【摘要】我國《反壟斷法》實(shí)施的第一起案件是以國家質(zhì)檢總局為被告的行政壟斷案。盡管該案被一審法院拒絕受理，但該案對(duì)推進(jìn)政府依法行政的作用不可忽視。本案中，國家質(zhì)檢總局以監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量為名所進(jìn)行的一系列干預(yù)市場(chǎng)的行為，僅有組織法上的依據(jù)而無行為法上的授權(quán)，違反了依法行政原則，構(gòu)成行政壟斷行為。而行政壟斷的本質(zhì)是行政違法行為，屬于行政法規(guī)制的范圍，因此，行政相對(duì)人或利益相關(guān)者可依據(jù)行政法的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。
【關(guān)鍵詞】行政壟斷；依法行政原則；正當(dāng)法律程序
【寫作年份】2008年


【正文】

2008年8月1日，我國《反壟斷法》實(shí)施的第一天，北京四家防偽企業(yè)，將國家質(zhì)檢總局訴至北京市第一中級(jí)人民法院。四家防偽企業(yè)在訴狀中稱，從2005年4月開始，國家質(zhì)檢總局不斷推廣電子監(jiān)管網(wǎng)。截至目前，國家質(zhì)檢總局單獨(dú)或聯(lián)合其他國家機(jī)關(guān)掛名，發(fā)布了近百個(gè)文件，督促各地企業(yè)將產(chǎn)品賦碼加入電子監(jiān)管網(wǎng)。2007年12月，國家質(zhì)檢總局發(fā)布了《關(guān)于貫徹〈國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定〉實(shí)施產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管的通知》，要求從2008年7月1日起，食品、家用電器、人造板、電線電纜、農(nóng)資、燃?xì)庥镁摺趧?dòng)防護(hù)用品、電熱毯、化妝品9大類69種產(chǎn)品要加貼電子監(jiān)管碼才能生產(chǎn)和銷售。即改“推廣”為“強(qiáng)制推行”。而且，經(jīng)營電子監(jiān)管網(wǎng)業(yè)務(wù)的是由國家質(zhì)檢總局指定并由其占有30%股份的一家名為“中信國檢信息技術(shù)有限公司”（以下簡稱中信國檢）的企業(yè)經(jīng)營。所有入網(wǎng)企業(yè)均需繳納每年600元的數(shù)據(jù)維護(hù)費(fèi)；消費(fèi)者查詢需支付查詢信息費(fèi)和電話費(fèi)。{1}四家原告企業(yè)認(rèn)為：“一方面，國家質(zhì)檢總局強(qiáng)制推行電子監(jiān)管網(wǎng)業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害了防偽行業(yè)各企業(yè)參與市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利；另一方面，極大地增加了生產(chǎn)企業(yè)和消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，且加印監(jiān)管碼的做法對(duì)食品安全幾乎起不到作用，根本沒涉及生產(chǎn)過程的質(zhì)量安全控制。”{2}因?yàn)檎疀]有通過法定程序進(jìn)行招標(biāo)、選擇企業(yè)代理，這實(shí)際上確立了電子監(jiān)管網(wǎng)的經(jīng)營者——中信國檢的壟斷地位。據(jù)此，四家企業(yè)認(rèn)為，國家質(zhì)檢總局的行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》中“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力”的相關(guān)條款，涉嫌行政壟斷。他們請(qǐng)求法院判決國家質(zhì)檢總局強(qiáng)制推行電子監(jiān)管網(wǎng)的行政行為違法，并判令國家質(zhì)檢總局立即停止違法行為，同時(shí)消除其行為給企業(yè)造成的影響。{3}

9月4日，北京市第一中級(jí)人民法院終于向原告的律師送達(dá)書面裁定。法院認(rèn)為，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)提出，本案起訴人所訴超過法定起訴期限，因此對(duì)四家公司的起訴做出了“本院不予受理”的裁定。{3}

