)，它與普通法律有相同之處，也有重大不同。憲法要保持其法律特性，那么就必須運(yùn)用司法權(quán)，如果不運(yùn)用司法權(quán)，將破壞司法審查對(duì)民意進(jìn)行常規(guī)法律約束的法律特征。同時(shí)，對(duì)司法權(quán)的過(guò)分運(yùn)用，又會(huì)使司法部門(mén)遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離法律的要求，即它不能制定法律。 [15]當(dāng)法官根據(jù)自己的慣常職責(zé)解釋基本法時(shí)，他們所做的就是確定憲法的含義。由于構(gòu)成憲法的那些首要原則缺乏實(shí)質(zhì)性指標(biāo)和具體、客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法部門(mén)根據(jù)普通法實(shí)施的同樣方式來(lái)捍衛(wèi)基本法將會(huì)引起廣泛的司法價(jià)值選擇。這不僅超越了普通法律的限度，而且難以與任何可維系的民主或法律觀念相協(xié)調(diào)?；谶@一理由，司法對(duì)憲法基本價(jià)值的捍衛(wèi)要與某種形式的自我約束結(jié)合起來(lái)。這種在約束實(shí)質(zhì)上是一種政治約束，一種憲政架構(gòu)的制度性約束，因?yàn)檎菓椪贫葘⒒緝r(jià)值的捍衛(wèi)賦予了法院?，F(xiàn)代憲法允許也要求司法部門(mén)在司法審查權(quán)的有效運(yùn)用與對(duì)多數(shù)民主的充分尊重間達(dá)致統(tǒng)一、平衡。當(dāng)然，對(duì)這種平衡的考量和時(shí)機(jī)的把握，都需要作出普通法律適用所不具備的政治判斷和價(jià)值衡量。

    普通法和憲法之間的差異創(chuàng)造出一種新的法律部門(mén)，也創(chuàng)造出對(duì)民眾權(quán)力的一種新的制約。司法審查的設(shè)計(jì)是為了補(bǔ)充憲法的制衡原則，完善多數(shù)民主。就其最初的制約精神來(lái)看，它始于美國(guó)式的共和政體，并試圖在不訴諸革命、非常規(guī)解決方式的情況下來(lái)處理共和主義的潛在問(wèn)題。 [16]這種新的法律部門(mén)下的司法審查似乎總是面臨“法官造法”的責(zé)問(wèn)和“反多數(shù)的困境”。然而，現(xiàn)代憲法下的司法審查通過(guò)對(duì)理性判斷的論證過(guò)程和對(duì)歷史傳統(tǒng)、基本原則和大眾共識(shí)的有效遵循可以有效緩解它與民主的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代憲法下的司法審查能使對(duì)權(quán)力進(jìn)行原則性限制的不斷進(jìn)行的權(quán)衡與考量成為一種常規(guī)性的事務(wù)，從而有效約束多數(shù)人對(duì)權(quán)力的肆意濫用，保障少數(shù)人的權(quán)利不受多數(shù)民主的無(wú)端侵犯，以此維護(hù)一國(guó)的憲政體制和法治秩序以及全體人民的幸福、自由。

    （二）司法審查與民主政治體制的兼容性

    司法審查與民主之間的緊張關(guān)系是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。我們要做的是正視這個(gè)問(wèn)題，通過(guò)合理的論證和正當(dāng)?shù)闹萍s來(lái)縮小二者之間的張力，使二者在保持適當(dāng)張力的關(guān)聯(lián)中有效運(yùn)作，以維護(hù)憲政民主和法治秩序。針對(duì)現(xiàn)代司法審查的反多數(shù)難題，很多學(xué)者通過(guò)自己的理論設(shè)計(jì)對(duì)現(xiàn)代司法審查制度與民主政治體制的兼容性進(jìn)行了論證。

    1.亞歷山大·畢克爾的最小危險(xiǎn)部門(mén)理論

    亞歷山大·畢克爾的理論將現(xiàn)代司法審查定位為對(duì)基本價(jià)值的捍衛(wèi)。在《危險(xiǎn)最小的部門(mén)》中，他主張司法控制立法是一種法律責(zé)任，它源于憲法作為最高成文法的地位。他對(duì)現(xiàn)代司法審查的基礎(chǔ)進(jìn)行了新的闡釋?zhuān)@種重新闡釋的基礎(chǔ)是對(duì)司法審查的另一種功能的描述。這種功能就是對(duì)持久原則或基本價(jià)值的捍衛(wèi)。他認(rèn)為，這種功能可以滿(mǎn)意地說(shuō)明司法審查的運(yùn)作及其范圍，也能與法律及民主的要求相協(xié)調(diào)。當(dāng)然，這一功能的實(shí)施必然會(huì)包含某種超越普通法律接受程度的司法決策，從而面臨著“反民主的難題”，畢克爾按照制度權(quán)能對(duì)這種決策進(jìn)行了維護(hù)，并以此來(lái)應(yīng)對(duì)“反民主的難題”。這種制度權(quán)能在于，司法部門(mén)在政治上的獨(dú)立性以及對(duì)理性商談的尊重，使它特別適合維護(hù)社會(huì)的基本價(jià)值。畢克爾的論述恢復(fù)了基本法作為首要原則的地位，并接受了司法解釋基本法過(guò)程中法律之外的政策因素。 [17]

    畢克爾首先承認(rèn)了最高法院的司法審查權(quán)是憲法賦予的，具有存在的正當(dāng)性和合理性。這是因?yàn)椋谌珖?guó)范圍內(nèi)，面對(duì)不一致的制成法，保持對(duì)憲法的統(tǒng)一解釋和適用具有重大的利益。這是維護(hù)聯(lián)邦和公平地組建聯(lián)邦的各州的利益的需要，而這樣的利益只能由一個(gè)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)予以確保。國(guó)會(huì)能、并且事實(shí)上已經(jīng)在隨時(shí)履行這樣的職能，不管是通過(guò)制成法，還是通過(guò)憲法。但是，假如必須履行這樣的職能的情況是大量的，那么，即使除此之外沒(méi)有別的理由，將這樣的職能主要交給聯(lián)邦司法部門(mén)，顯然是可取的。這確實(shí)不是憲法的措辭所要求的，但它是隱含在憲法的整體架構(gòu)所追求之可欲的目的中的。而完全可以肯定的是，憲法的措辭并未禁止這樣做。 [18]美國(guó)憲法是一部活生生的憲章，其中有明文規(guī)定的權(quán)力，也包含著隱含的權(quán)力，它必須調(diào)整自己以適應(yīng)人類(lèi)社會(huì)生活的變化，它是可以改變的，是能夠生長(zhǎng)發(fā)育的。 [19]

    接著畢克爾就談到了司法審查所面臨的根本性的難題，即司法審查是美國(guó)憲政體制中一股反多數(shù)主義的力量。當(dāng)最高法院宣布立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的一部法案或選舉產(chǎn)生的總統(tǒng)的某一行動(dòng)違憲的時(shí)候，它阻礙了真實(shí)的、此時(shí)此地的人民所選出的代表們的意志；它行使了控制權(quán)，但卻不是為了占據(jù)優(yōu)勢(shì)的多數(shù)的利益，而是與之唱對(duì)臺(tái)戲。幾乎可以確定，沒(méi)有哪個(gè)民主制度可以在對(duì)政府廣泛的日?；顒?dòng)持續(xù)地進(jìn)行挑剔的情況下正常運(yùn)轉(zhuǎn)。 [20]雖然立法機(jī)構(gòu)中反映多數(shù)民眾意志的過(guò)程，也會(huì)受到代議制之種種缺陷和該機(jī)構(gòu)的各種習(xí)慣和性格的妨害，這些因素也許經(jīng)常會(huì)使立法機(jī)構(gòu)充滿(mǎn)惰性。但這套制度中一個(gè)組成部分的不純潔、不完美并不是另一個(gè)組成部分完全偏離這種可欲的政府形態(tài)的理由。 [21]歸根結(jié)底，沒(méi)有任何東西能夠貶低民主的理論和制度實(shí)踐賦予選舉過(guò)程的核心功能；代議機(jī)構(gòu)——它形成于選舉過(guò)程——的決策權(quán)力乃是民主制度的特色所在。 [22]司法審查必須與這樣的理念實(shí)現(xiàn)一定程度的調(diào)和。