目前，針對(duì)該案尚無進(jìn)一步的報(bào)道。但因該案發(fā)生在《反壟斷法》實(shí)施的當(dāng)天，而且被告作為國務(wù)院的直屬部門，“身份顯赫”，從而被多家媒體冠以“中國反壟斷法第一案”的稱號(hào)相繼報(bào)道。無論此案勝敗如何，其在加強(qiáng)行政監(jiān)督，促進(jìn)政府依法行政方面所起的作用不可忽視。而由此案引發(fā)的一系列行政法問題，如國家質(zhì)檢總局的行為是否構(gòu)成行政壟斷、北京市第一中級(jí)人民法院的裁定是否合法等，卻值得學(xué)者們思考。下面，筆者試圖拋磚引玉地對(duì)此案作一簡要分析。

一、“行政壟斷”與《反壟斷法》

“行政壟斷”這一概念在學(xué)術(shù)上久已存在，但并非法律術(shù)語。無論剛剛實(shí)施的《反壟斷法》還是早在1993年頒行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，都沒有明確使用這一概念。但兩部法律都對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力干預(yù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的行為有明確的禁止性規(guī)定。其中《反壟斷法》設(shè)專章（第五章）對(duì)“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”的行為進(jìn)行了列舉性規(guī)定。通說認(rèn)為，“行政壟斷”是行政主體濫用行政權(quán)力限制、排除市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、損害市場(chǎng)公平的一種違法行為?？梢哉f，反行政性壟斷是“轉(zhuǎn)型國家特有的現(xiàn)象”，原因在于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，政府都存在著“濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的慣性”{4}。在我國，因市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育尚不成熟，經(jīng)濟(jì)性壟斷并不明顯，而行政性壟斷則是主要的壟斷方式。這與素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的歐盟等西方國家的反壟斷法有著明顯的區(qū)別。西方國家的反壟斷法之所以具有“經(jīng)濟(jì)憲法”的地位，并不是因?yàn)樗哂腥缤粋€(gè)國家“憲法”一樣高的法律效力，而主要是因?yàn)槠渚S護(hù)的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行機(jī)制——競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，保障的是市場(chǎng)主體的基本權(quán)利——競(jìng)爭(zhēng)自由。“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本特點(diǎn)是自由的市場(chǎng)主體從事自由的商業(yè)活動(dòng)，這集中表現(xiàn)在市場(chǎng)主體的競(jìng)爭(zhēng)自由。反壟斷法的基本功能就是限制私人企業(yè)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制，保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)體制。因此，具有了與憲法相似的基礎(chǔ)性價(jià)值。”{5}P3需要指出的是，西方國家的反壟斷法是針對(duì)經(jīng)濟(jì)性壟斷而言的，其價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)往往以經(jīng)濟(jì)效率為衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，也輔以社會(huì)公共利益等方面的倫理價(jià)值的判斷。

在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界，關(guān)于反壟斷法的理論基礎(chǔ)存在兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法限制企業(yè)兼并，對(duì)企業(yè)的效率會(huì)產(chǎn)生不利影響，因而主張應(yīng)弱化兼并立法。他們認(rèn)為小企業(yè)效率比大企業(yè)要低，如果不允許兼并，就是促進(jìn)低效率存在，因?yàn)榇笃髽I(yè)可以降低成本，增加競(jìng)爭(zhēng)能力。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，兼并行為形成規(guī)模龐大的企業(yè)，大企業(yè)會(huì)產(chǎn)生低效率，因而應(yīng)強(qiáng)化兼并立法。{6}P524理論上的分歧導(dǎo)致不同時(shí)期的政府在反壟斷執(zhí)法方面采取不同的措施。有時(shí)會(huì)嚴(yán)格控制企業(yè)兼并行為，有時(shí)又有所放松，只要發(fā)現(xiàn)兼并給整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)帶來了一系列不利影響時(shí)，便采取嚴(yán)格的反壟斷法措施。但如果經(jīng)濟(jì)處于滯脹局面時(shí)，政府又采取對(duì)私人企業(yè)放松管制的政策，積極支持企業(yè)兼并行為。可見，在西方國家，反壟斷執(zhí)法措施往往與政府所關(guān)注的經(jīng)濟(jì)效率問題相聯(lián)系，以促進(jìn)本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的。但是反壟斷法作為一部法律，除了以效率為判斷標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)考慮公平、正義等價(jià)值性標(biāo)準(zhǔn)。在美國，反壟斷法自謝爾曼開創(chuàng)以來，雖然經(jīng)歷過一個(gè)多世紀(jì)，并通過數(shù)次修改，但是在制定和修改這些立法時(shí)，都自始至終地遵循著一條審判原則，即“理性原則(TheRuleofReason)”。其主要涵義是，企業(yè)兼并是否構(gòu)成違法，應(yīng)該依據(jù)企業(yè)的目的和手段以及行為后果來判斷，企業(yè)兼并是否有操縱市場(chǎng)壟斷的意圖和目的，兼并的后果是否排斥競(jìng)爭(zhēng)，形成壟斷勢(shì)力。“凡是對(duì)公眾有害或限制了私人權(quán)利的”，都是不合理的，也就是說，凡是既有壟斷意圖，又有形成削弱競(jìng)爭(zhēng)的后果，對(duì)公眾產(chǎn)生危害的兼并行為即構(gòu)成違法。{6}P528我國的《反壟斷法》始終貫穿著公平、正義和效率的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。其立法目的是“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”（第1條）。針對(duì)企業(yè)兼并行為，我國《反壟斷法》允許“經(jīng)營者可以通過公平競(jìng)爭(zhēng)、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力”（第5條）。但是，“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)做出禁止經(jīng)營者集中的決定”（第28條）?？