    一個(gè)良好的社會(huì)不僅應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足最大多數(shù)人眼前的需求，也要致力于支持和維護(hù)持久的普遍價(jià)值。美國(guó)憲政體制下的法律治理需要原則的統(tǒng)治，需要原則的發(fā)現(xiàn)者、闡釋者和堅(jiān)守者，需要一個(gè)良好社會(huì)的道德判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，這樣的價(jià)值并不是現(xiàn)成的。它們淵源于歷史的長(zhǎng)河，也必須被不斷地衍生、闡釋?zhuān)⒌玫綉?yīng)用。美國(guó)人民需要一個(gè)政府機(jī)構(gòu)成為這些價(jià)值的宣示者和守護(hù)者，同時(shí)這個(gè)機(jī)構(gòu)需要考慮世俗生活的變化性將原則在新環(huán)境中演進(jìn)，而不只是對(duì)其機(jī)械地運(yùn)用。這個(gè)機(jī)構(gòu)需要一定的超然性，置身于利益的沖突之外。 [23]獨(dú)立、公正的法院是充當(dāng)上述角色的合適機(jī)構(gòu)。選舉產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)不適合于，或者不像法院那樣更適合于承擔(dān)這一任務(wù)。這是因?yàn)椋喝嗣褡约和ㄟ^(guò)在選票箱前的直接活動(dòng)，確實(shí)沒(méi)有能力維系一個(gè)正常的、需要被適用于具體場(chǎng)合的普遍價(jià)值體系。 [24]法院具有處理原則問(wèn)題的技能，而這樣的技能是立法機(jī)構(gòu)和行政部門(mén)所不具備的。法官有余裕，受過(guò)訓(xùn)練，也會(huì)超然地遵循理性的方式行事。對(duì)于篩選一個(gè)社會(huì)的永久性?xún)r(jià)值而言，這一點(diǎn)是至為關(guān)鍵的，這樣的事情不是一個(gè)偶然做得不錯(cuò)但在大多數(shù)情況下卻又按照另一套方式行事的機(jī)構(gòu)能做好的。這要求一種心靈的習(xí)慣，要求一種始終如一的制度性習(xí)慣。法官的超然與余裕，賦予法院以訴諸人的較為優(yōu)良的天性、喚醒人的抱負(fù)的能力，使他們能夠進(jìn)行“細(xì)致的二次思考”。因而，法院盡管可能會(huì)抑制人民和立法機(jī)構(gòu)自我教育的努力，但它們也是一個(gè)具有很高效率的大型教育機(jī)構(gòu)。 [25]正如漢密爾頓所說(shuō)，他們既沒(méi)有暴力也沒(méi)有意志，既沒(méi)握有刀劍，也不掌握錢(qián)袋；他們只擁有社會(huì)對(duì)于原則的統(tǒng)治的渴望之情，社會(huì)時(shí)刻準(zhǔn)備接受最高法院所提出的原則，社會(huì)具有承認(rèn)、配合、適應(yīng)、遵守這些原則的強(qiáng)大的、習(xí)慣成自然的傾向。與教皇一樣，最高法院“權(quán)威地說(shuō)出的話(huà)”也表現(xiàn)出終極的維度。 [26]而這種終極的維度是與司法審查權(quán)緊密地聯(lián)系在一起的，它必須得到謹(jǐn)慎、正當(dāng)?shù)男惺挂跃S護(hù)其權(quán)威。

    法官對(duì)憲法的解釋和對(duì)基本原則的闡釋是一個(gè)帶有主體意志性的活動(dòng)，不可避免地會(huì)把自己的某些東西帶入某些普遍原則的闡釋中，而他正是根據(jù)這些原則對(duì)憲法爭(zhēng)議進(jìn)行裁決的。因此，最高法院對(duì)原則的宣告和闡釋是受到約束的。最高法院必須只能宣告那些將能獲得“普遍認(rèn)可”的原則，它應(yīng)當(dāng)是那些將會(huì)流行并持久的意見(jiàn)的塑造者和先知。它只能宣告一個(gè)已有的全民共識(shí)，只有當(dāng)其屬于被最為廣泛地共享的價(jià)值，它們是那么地被廣泛分享，以至于獲得了并存多數(shù)的同意，它們才會(huì)被當(dāng)成法律執(zhí)行。最高法院是一位意見(jiàn)的先行者，它要領(lǐng)導(dǎo)意見(jiàn)，而不只是強(qiáng)加它自己的意見(jiàn)。 [27]為了在權(quán)威主義的司法統(tǒng)治與民主制度的實(shí)踐之間進(jìn)行調(diào)和，必須堅(jiān)持原則的靈活性。美國(guó)社會(huì)的原則之治既不是輕率的，也不是毫不妥協(xié)的。原則可以是一個(gè)普遍適用的指導(dǎo)方針，而不是一種無(wú)所不在的約束。在通往原則的路上及在原則的路旁，為權(quán)宜之計(jì)提供了一定的空間。而且，原則是通過(guò)對(duì)話(huà)演進(jìn)的，而不是由某一機(jī)構(gòu)單方面完成的。 [28]最高法院的原則之治處于與政治機(jī)構(gòu)以及整個(gè)社會(huì)的對(duì)話(huà)過(guò)程中。

    最高法院的原則之治需要立足于美國(guó)的整個(gè)憲政治理體制來(lái)考量，權(quán)力分立不是一種機(jī)械的體制設(shè)計(jì)。各種國(guó)家機(jī)構(gòu)的職能不能夠、也不需要被僵硬地分開(kāi)。政府是由具體的各個(gè)機(jī)構(gòu)組成的，但整體的有效性則取決于他們彼此之間的交叉聯(lián)系和有效合作。最高法院經(jīng)常呼喚其他分支對(duì)最為錯(cuò)綜復(fù)雜的原則問(wèn)題進(jìn)行考慮，拉它們進(jìn)行對(duì)話(huà)和進(jìn)行“回應(yīng)性解讀”。 [29]最高法院是一個(gè)治理的機(jī)構(gòu)，它的任務(wù)是尋求和促進(jìn)同意，并通過(guò)同意尋求和促進(jìn)遵從。為了推進(jìn)所必需之認(rèn)可度，需要政治分支的合作。 [30]自由地調(diào)和原則和權(quán)宜之計(jì)的技巧，也是美國(guó)體制中司法審查的必要功能。最高法院要讓自己處于能夠與政治機(jī)構(gòu)持續(xù)對(duì)話(huà)的位置，需要運(yùn)用那些消極的策略來(lái)緩慢地推動(dòng)人們對(duì)新原則的認(rèn)可，以使其逐漸生效，在歷史的長(zhǎng)河中贏得人們對(duì)原則之治的認(rèn)同和支持。