梢?，在反經(jīng)濟(jì)性壟斷方面，我國法律與西方的反壟斷法一樣，允許企業(yè)兼并，但這種兼并不能排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成阻礙。“但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以做出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定”（第28條）。也就是說，兼并行為即使不利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但符合社會(huì)公共利益的需要，也是合法的行為。這一點(diǎn)同上文所述的西方國家的政府對(duì)待反壟斷法的政策方面有異曲同工之妙。

但是行政壟斷不同于經(jīng)濟(jì)性壟斷。行政壟斷是行政主體違反依法行政原則，為了本部門的利益，或“違法地圖利他人”，而利用公權(quán)力的威力，人為地割裂市場(chǎng)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)的違法行政行為。它不僅阻礙了統(tǒng)一、開放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的市場(chǎng)體系的形成，阻礙國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，降低企業(yè)的效率，還侵害了其他市場(chǎng)主體和消費(fèi)者的權(quán)利，損害政府的威信，造成社會(huì)的不公平。嚴(yán)格意義上說，行政壟斷的本質(zhì)就是行政腐敗。如果說，經(jīng)濟(jì)性壟斷在提高經(jīng)濟(jì)效率或促進(jìn)技術(shù)發(fā)展、維護(hù)社會(huì)公共利益等方面還有可取之處的話，而行政性壟斷無論如何都難以找到其存在的正當(dāng)性依據(jù)。誠然，行政監(jiān)管部門在自己所管轄的領(lǐng)域行使行政權(quán)力，是政府職能的需要，但必須遵守依法行政原則。雖然，依法行政原則并非要求行政機(jī)關(guān)無一遺漏地按照法律的明文規(guī)定辦事，因?yàn)榉刹豢赡茉敱M地、無一遺漏地規(guī)定出人們的行為標(biāo)準(zhǔn)以及順應(yīng)市場(chǎng)的千變?nèi)f化的規(guī)則，這就要求行政機(jī)關(guān)在一定限度內(nèi)行使自由裁量權(quán)。但這種自由裁量權(quán)的行使必須符合公共利益，符合法律所追求的目的價(jià)值。如果行政機(jī)關(guān)超越了裁量權(quán)的界限，或者形式上在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)而實(shí)質(zhì)上追求不正當(dāng)?shù)哪康?，就是裁量?quán)的濫用，屬于違法行政行為。{7}況且，多數(shù)行政壟斷行為并非是無法可依，而是有法不依、有令不遵的知法違法的行政權(quán)力濫用行為。因此，行政壟斷雖然被我國《反壟斷法》所吸納，但由于其是行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的違法行政行為，其本質(zhì)仍屬于行政法所規(guī)制的領(lǐng)域，受行政法的調(diào)整?；诖?，《反壟斷法》第51條第2款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這種立法安排無疑是有意義的。

二、國家質(zhì)檢總局行為分析

通過上述分析可知，國家質(zhì)檢總局的行為是否構(gòu)成行政壟斷，還需要放在行政法的視野域內(nèi)考察，依據(jù)行政法的實(shí)體性原則和程序性原則總體考量。

（一）國家質(zhì)檢總局強(qiáng)制推行電子監(jiān)管網(wǎng)行為的正當(dāng)性分析

按照國務(wù)院行政機(jī)構(gòu)的職能劃分，國家質(zhì)檢總局負(fù)責(zé)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督與管理工作，擁有檢驗(yàn)檢疫及執(zhí)法打假等項(xiàng)職權(quán)。國家質(zhì)檢總局推進(jìn)電子監(jiān)管網(wǎng)是加強(qiáng)食品監(jiān)管以及確保產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全的工作措施。通過對(duì)產(chǎn)品賦碼銷售，可以對(duì)產(chǎn)品全程追蹤，繼之明確地追究產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任。這一點(diǎn)無疑具有進(jìn)步意義，符合社會(huì)公共利益的要求。雖然，四家企業(yè)認(rèn)為，加印監(jiān)管碼的做法對(duì)食品安全“幾乎”起不到作用，這里的“幾乎”表明，他們并沒有徹底否認(rèn)電子監(jiān)管碼的作用，而且，也不能證明這一措施本身不能發(fā)揮“加強(qiáng)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量全過程監(jiān)管而建立的產(chǎn)品質(zhì)量追溯平臺(tái)”的作用。實(shí)際上，通過對(duì)產(chǎn)品賦碼銷售，消費(fèi)者可以通過手機(jī)查詢?cè)摦a(chǎn)品的真實(shí)出處，使消費(fèi)者的知情權(quán)得到更大程度的滿足。同時(shí)，由于產(chǎn)品責(zé)任明確，從而可以促使企業(yè)更加自律，提高產(chǎn)品質(zhì)量，從而使社會(huì)整體利益得到提高。因此，國家質(zhì)檢總局推行電子監(jiān)管網(wǎng)的初衷可以認(rèn)為具有一定的正當(dāng)性，而且就監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量而言，屬于國家質(zhì)檢總局的管轄范圍，從組織法上而言具有合法性。然而，針對(duì)本案“強(qiáng)制推行”電子監(jiān)管網(wǎng)的行為，僅有組織法上的規(guī)范依據(jù)恐怕是不夠的，因?yàn)樗婕暗浇?jīng)濟(jì)規(guī)制的問題，還需要有行為法上的根據(jù)。國家質(zhì)檢總局起初的“推廣”行為在行政法上屬于行政指導(dǎo)，行政指導(dǎo)是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理的目的而引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取某種行為的一種非職權(quán)行為，它對(duì)于行政相對(duì)人沒有直接的強(qiáng)制力，因而一般不需要法律根據(jù)。[1]行政相對(duì)人可以選擇接受也可以拒絕。但是，國家質(zhì)檢總局此后的“強(qiáng)制推行”電子監(jiān)管網(wǎng)，已經(jīng)從行政指導(dǎo)質(zhì)變?yōu)樾姓袨?。而根?jù)依法行政原理的侵害保留原則，即并非行政的所有活動(dòng)都需要法律根據(jù)，而是只有行政的一定領(lǐng)域，即侵害私人的自由和財(cái)產(chǎn)的行政行為，需要法律的根據(jù)。{8}P51進(jìn)行營業(yè)規(guī)制的行為，只要該活動(dòng)被認(rèn)為屬于私人的自由領(lǐng)域，就構(gòu)成對(duì)營業(yè)自由的侵害，就要求有法律根據(jù)。而根據(jù)日本的鹽野宏先生對(duì)法律保留原則的解釋，行政機(jī)關(guān)在從事某種行為時(shí)，除了組織規(guī)范以外，還需要根據(jù)規(guī)范。這里的組織規(guī)范是指將行政事務(wù)分配給行政機(jī)關(guān)的規(guī)范，而“根據(jù)規(guī)范是指為進(jìn)行某種行政活動(dòng)而存在組織規(guī)范，進(jìn)而，在此基礎(chǔ)上，在進(jìn)行該行為時(shí)成為特別根據(jù)的規(guī)范”{8}P51。里的規(guī)范是指形式意義上的法律。本案中，國家質(zhì)檢總局擁有監(jiān)管產(chǎn)品質(zhì)量的職權(quán)，此為組織法上的依據(jù)，但其以監(jiān)管為名強(qiáng)制推行電子監(jiān)管網(wǎng)，屬于政府干預(yù)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制行為，對(duì)營業(yè)自由造成了侵害，應(yīng)當(dāng)適用上述的法律保留原則，需要有行為法上的依據(jù)——“根據(jù)規(guī)范”。而實(shí)際上，國家質(zhì)檢總局強(qiáng)制推行電子監(jiān)管網(wǎng)的行為并沒有全國人大及人大常委會(huì)所通過的法律的相關(guān)規(guī)定或相關(guān)的授權(quán)。因此，無論其單獨(dú)還是聯(lián)合發(fā)布多少“紅頭文件”，都只是或抽象或具體的行政行為而已，不具有合法性，違背了依法行政的原則。