    2.凱斯·R．桑斯坦的司法最低限度主義理論

    凱斯·R．桑斯坦教授在對(duì)近期美國(guó)最高法院司法審查實(shí)踐特征描述的基礎(chǔ)上，提出了司法最低限度主義的概念和理論。司法最低限度主義就是指，在最高法院進(jìn)行司法審查的判決中，除非對(duì)于論證結(jié)果的正當(dāng)性確有必要，否則就不發(fā)表意見(jiàn)，并且盡量對(duì)某些事情不做裁定。最低限度主義的兩個(gè)基本特征就是“窄”和“淺”。“窄”，就是最低限度主義者更愿意對(duì)案件作出判決，而不是制定寬泛的規(guī)則，他們只解決手頭的案件，而不對(duì)其它案件作出評(píng)價(jià)，除非這樣做對(duì)解決手頭的案子確實(shí)非常必要，而且他們非如此不可。 [31]“淺”，就是最低限度主義者盡量避免提出基礎(chǔ)性的原則，他們?cè)噲D提供一些就某些深刻的問(wèn)題意見(jiàn)不一致的人們都能夠接受的東西。通過(guò)這種方式，他們?cè)噲D達(dá)成“不完全的理論化合意”。這種合意以?xún)煞N方式表現(xiàn)出來(lái)：一是，對(duì)某個(gè)具體特定的事項(xiàng)形成合意，而構(gòu)成這些具體特定事項(xiàng)的基礎(chǔ)卻是含糊不清的，或是人們對(duì)此意見(jiàn)相左的；二是，對(duì)某個(gè)抽象的條文構(gòu)成合意，而這些抽象條文的具體含義卻是含糊不清的，或是人們對(duì)此意見(jiàn)相左的。 [32]簡(jiǎn)而言之，司法最低限度主義，就是指最高法院在司法審查中不作寬泛的原則宣示，而是針對(duì)具體個(gè)案的特殊情勢(shì)和細(xì)節(jié)作出更少抽象性的憲法裁決。最低限度主義與司法審查的下列理念是一致的：法院應(yīng)對(duì)那些對(duì)解決案子無(wú)關(guān)緊要的觀點(diǎn)不作裁決；法院應(yīng)當(dāng)拒絕對(duì)那些時(shí)機(jī)尚未成熟到可以下判決地步的案件進(jìn)行聽(tīng)審；法院應(yīng)該避免對(duì)政治性問(wèn)題做出裁決；法院不應(yīng)該發(fā)布供參考的意見(jiàn)；法院應(yīng)該實(shí)踐一種“消極的美德”，出于民主的考慮對(duì)當(dāng)今的許多事情保持沉默。

    凱斯·R．桑斯坦教授認(rèn)為，在美國(guó)的司法審查中，對(duì)最高法院、憲法與違憲行為之間關(guān)系的回答主要有四種理論觀點(diǎn)：第一種是原旨主義，這種理論認(rèn)為最高法院的角色就是辨明那些歷史上批準(zhǔn)憲法的人民實(shí)際作出的決定；第二種主張，即多數(shù)人統(tǒng)治是美國(guó)民主的基本假定，這種主張建議法院支持任何政府民主分支所作出的看起來(lái)合理的決策；第三種主張是，關(guān)于憲法的含義最高法院應(yīng)該作出獨(dú)立的解釋性的裁決，這種裁決不是建立在歷史性的理解之上，而是根據(jù)自己的理解對(duì)相關(guān)的憲法條款作出最好的解釋?zhuān)坏谒姆N主張認(rèn)為，最高法院的工作就是通過(guò)保護(hù)那些作為民主得以良好運(yùn)作的前提條件的權(quán)利，以及保護(hù)那些因?yàn)槊裰鞅旧淼牟怀浞侄媾R特定危險(xiǎn)的群體來(lái)促進(jìn)政治過(guò)程的民主品格。然而，一個(gè)明顯的事實(shí)是，最高法院一直沒(méi)有在這四種理論進(jìn)路中作出任何正式的選擇。最高法院在有關(guān)死亡權(quán)利、互聯(lián)網(wǎng)言論自由等很多案件中采用的是一種司法最低限度主義的策略。 [33]為什么最高法院在司法審查中作出這樣的選擇呢？這是因?yàn)椋痉ㄗ畹拖薅戎髁x的策略具有以下四個(gè)方面可欲的優(yōu)點(diǎn) [34]：

    首先，它有利于減輕作出司法判決的負(fù)擔(dān)。例如，創(chuàng)制一條規(guī)則來(lái)一一列舉何種單一性別的教育是合法的，顯得非常困難。當(dāng)一個(gè)法庭的法官在許多問(wèn)題上意見(jiàn)非常不一致的時(shí)候，做到這一點(diǎn)尤其困難。一個(gè)試圖在這個(gè)問(wèn)題上達(dá)成一致的法院將會(huì)發(fā)現(xiàn)自己不再有精力做任何其他事情，這個(gè)法院將會(huì)發(fā)現(xiàn)自己必須為此獲取和使用相當(dāng)數(shù)量的信息，而它很可能根本無(wú)法獲取這些信息（鑒于法院自身認(rèn)知的有限性和資源的局限性）。

    其次，司法最低限度主義更少犯錯(cuò)誤，即使犯錯(cuò)誤，也更少具有破壞性。一個(gè)盡量作出相對(duì)少的裁決的法院還能夠減少干預(yù)復(fù)雜系統(tǒng)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)橐淮魏?jiǎn)單的干預(yù)往往會(huì)帶來(lái)一系列無(wú)法估量的壞結(jié)果。

    再次，當(dāng)最高法院在處理那些人們感觸極深并且整個(gè)國(guó)家因?yàn)榈赖禄蛘咂渌蚨环至训母叨葟?fù)雜的憲法性案件時(shí)，最低限度主義通常會(huì)取得很好的效果。這種復(fù)雜性往往可能因?yàn)樾畔⒌娜狈Γ蛘攮h(huán)境的變化，或者和法律相關(guān)的道德上的某種不確定而產(chǎn)生。最低限度主義之所以能夠取得良好的效果，首先是因?yàn)榉ㄔ嚎赡軙?huì)錯(cuò)誤地處理某些事情，其次也因?yàn)榧词狗ㄔ航o出的答案是對(duì)的，也有可能導(dǎo)致可怕的后果。因此，道德沖突的負(fù)擔(dān)大大減輕：如果對(duì)于裁判一個(gè)案件來(lái)說(shuō)沒(méi)有必要，那么法院就拒絕對(duì)其他人深切認(rèn)同的道德信念做出評(píng)價(jià)。因此，法院通常會(huì)試圖做出那種讓某些事情存而不論的判決，如果可能的話(huà)，他們寧愿起到間接促進(jìn)的作用，而不是直接的阻礙作用，他們將容許一種偏愛(ài)最低限度主義的假設(shè)。

    最后也是最重要的是，司法最低限度主義和審議式民主之間存在著某種關(guān)系。最低限度主義式的治理方式增加了在地方、州以及全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)一步反思和討論的空間，因?yàn)樗麄儾粫?huì)預(yù)先排除隨后可能出現(xiàn)的各種決策。最低限度主義可以增進(jìn)民主和審慎的商議。例如，如果最高法院認(rèn)為，任何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)制都必須是清晰的而不是模糊的，那么一個(gè)禁止有傷風(fēng)化言論的禁令只因其語(yǔ)句模糊就會(huì)構(gòu)成違憲，從某種意義上說(shuō)，通過(guò)要求國(guó)會(huì)制定更加明確的法律，最高法院促進(jìn)了民主進(jìn)程。某些形式的最低限度主義可能有助于促進(jìn)民主，這不僅僅是因?yàn)樗鼘?duì)審議式民主論辯保持開(kāi)放，同時(shí)并且是更基本的理由是，他們促進(jìn)了理性論證，并且還促使某些重要的決定由民主方式選出的因此能夠承擔(dān)責(zé)任的主體作出。有時(shí)候他們會(huì)非常謹(jǐn)慎地確保某些受到挑戰(zhàn)的立法，確實(shí)具備充分良好的理由支持。他們?cè)谀切┳罡竞妥罾щy的憲法問(wèn)題上保持開(kāi)放的態(tài)度，采取最低限度主義的立場(chǎng)，試圖同時(shí)促進(jìn)負(fù)責(zé)任的民主和審議式民主。

    美國(guó)的憲政民主是一種審議式民主。美國(guó)的憲政系統(tǒng)并不僅僅是簡(jiǎn)單的多數(shù)原則與各種優(yōu)先的私權(quán)的集合體，而是一種審議式民主。在這個(gè)系統(tǒng)里，代表們對(duì)公眾負(fù)責(zé)。對(duì)選舉的控制是這個(gè)系統(tǒng)的相當(dāng)重要的一部分。通過(guò)讓政治上能負(fù)責(zé)的角色做出決定，憲政體制能夠有效地促進(jìn)選舉控制。真正的司法最低限度主義恰恰是以此為目標(biāo)的。在一種審議式民主制度下，具有不同信息和視野的人們之間交換理由，將會(huì)帶來(lái)意想不到的好處。在一個(gè)多元異質(zhì)的多元性社會(huì)中，審慎的商議是適宜的并受歡迎的。在一個(gè)多元的社會(huì)中，異議是一種創(chuàng)造性的力量，有助于各種占統(tǒng)治地位的價(jià)值觀之間的具體差異，疏離事實(shí)上存在的各種爭(zhēng)議。因此，民主并不僅僅是一種簡(jiǎn)單的多數(shù)決，它提倡在公共領(lǐng)域交換理由，使得政治平等的承諾得到具體體現(xiàn)。對(duì)于審議式民主來(lái)說(shuō)，政治結(jié)論并不能依靠自主利益或強(qiáng)力的支持。以立法形式表現(xiàn)出來(lái)的利益訴求必須依靠理性的論證而不是權(quán)力的強(qiáng)行施加?，F(xiàn)有的決策和要求，必須經(jīng)過(guò)反思和論辯程序的洗禮，而不能僅僅被看作某些神圣和權(quán)威的東西的自動(dòng)法律轉(zhuǎn)換。 [35]平等、自由的辯論程序?qū)⑹够セ莸乃枷胱兊酶鼮榫唧w，使得公民們相互諒解彼此的利益和要求，并承擔(dān)各自的責(zé)任。相關(guān)的理由將提交給公眾的民主的審慎商議過(guò)程。

    在其程序形式中，司法最低限度主義由對(duì)司法判決的廣度和深度進(jìn)行限制的某種努力構(gòu)成。它具有明顯的美德，在一個(gè)具備正常理智的成員對(duì)許多問(wèn)題無(wú)法達(dá)成一致的多元異質(zhì)的社會(huì)里尤其如此。當(dāng)法官缺乏并且知道自己缺乏相關(guān)信息的時(shí)候，最低限度主義是一個(gè)適當(dāng)?shù)淖龇?。司法最低限度主義能有效地解決在多元觀點(diǎn)中達(dá)成共識(shí)這樣一個(gè)完全實(shí)踐性的問(wèn)題。它通過(guò)“不完全理論化”的狹窄規(guī)則，使得相互觀點(diǎn)不一致的人得以顯示各自的觀點(diǎn)，并達(dá)成基本的共識(shí)。最低限度主義同樣保持了某種靈活性以適應(yīng)未來(lái)，當(dāng)事實(shí)和價(jià)值發(fā)生變遷的時(shí)候，尤其如此。最低限度主義拒絕凍結(jié)現(xiàn)存的觀念和概念，為未來(lái)的商議和選擇留下了很大的余地。這對(duì)一些并不確信自己是否正確的法官來(lái)說(shuō)，是非常重要的，使得法官通過(guò)靈活的處理能夠適應(yīng)實(shí)現(xiàn)未曾預(yù)料的發(fā)展。某種特定形式的最低限度主義能夠促進(jìn)民主的目標(biāo)，并不僅僅通過(guò)對(duì)某些事情不做裁決，同時(shí)也通過(guò)民主的商議過(guò)程，使得各種意見(jiàn)隨著時(shí)間的流逝而統(tǒng)一。當(dāng)一個(gè)法院以含糊不清為理由而推翻了某個(gè)制定法，它有效地促使立法機(jī)構(gòu)做出了一個(gè)重要的判決，而不是將這個(gè)決定留給其他人。最低限度主義的判決并不是預(yù)先排除民主或經(jīng)過(guò)民主授權(quán)，相反，它是促進(jìn)民主的。 [36]此類(lèi)判決同時(shí)促進(jìn)了民主的理由陳述和更審慎的責(zé)任制。

    最高法院的最低限度主義使法官將判決盡量狹窄一點(diǎn)，并盡量達(dá)到不完全的理論化合意，以盡量符合提供判決理由的義務(wù)。他們?cè)敢饫酶鞣N司法原則以及訴訟事件表來(lái)限制司法干預(yù)有爭(zhēng)議的政治問(wèn)題的機(jī)會(huì)，避免為立法及其它部門(mén)提供寬泛的政治參考意見(jiàn)。 [37]為了避免越俎代庖和讓某些民主上負(fù)責(zé)任的部門(mén)能夠有效運(yùn)作，一個(gè)法院應(yīng)該僅僅傾向于審理一個(gè)案件或?qū)幵釜M窄而不是寬泛地作出裁決。如果民主過(guò)程中需要考慮的事項(xiàng)本身并不要求做出一個(gè)寬泛的判決，那么一個(gè)“允許民主過(guò)程”的判決就是值得向往的。處于“政治漩渦”中心的時(shí)候，法院應(yīng)該小心翼翼。因?yàn)榉ㄔ褐雷约嚎赡芊稿e(cuò)誤，他們也知道自己即使是對(duì)的，一個(gè)寬泛和過(guò)早的裁決也可能引起某種制度上不幸的效果，這樣的判決可能阻礙某些變革和調(diào)整，以及一些符合社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)改革和利益的辯論。 [38]最低限度主義的判決是促進(jìn)民主的，因?yàn)樗鼈兛梢杂行У匾l(fā)和促進(jìn)民主的審慎商議過(guò)程，是增進(jìn)民主商議的助推器。這樣一來(lái)，司法最低限度主義和審議式民主可以實(shí)現(xiàn)融合并進(jìn)。

    3.約翰·哈特·伊利的程序主義司法審查理論

    約翰·哈特·伊利教授(John Hart Ely)是20世紀(jì)有關(guān)司法審查正當(dāng)性論戰(zhàn)者中的一位杰出代表。他出版于1980年的著作《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》受到美國(guó)學(xué)術(shù)界廣泛而持續(xù)的學(xué)術(shù)關(guān)注。在該書(shū)中，約翰·哈特·伊利教授基于對(duì)當(dāng)時(shí)（1980年代）在美國(guó)在主導(dǎo)地位的兩種司法審查理論和方法的缺陷的分析，為司法審查尋找到了一種新的理論和方法——一種程序向度的司法審查理論和方法。