電子監(jiān)管網(wǎng)的建設(shè)是確保產(chǎn)品質(zhì)量安全、加強(qiáng)產(chǎn)品質(zhì)量全過程監(jiān)管的重要措施，符合社會(huì)公共利益的要求。但因生產(chǎn)企業(yè)加入電子監(jiān)管網(wǎng)這一系統(tǒng)，每年需繳納600元的密匙費(fèi)，而且其產(chǎn)品加貼電子監(jiān)管碼需要增加相應(yīng)的人力與物力，加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而這些負(fù)擔(dān)最終都將轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。因此，是否應(yīng)當(dāng)推行這一制度需要政府運(yùn)用行政法的比例原則，進(jìn)行利益衡量，只有在實(shí)施該行為所獲得的公益大于所損害的私益，而且對(duì)受害者的不利影響降低到盡可能小的限度內(nèi)時(shí)，才具有可行性。就本案來說，國家質(zhì)檢總局尚無法證實(shí)推行電子監(jiān)管網(wǎng)的公益一定大于所損害的私益，尤其是對(duì)那些因無力承擔(dān)新增加的上述費(fèi)用而倒閉的企業(yè)而言，他們的利益似乎并沒有在政府進(jìn)行利益衡量的范圍之內(nèi)。{9}

（二）關(guān)于收費(fèi)的性質(zhì)問題

國家質(zhì)檢總局強(qiáng)令食品、家用電器等生產(chǎn)企業(yè)加入電子監(jiān)管網(wǎng)這一系統(tǒng)，每年一般需繳納600元的密匙費(fèi)；消費(fèi)者查詢信息，每次需繳納0.2元的短信費(fèi)。這些是屬于行政事業(yè)性收費(fèi)還是服務(wù)性收費(fèi)？是否經(jīng)過法定程序?qū)徟?ldquo;如果是行政事業(yè)性收費(fèi)，在國家有關(guān)文件列舉的全國性行政事業(yè)性收費(fèi)中，并未提及該項(xiàng)行政事業(yè)性收費(fèi)。而在政府的文件和電子監(jiān)管網(wǎng)中，也均未對(duì)其收費(fèi)是否經(jīng)過審批有過說明。若是服務(wù)性收費(fèi)，政府通過發(fā)文要求企業(yè)到指定企業(yè)繳費(fèi)，涉嫌違反我國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和剛剛實(shí)施的反壟斷法的相關(guān)規(guī)定。”{1}本案中，經(jīng)營電子監(jiān)管網(wǎng)業(yè)務(wù)的是中信國檢公司，其既不具備行政主體資格，也不是法律、法規(guī)授權(quán)的承擔(dān)行政職能的組織，而是典型的企業(yè)性質(zhì)，其收取的入網(wǎng)費(fèi)用也沒有上繳國庫，顯然此種收費(fèi)是一種服務(wù)性收費(fèi)。根據(jù)《反壟斷法》第32條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。”無疑，國家質(zhì)檢總局強(qiáng)令生產(chǎn)企業(yè)到其指定的企業(yè)繳費(fèi)，違反了該條規(guī)定，構(gòu)成了行政壟斷。

（三）國家質(zhì)檢總局指定一家企業(yè)承擔(dān)電子監(jiān)管網(wǎng)業(yè)務(wù)的行為分析

在公法領(lǐng)域，由于可分配的資源的有限性，或基于政府的給付能力所限，并非所有競(jìng)爭(zhēng)者都能獲益，這時(shí)，政府需要根據(jù)某種條件進(jìn)行選擇。比如對(duì)貧困家庭發(fā)放特殊補(bǔ)貼的給付行為，或者根據(jù)特別技術(shù)要求而特許某一企業(yè)從事公共物品的經(jīng)營活動(dòng)的授權(quán)行為等，這在公法領(lǐng)域并無非議。具體到本案，如果是出于對(duì)專門技術(shù)性問題要求較高，無法從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)當(dāng)中獲取，或出于維護(hù)國家安全等公共利益方面的考慮，需要政府施行管制，則無疑具有正當(dāng)性一面。但本案涉及的技術(shù)是一種電子防偽技術(shù)，四家原告作為本行業(yè)的領(lǐng)頭企業(yè)完全具備此項(xiàng)技術(shù)能力。而國家質(zhì)檢總局在沒有公開進(jìn)行招投標(biāo)的情況下直接指定中信國檢公司獨(dú)家經(jīng)營此項(xiàng)業(yè)務(wù)，顯然具有行政壟斷的嫌疑。

行政行為的做出必須符合正當(dāng)法律程序原則和公開、公平、公正原則。正當(dāng)法律程序原則的本意有二：一是任何人不應(yīng)成為自己案件的法官；二是任何人在受到不利處分之前應(yīng)為之提供公正的聽證或其他聽取其意見的機(jī)會(huì)。就“任何人不應(yīng)成為自己案件的法官”來說，國家質(zhì)檢總局指定由其自身擁有30%的股份的中信國檢公司獨(dú)家經(jīng)營此業(yè)務(wù)，顯然違背了正當(dāng)法律程序原則。而且，國家質(zhì)檢總局也沒有公開進(jìn)行招投標(biāo)，直接違背了行政公開、公平、公正原則，對(duì)四家企業(yè)的知情權(quán)和公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)造成了損害。