    約翰·哈特·伊利教授認(rèn)為，20世紀(jì)80年代美國(guó)占主導(dǎo)地位的司法審查理論和方法有兩種：解釋主義和非解釋主義。前者是指法官必須完全忠實(shí)于憲法制定者們?cè)诰喸鞈椃〞r(shí)的思想，不能把自己的主觀價(jià)值判斷加入對(duì)憲法問(wèn)題的裁決中。后者，是指法官在對(duì)憲法問(wèn)題的裁決中可以將自己的主觀價(jià)值判斷加入到對(duì)憲法文本的解釋中，以此來(lái)重新判斷立憲者的價(jià)值追求。如何評(píng)價(jià)這兩種司法審查的理論和方法，約翰·哈特·伊利教授認(rèn)為：在當(dāng)今關(guān)于憲法問(wèn)題的辯論中，這種占主導(dǎo)地位的二分法都是錯(cuò)誤的。即，要么必須信守那些締造了至關(guān)重要的憲法條文的立法者們的思想，擯棄那些他們認(rèn)為是非法的做法；要么法院只能再次揣摩立法者的價(jià)值選擇來(lái)審查立法。雙方都竭力堅(jiān)持認(rèn)為自己的觀點(diǎn)是唯一的選擇。每一方都試圖用修辭學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)揭示對(duì)方的觀點(diǎn)不堪一擊，不可接受。不管是那種認(rèn)為任命產(chǎn)生的司法系統(tǒng)擁有對(duì)社會(huì)重大價(jià)值進(jìn)行選擇的最高權(quán)威的理論，還是那種認(rèn)為社會(huì)的價(jià)值取向應(yīng)該依照已經(jīng)經(jīng)過(guò)一個(gè)多世紀(jì)的先人的信仰的理論，最終，這兩種理論與美國(guó)社會(huì)作為制度基礎(chǔ)的民主假設(shè)都是不相調(diào)和的。 [39]

    司法審查審查，作為維護(hù)憲法的一種重要的制度設(shè)計(jì)，在美國(guó)的政治法律生活中占據(jù)舉足輕重的地位，為維護(hù)美國(guó)的憲政民主做出了巨大的貢獻(xiàn)。那種把憲法條款看作是內(nèi)容齊備的單元的解釋主義經(jīng)過(guò)以上的分析被證明是無(wú)法與憲法條款明顯的意指相一致。然而，當(dāng)我們探尋一種外在的價(jià)值資源以填充憲法的開(kāi)放體系時(shí)，不僅將導(dǎo)致法院成為法律修訂機(jī)關(guān)，而且我們也一無(wú)所獲。這兩種方法是否就是僅有的選擇呢？約翰·哈特·伊利教授在書(shū)中做出了否定的回答，他認(rèn)為對(duì)于給美國(guó)的憲法注入內(nèi)容來(lái)說(shuō)，強(qiáng)加價(jià)值并不是惟一可能的回應(yīng)。同時(shí)，他提出了一種替代的選擇——一種程序性的司法審查理論與方法，并認(rèn)為這也是Warren法院的實(shí)踐做法。Warren法院的憲法性判決與學(xué)院派熱衷的以?xún)r(jià)值作為出發(fā)點(diǎn)的方法有著深層次的顯著的結(jié)構(gòu)性差別。Warren法院許多具有爭(zhēng)議的判決，根據(jù)最平常的意義所作出的以程序來(lái)定性的判決在個(gè)人受到嚴(yán)重影響之前，關(guān)注的是刑事程序或其它關(guān)于什么樣的司法、行政程序才是正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。但在更廣泛的意義上考慮程序同樣促進(jìn)了其它判決的發(fā)展，通過(guò)這種程序，控制社會(huì)的法律得以制定。它在政治言論和結(jié)社上空前的積極參與，明顯地符合這種廣泛形態(tài)。其它法院也已承認(rèn)這種政治活動(dòng)與民主程序的適當(dāng)運(yùn)用間的聯(lián)系。Warren法院是第一個(gè)認(rèn)真按照這種聯(lián)系行動(dòng)的法院，這種聯(lián)系并不是要求法院一方要為已被確定為重要的或基本的那些個(gè)別的實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值進(jìn)行辯護(hù)，而是要求確保政治過(guò)程對(duì)那些建立于近乎平等基礎(chǔ)之上的所有觀點(diǎn)開(kāi)放。在這些過(guò)程中，這些價(jià)值能被合適地檢驗(yàn)、權(quán)衡和調(diào)節(jié)。 [40] Warren法院兩種較為廣泛的關(guān)注是，一方面疏通政治變革的渠道，另一面糾正類(lèi)似對(duì)少數(shù)群體的歧視，維護(hù)少數(shù)派的利益。與更傳統(tǒng)的學(xué)院派通常堅(jiān)持認(rèn)為的一組個(gè)別的實(shí)質(zhì)性利益或價(jià)值條款是根本的那種觀點(diǎn)形成鮮明對(duì)比的是，Warren法院追求的目標(biāo)是加寬參與代議制政府的程序與分配的進(jìn)入渠道。

    約翰·哈特·伊利教授認(rèn)為，這種程序性的司法審查方法與美國(guó)代議制的政治體制是相一致的。與憲法作為“一個(gè)持久但不斷演化的普遍價(jià)值的陳述”這一標(biāo)準(zhǔn)特征相反，對(duì)實(shí)體價(jià)值的選擇與調(diào)節(jié)，事實(shí)上幾乎全部交由政治程序去解決，而不是有限考慮憲法文本。一方面通過(guò)程序公正解決個(gè)人爭(zhēng)論；另一方面，用大致指定的顯而易見(jiàn)的程序來(lái)確保對(duì)政府程序及分配活動(dòng)的廣泛參與。 [41]這種審查方法，與其相對(duì)的價(jià)值保護(hù)方法不同，它與美國(guó)代議制民主制度的根本前提不僅不矛盾，相反是完全符合的。法院作為程序?qū)＜液妥鳛檎蔚木滞馊擞欣碛陕暦Q(chēng)比政治官員更有資格，更適合于執(zhí)行這項(xiàng)任務(wù)。這也符合美國(guó)憲法的特征，美國(guó)憲法的理念并不是為了闡述某種統(tǒng)治的意識(shí)形態(tài)，而是為解決不斷發(fā)展的政策爭(zhēng)議提供一個(gè)持久的架構(gòu)。相對(duì)于特定實(shí)體價(jià)值的識(shí)別和保護(hù)，美國(guó)憲法更致力于關(guān)心程序和結(jié)構(gòu)。作為政治憲章的憲法若想歷經(jīng)時(shí)代的變遷而服務(wù)于許多代人，就必須規(guī)定合理的程序而非合理的結(jié)果。

    與那種依靠司法強(qiáng)加“基本原則”的方法不同，這種程序性的司法審查理論和方法不僅與美國(guó)的代議制民主體制不相矛盾，而且是一種強(qiáng)化代議制的方法。它致力于監(jiān)督機(jī)制，以此使該體制能確保美國(guó)人民選舉的代表真正地履行代表的職責(zé)。同時(shí)，這一方法也賦予了法官一個(gè)顯然更適合他們的角色，以避免使他們卷入紛擾的政治實(shí)體價(jià)值的爭(zhēng)論。法院可以通過(guò)兩種方式來(lái)運(yùn)用這一程序性的司法審查理論和方法以加強(qiáng)和完善代議制民主。一是要疏通政治變革的渠道。為此，要確保人民的選舉權(quán)和言論自由權(quán)不被侵犯，保持政治和立法過(guò)程的開(kāi)放性，并置于人民的監(jiān)督之下。二是要確保少數(shù)群體的利益不被多數(shù)派隨意侵害。為此，要為少數(shù)群體的意志找到合適的代表，加強(qiáng)對(duì)立法動(dòng)機(jī)和“可疑分類(lèi)”的審查。在疏通政治變革的渠道和保護(hù)少數(shù)群體利益方面，法院應(yīng)采取積極行動(dòng)的姿態(tài)，秉持守護(hù)民主和人權(quán)的憲法精神對(duì)憲法做出衡平、妥適的解釋。

    四、啟示與展望：中國(guó)違憲審查制度的構(gòu)建

    憲法是對(duì)國(guó)家基本價(jià)值和公認(rèn)原則進(jìn)行捍衛(wèi)的基本法。憲法對(duì)立法的限制是有限政府的一種訴求方式，而不是對(duì)立法權(quán)力的事無(wú)巨細(xì)的限制和對(duì)立法自由裁量權(quán)的剝奪。作為社會(huì)的基本章程，它用簡(jiǎn)明而又意義深遠(yuǎn)的文本語(yǔ)言架構(gòu)起政府的原則體系和制度模式。憲法表達(dá)了人們對(duì)歷史、傳統(tǒng)和共識(shí)的尊重。當(dāng)然，在任何傳統(tǒng)和共識(shí)的限制范圍內(nèi)，憲法仍然保留著某種不可避免的彈性空間，包括在促進(jìn)憲法精神和共識(shí)具體落實(shí)過(guò)程中，賦予司法部門(mén)適用和解釋?xiě)椃ㄖ鲗?dǎo)作用的機(jī)制選擇。這也是憲法必然要面臨的挑戰(zhàn)，因?yàn)閼椃o(wú)法實(shí)施自身，而憲法的各種實(shí)施主體間必須要有一個(gè)權(quán)威者來(lái)協(xié)調(diào)分歧，以維持憲政秩序和自由民主?，F(xiàn)代憲法下的司法審查對(duì)民主權(quán)力濫用的制約在美國(guó)實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)有效性強(qiáng)化了該制度的生命力，它表明這一制度在憲政民主國(guó)家具有一定程度的普適性，可以在更廣闊的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)制度化，也值得以建設(shè)憲政民主體制為目標(biāo)的國(guó)家的借鑒和學(xué)習(xí)。當(dāng)然，一國(guó)的違憲審查機(jī)制必須融入它的整個(gè)憲政體制下來(lái)考量和設(shè)計(jì)，以使其憲法功能得到正當(dāng)而富有成效的實(shí)現(xiàn)。

    通過(guò)對(duì)美國(guó)司法審查的整個(gè)發(fā)展歷程的考察，我們可以看出，違憲審查機(jī)制的構(gòu)建并不是一蹴而就的，而是在一定的政治、社會(huì)、文化和歷史條件逐漸生成的，是一個(gè)呈現(xiàn)階段性、漸進(jìn)性的系統(tǒng)工程。而且，憲政機(jī)制不僅僅是人為構(gòu)建的結(jié)果，一定時(shí)空條件下的社會(huì)需求也是重要的促成因素。美國(guó)民眾對(duì)馬歇爾創(chuàng)立的違憲審查機(jī)制的支持深刻地反映了這一點(diǎn)。而該種機(jī)制要長(zhǎng)久地發(fā)揮作用，必須恰當(dāng)?shù)厝谌胍粐?guó)的憲政觀念和體制，尤其是民主政治體制。以下從憲政觀念和民主政治體制兩個(gè)方面來(lái)反觀和展望中國(guó)的違憲審查制度構(gòu)建。

    （一）憲政觀念

    一種制度要確立并得到長(zhǎng)久的維持，就必須有相應(yīng)觀念的支撐。中國(guó)要構(gòu)建違憲審查制度，就必須具備相應(yīng)的憲政觀念。從邏輯上講，構(gòu)建違憲審查制度，必須確立憲法常規(guī)實(shí)施的憲政觀念。因?yàn)?，違憲審查就是通過(guò)解釋和實(shí)施憲法，來(lái)統(tǒng)合一國(guó)的憲政秩序并保障人民的基本人權(quán)和自由。憲法必須走出政治宣言書(shū)的樊籬，成為一國(guó)具有實(shí)效性的最高法律。

    “依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”是我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定的基本治國(guó)方略。依法治國(guó)的本質(zhì)和核心要求是依憲治國(guó)，實(shí)行法治，必須實(shí)行憲政。確立憲法至上的觀念，樹(shù)立憲法的最高權(quán)威，使憲法得到有效實(shí)施，是法治國(guó)家的題中應(yīng)有之義。隨著整個(gè)國(guó)家法治觀念的逐步增強(qiáng)，憲法在建設(shè)法治國(guó)家中的重要地位得到了充分的肯定。憲法至上的觀念在我國(guó)逐步確立，公民的憲法權(quán)利意識(shí)也在逐漸加強(qiáng)。憲法作為國(guó)家的根本大法，就是通過(guò)規(guī)定國(guó)家權(quán)力的界限和組織方式，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)人民權(quán)利的制度化保障。約束政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利，是憲法的核心問(wèn)題。公民憲法權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)也對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大的影響。一些公民以憲法權(quán)利受到侵害為由提出的訴訟案件在逐漸增多，這一方面說(shuō)明我國(guó)公民的憲法權(quán)利意識(shí)逐漸增強(qiáng)，另一方面也表明了我國(guó)憲政實(shí)踐的巨大進(jìn)步。

    憲政秩序的實(shí)現(xiàn)不僅在于憲法的完善，更在于憲法的有效實(shí)施。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的權(quán)利意識(shí)和法治觀念逐漸增強(qiáng)，憲法也必將從高高在上的“神壇”進(jìn)入公民的日常生活，真正發(fā)揮其根本大法的應(yīng)有的作用。憲法是國(guó)家的根本大法，在所有的法律規(guī)范中應(yīng)當(dāng)處于最高位階，具有最高的法律效力，有著最高的約束力和強(qiáng)制力，任何普通法律、法規(guī)都不能與憲法的意志和精神相違背，憲法是國(guó)家所有機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和全體公民的最高行為準(zhǔn)則。憲法的這些根本性與權(quán)威性，在憲法條文中均有所體現(xiàn)。法律真正的權(quán)威性與至上性不能停留在字面上，只有讓其運(yùn)作起來(lái)，法律的權(quán)威至上性才能真正讓廣大人民群眾體會(huì)到。當(dāng)主體權(quán)利受到不法侵害以后，通過(guò)具體法律不能獲得救濟(jì)，通過(guò)憲法的最終追訴獲得了救濟(jì)，此時(shí)憲法的最高性和神圣性方能真正得到彰顯， [42]并真正被公民認(rèn)可。因此，樹(shù)立憲法的最高權(quán)威，使它在國(guó)家法治建設(shè)實(shí)踐中真正處于最高地位，就應(yīng)該讓?xiě)椃ǖ玫匠Ｒ?guī)的有效實(shí)施。如果憲法的最高法律效力得不到肯認(rèn)和貫徹實(shí)施，那么憲法的至上權(quán)威將無(wú)從體現(xiàn)，優(yōu)良的憲政秩序就不從建立，民主、法治與人權(quán)將會(huì)受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

    隨著改革開(kāi)放的不斷深入和國(guó)家政治法律文明的不斷演進(jìn)，人們正從更深層次的制度需求以及更廣闊和長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展前景，呼喚著在中國(guó)建立、健全具有實(shí)質(zhì)意義的違憲審查制度，來(lái)促進(jìn)憲政秩序的實(shí)現(xiàn)。近年來(lái)，現(xiàn)實(shí)生活中憲法性案事例的不斷涌現(xiàn)，深刻地折射出這一社會(huì)需求和發(fā)展趨勢(shì)。

    （二）民主政治體制

    憲法要得以有效實(shí)施，必須有健全的憲法實(shí)施監(jiān)督保障制度。我國(guó)現(xiàn)行的憲法實(shí)施監(jiān)督保障制度屬于代表機(jī)關(guān)監(jiān)督保障體制。根據(jù)現(xiàn)行憲法第62條、67條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)是行使憲法實(shí)施監(jiān)督保障職權(quán)的最高法定機(jī)關(guān)。同時(shí)，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》第37條的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)各專(zhuān)門(mén)委員會(huì)在最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使監(jiān)督憲法實(shí)施的過(guò)程中也發(fā)揮一定的作用。由此可以看出，我國(guó)的憲法監(jiān)督保障是由三個(gè)層次的主體有機(jī)結(jié)合、各司其職、統(tǒng)一行使憲法監(jiān)督權(quán)的結(jié)構(gòu)。與前幾部憲法相比，現(xiàn)行憲法實(shí)施的監(jiān)督保障制度無(wú)疑具有重大的歷史進(jìn)步性。這種結(jié)構(gòu)可以充分利用全國(guó)人大在憲法監(jiān)督方面的權(quán)威性、全國(guó)人大常委會(huì)在憲法監(jiān)督方面的專(zhuān)業(yè)性以及專(zhuān)門(mén)委員會(huì)在憲法監(jiān)督方面的輔助性。然而，現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度在理論和實(shí)踐上也存在較大的缺陷。從實(shí)踐上看，憲法監(jiān)督是一項(xiàng)專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的工作，客觀上要求有一個(gè)專(zhuān)門(mén)的機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作。但我國(guó)全國(guó)人大及其常委會(huì)是全權(quán)性的國(guó)家機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著多種管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的職能?，F(xiàn)行憲法第62條賦予全國(guó)人大15項(xiàng)職能，第67條賦予全國(guó)人大常委會(huì)21項(xiàng)職能，監(jiān)督憲法的實(shí)施只是最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)眾多職能中的一項(xiàng)，這樣就很難保證憲法監(jiān)督的效果。而且，全國(guó)人大及其常委會(huì)的會(huì)期制度也難以保證憲法監(jiān)督的連續(xù)性。全國(guó)人大每年舉行一次例會(huì)，每次會(huì)期僅半月左右，全國(guó)人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開(kāi)一次會(huì)議，每次會(huì)議的會(huì)期也不長(zhǎng)，而完善有效的憲法監(jiān)督保障制度要求違憲問(wèn)題能得到及時(shí)有效的處理。從理論上看，由立法機(jī)關(guān)自己監(jiān)督自己也不符合法治的基本原理。依據(jù)法治原則，任何人都不能做裁決自己?jiǎn)栴}的法官。我國(guó)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度，由立法機(jī)關(guān)自己來(lái)裁決自己通過(guò)的法律是否違反憲法，這在理論上存在很大的缺陷。一方面，立法機(jī)關(guān)很難發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)誤；另一方面，即使立法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了自己的錯(cuò)誤，也未必會(huì)主動(dòng)承認(rèn)，因?yàn)檫@涉及到自己的權(quán)威與尊嚴(yán)，也涉及到自己以后履行職責(zé)的效能。這也是現(xiàn)行憲法監(jiān)督效果不太理想的一個(gè)重要原因。 [43]

    基于以上分析，中國(guó)現(xiàn)行憲法實(shí)施監(jiān)督保障制度的完善，需要建立專(zhuān)門(mén)的違憲審查機(jī)關(guān)和健全的違憲審查機(jī)制，因?yàn)檫@是監(jiān)督、保障憲法實(shí)施的一個(gè)最具實(shí)效性的機(jī)制。由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)來(lái)從事憲法監(jiān)督工作也是國(guó)際上憲法監(jiān)督制度的發(fā)展趨勢(shì)。二戰(zhàn)以后，不少?lài)?guó)家為了有效地維護(hù)其憲政秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機(jī)關(guān)審查模式，它使得憲法爭(zhēng)議處理從立法機(jī)關(guān)的眾多職能中分離出來(lái)，從而得到及時(shí)有效的處理。當(dāng)然，任何一項(xiàng)社會(huì)制度的構(gòu)筑，都必須從該國(guó)的政治體制、經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)、民眾素質(zhì)等現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)。綜觀世界上的成熟憲政國(guó)家，均是根據(jù)本國(guó)的國(guó)情來(lái)選擇適合本國(guó)的憲法實(shí)施監(jiān)督保障制度的，如以美國(guó)為代表的普通法院司法審查審查模式，以德國(guó)為代表的憲法法院違憲審查模式和法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)違憲審查模式等。構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的憲法實(shí)施監(jiān)督保障制度，既要借鑒國(guó)際上先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，又要考慮到中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情。中國(guó)的違憲審查機(jī)制必須植根于其賴(lài)以生成的政治社會(huì)土壤，必須融入其休戚與共的民主政治體制。

    根據(jù)現(xiàn)行憲法，我國(guó)的根本政治制度是人民代表大會(huì)制度，其組織原則是“民主集中制”。人民代表大會(huì)制度的根本原則就是國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民當(dāng)家作主。人民代表大會(huì)在國(guó)家權(quán)力體系中具有至上性，但是它并不是“議行合一”的。在我國(guó)的政權(quán)組織體系方面，“議”和“行”明顯是分開(kāi)的。為此，憲法從制度上專(zhuān)門(mén)規(guī)定常設(shè)立法機(jī)關(guān)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的組成人員不能同時(shí)兼任國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)職務(wù)，立法機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作人員在構(gòu)成上是分開(kāi)的，不再是兩套班子一套人馬。憲法作出這樣的規(guī)定，目的就是要確保人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作為常設(shè)立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)不被改變，能夠?qū)ｉT(mén)從事立法和法律的監(jiān)督工作，不再直接執(zhí)行法律，不再直接地具體地從事行政管理，不再出現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)同時(shí)兼職的情況，做到兩套班子兩套人馬，各負(fù)其責(zé)，避免權(quán)力交叉重復(fù)使用，使“議”和“行”真正地分開(kāi)，保證人民代表大會(huì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)威性不受侵犯。而由人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)組織和產(chǎn)生的其他國(guó)家執(zhí)行機(jī)關(guān)則專(zhuān)門(mén)從事法律的執(zhí)行，從事具體的管理活動(dòng)。它們?cè)谝婪ㄐ惺剐姓?、司法職?quán)的時(shí)候，國(guó)家立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)隨意對(duì)它們進(jìn)行干涉，也不能越俎代庖，代替它們行使職權(quán)，從而保持一種相對(duì)的獨(dú)立性。 [44]不論是各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，還是各級(jí)國(guó)家執(zhí)行機(jī)關(guān)，它們各自的職權(quán)活動(dòng)范圍在憲法和法律中都有明確的規(guī)定，各自依法行使權(quán)力，避免了“議”和“行”不分，職能不清。

    人民代表大會(huì)權(quán)力的至上性并不代表它是行使國(guó)家權(quán)力的唯一機(jī)關(guān)，也不代表它將所有的國(guó)家權(quán)力集于一身，我國(guó)人民代表大會(huì)制度的權(quán)力配置中也存在權(quán)力分立機(jī)制。因?yàn)?，根?jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，人民代表大會(huì)雖然是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，但憲法并沒(méi)有將議事權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)集中于人民代表大會(huì)，而是規(guī)定由人民代表大會(huì)及其常委會(huì)行使議事權(quán)、人民政府行使行政權(quán)、人民法院和人民檢察院分別行使審判權(quán)和檢察權(quán)；雖然人民政府、人民法院和人民檢察院分別由同級(jí)人民代表大會(huì)產(chǎn)生、并對(duì)其負(fù)責(zé)和報(bào)告工作，縣級(jí)以上各級(jí)人大常委會(huì)也享有對(duì)本級(jí)人民政府、人民法院和人民檢察院的監(jiān)督權(quán)，但人民代表大會(huì)及其常委會(huì)都不能代替人民政府行使行政權(quán)、直接從事國(guó)家的行政管理活動(dòng)，也不能直接辦理具體案件、代替人民法院的審判工作和人民檢察院的檢察工作。因此，我國(guó)的人民代表大會(huì)制度不是所謂的“議行合一”體制，而是議行分離、由一府兩院分別行使行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)并對(duì)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)的四權(quán)分立和制約體制。 [45]“在我國(guó)憲法和法律中，分權(quán)是一個(gè)確定不移的事實(shí)。我國(guó)憲法第三章對(duì)各級(jí)各類(lèi)國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)都做了原則性劃分或分配，這種劃分或分配當(dāng)然就是分權(quán)。我國(guó)許多法律，其內(nèi)容和制定目的，在不同程度上也都是分權(quán)。各種國(guó)家機(jī)關(guān)組織法中關(guān)于職權(quán)或權(quán)限劃分的條款，關(guān)于民族區(qū)域自治和特別行政區(qū)制度的立法中關(guān)于中央與相應(yīng)的地方之間，不同地方國(guó)家機(jī)關(guān)之間權(quán)力、權(quán)限或職權(quán)劃分的條款，民事、刑事和行政訴訟法中關(guān)于管轄權(quán)劃分的條款，以及前不久通過(guò)的立法法的主要條款，都是分權(quán)的實(shí)例。” [46]

    根據(jù)現(xiàn)行憲法，全國(guó)人民代表大會(huì)具有雙重的主體地位：一方面，它是“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”，另一方面它是“國(guó)家立法機(jī)關(guān)”，行使國(guó)家立法權(quán)。從憲法規(guī)范的內(nèi)在邏輯以及人民代表大會(huì)制度的應(yīng)有內(nèi)涵來(lái)看，其“雙重的主體地位”是彼此聯(lián)系和區(qū)別的。全國(guó)人大作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”的地位乃是其作為行使國(guó)家立法權(quán)的“國(guó)家立法機(jī)關(guān)”的依據(jù)和前提，前者地位高于后者。作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”，全國(guó)人大在邏輯上享有修憲權(quán)、憲法監(jiān)督權(quán)或違憲審查權(quán)；但作為“國(guó)家立法機(jī)關(guān)”，其所擁有的國(guó)家立法權(quán)中自然并不包括立憲權(quán)，甚至不包括修憲權(quán)，而只包括普通立法權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行政治體制中，全國(guó)人大的憲政地位是至高無(wú)上的，然而作為立法機(jī)關(guān)，全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為，則存在著是否符合中國(guó)憲法的理論問(wèn)題。 [47]同時(shí)，由于我國(guó)的人民代表大會(huì)制度實(shí)行的是民主集中制，而不是“議行合一”，國(guó)家權(quán)力的配置中存在分立機(jī)制，所以行政機(jī)關(guān)的行政行為也存在著因違憲而被審查的可能性和正當(dāng)性。這兩個(gè)方面的因素決定，中國(guó)的現(xiàn)行民主政治體制預(yù)留了建立專(zhuān)門(mén)違憲審查機(jī)關(guān)和制度的體制空間，恰當(dāng)?shù)倪`憲審查體制可以與我國(guó)的民主政治體制融合并進(jìn)，從而使憲法得到有效實(shí)施，最終促成中國(guó)優(yōu)良憲政秩序的確立和穩(wěn)健運(yùn)行。

    如美國(guó)的司法審查歷程所示，違憲審查制度的設(shè)計(jì)并不是一勞永逸的人為構(gòu)建物，它與民主政治體制的協(xié)調(diào)與融合是一種在實(shí)踐中不斷完善的過(guò)程。中國(guó)完全可以在遵循基本民主政治體制預(yù)設(shè)的前提下，建構(gòu)具有自己特色的違憲審查制度模式。與我國(guó)的人民代表大會(huì)制度相適應(yīng)，在全國(guó)人大內(nèi)部設(shè)立負(fù)責(zé)違憲審查的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)將是現(xiàn)階段我國(guó)建構(gòu)違憲審查制度的較優(yōu)選擇。因?yàn)檫@一機(jī)構(gòu)的審查可以理解為作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”的全國(guó)人大去審查作為“國(guó)家立法機(jī)關(guān)”的全國(guó)人大的立法和從屬于作為“國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)”的全國(guó)人大的行政機(jī)關(guān)的行政行為。 [48]在該制度運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)的漸進(jìn)積累和國(guó)家政治法律體制的逐步完善中，這一機(jī)構(gòu)可以向更加獨(dú)立、健全的方向發(fā)展。因?yàn)?，現(xiàn)代憲政下的民主主要是一種審議式民主，任何國(guó)家機(jī)關(guān)包括代議機(jī)關(guān)的權(quán)力都是有限的，各種國(guó)家機(jī)關(guān)需要在憲法的規(guī)制下溝通、商議、協(xié)調(diào)與制衡，來(lái)保障每個(gè)社會(huì)成員的基本人權(quán)和自由。

【作者簡(jiǎn)介】
王從峰，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)2009級(jí)博士研究生。

【注釋】
[1] [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第13頁(yè)。
[2] William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，4vols；facsimile of the 1st ed.，(Chicago：University of Chicago Press，1979)，1：91.轉(zhuǎn)引自 [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁(yè)。
[3] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第23頁(yè)以下。
[4] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第30頁(yè)以下。
[5] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第47頁(yè)以下。
[6] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第67頁(yè)以下。
[7] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第101頁(yè)以下。
[8] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第111頁(yè)以下。
[9] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第113頁(yè)以下。
[10] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第164頁(yè)以下。
[11] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第174頁(yè)以下。
[12] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第184頁(yè)以下。
[13] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第186頁(yè)以下。
[14] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第190頁(yè)以下。
[15] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第205頁(yè)以下。
[16] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第206頁(yè)。
[17] 參見(jiàn) [美]西爾維亞·斯諾維斯著：《司法審查與憲法》，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第193頁(yè)以下。
[18] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第13頁(yè)。
[19] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第15頁(yè)。
[20] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第17頁(yè)。
[21] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第18頁(yè)。
[22] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第20頁(yè)。
[23] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第26頁(yè)。
[24] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第28頁(yè)。
[25] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第27頁(yè)。
[26] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第221頁(yè)。
[27] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第2601頁(yè)以下。
[28] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第266頁(yè)。
[29] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第285頁(yè)。
[30] 參見(jiàn)亞歷山大·M．比克爾著，《最小危險(xiǎn)部門(mén)——政治法庭上的最高法院》（第二版），姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第273頁(yè)以下。
[31] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第22頁(yè)。
[32] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第23頁(yè)以下。
[33] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第15頁(yè)以下。
[34] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第12頁(yè)以下。
[35] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第39頁(yè)。
[36] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第314頁(yè)以下。
[37] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第317頁(yè)。
[38] 參見(jiàn)凱斯·R．桑斯坦著：《就事論事——美國(guó)最高法院的司法最低限度主義》，泮偉江、周武譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第41頁(yè)。
[39] 參見(jiàn) [美]約翰·哈特·伊利著：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，法律出版社2003年版，第1頁(yè)。
[40] 參見(jiàn) [美]約翰·哈特·伊利著：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，法律出版社2003年版，第74頁(yè)。
[41] 參見(jiàn) [美]約翰·哈特·伊利著：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運(yùn)譯，法律出版社2003年版，第88頁(yè)。
[42] 參見(jiàn)劉旺洪：《國(guó)家與社會(huì):現(xiàn)代法治的基本理論》，黑龍江人民出版社2004年版，第463頁(yè)。
[43] 楊永林：《略論中國(guó)憲法監(jiān)督制度的改革》，《嘉應(yīng)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2000年10月第18卷 第5期。
[44] 參見(jiàn)張維克：《是議行合一，還是民主集中制？――論人民代表大會(huì)制度的組織原則》，《理論導(dǎo)刊》2001年第1期。
[45] 參見(jiàn)魏宏：《論我國(guó)人民代表大會(huì)制度下的分權(quán)體制——兼論我國(guó)人民代表大會(huì)制度的完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第3期。
[46] 童之偉：《“議行合一”說(shuō)不宜繼續(xù)沿用》，載《法學(xué)研究》2000年第6期。
[47] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第341-342頁(yè)。
[48] 參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第342頁(yè)。