從行政法角度分析，本案屬于行政許可當(dāng)中的特殊許可，符合我國《行政許可法》第12條第二項(xiàng)規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)。該法第53條規(guī)定，“實(shí)施本法第12條第二項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競(jìng)爭(zhēng)的方式做出決定。……”國家質(zhì)檢總局不經(jīng)公開招投標(biāo)而“直接指定”的做法，顯然違反了此項(xiàng)規(guī)定。同時(shí)也違反了與之關(guān)聯(lián)的《政府信息公開條例》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《招投標(biāo)法》等現(xiàn)有法規(guī)范的相關(guān)規(guī)定。無疑，國家質(zhì)檢總局是在有法不遵的情況下實(shí)施了“濫用行政權(quán)力”的行為。

綜上分析，國家質(zhì)檢總局強(qiáng)制要求生產(chǎn)企業(yè)在所生產(chǎn)產(chǎn)品的包裝上加印監(jiān)管碼的行為，沒有法律依據(jù)；其指定由中信國檢公司獨(dú)家壟斷此業(yè)務(wù)，違背法律程序，屬于行政違法行為。我國《反壟斷法》第8條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”。第32條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。”無疑，國家質(zhì)檢總局違反了上述條款，構(gòu)成行政壟斷。

如前文所述，行政壟斷往往與權(quán)力尋租行為交織在一起，導(dǎo)致行政腐敗，損害公權(quán)力的威信。本案中，“國家質(zhì)檢總局未投入一分錢，便享有中信國檢公司30%股份”的事實(shí){10}，還需要其“自證清白”，并根據(jù)《政府信息公開條例》第9條第一、二項(xiàng)的規(guī)定（即行政機(jī)關(guān)對(duì)符合下列基本要求之一的政府信息應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開：（一）涉及公民、法人或者其他組織切身利益的；（二）需要社會(huì)公眾廣泛知曉或者參與的；……）向公眾公開此信息。

三、原告可采用的救濟(jì)途徑

由于國家質(zhì)檢總局的行政壟斷行為使原告的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受到損害，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，原告申請(qǐng)救濟(jì)的法律途徑主要有以下幾種：

（一）提起行政訴訟

在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系中，因?yàn)檎男袨椋▽?duì)行政相對(duì)人或受益、或侵益）會(huì)使得處于競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)的競(jìng)爭(zhēng)者間的地位發(fā)生變化，導(dǎo)致某個(gè)（或某些）競(jìng)爭(zhēng)者利益受到損失，從而希望得到法律救濟(jì)。本案中，原告基于自己的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)受損而提起行政訴訟，在學(xué)理上稱為“競(jìng)爭(zhēng)者訴訟”。我國將公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)作為一種法律權(quán)利加以行政訴訟的救濟(jì)和保護(hù)的制度始于2000年3月施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，該解釋第13條第1項(xiàng)規(guī)定，“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的，公民、法人或其他組織可以依法提起行政訴訟”，從而明確承認(rèn)被訴行政行為涉及公民、法人或其他組織的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的，可以提起行政訴訟，以訴權(quán)的形式賦予競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)抗行政主體不正當(dāng)?shù)馗缮娼?jīng)濟(jì)行為的權(quán)利。另外，從我國《行政訴訟法》第2條和相關(guān)條款的規(guī)定來看，只要某一個(gè)具體行政行為與某個(gè)公民、法人或其他組織的權(quán)益有關(guān)，該公民、法人或其他組織就具有行政訴訟的原告資格。由此可見，我國《行政訴訟法》對(duì)原告資格的界定是非常寬泛的，有利于充分保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。

本案中，四家企業(yè)對(duì)國家質(zhì)檢總局提起的行政訴訟，屬于人民法院的受案范圍。但北京市第一中級(jí)人民法院并沒有受理，理由是原告超過了法定起訴期限。這使得“認(rèn)為不是問題”的問題，成了“關(guān)鍵問題”，因此，關(guān)于起訴期限的問題有必要在此深入探討。

起訴期限的設(shè)定是基于法秩序安定性原則，為保障因法秩序早日安定所得之利益（包括公益、相關(guān)第三人的信賴?yán)嬉约按偈估﹃P(guān)系人早日主張救濟(jì)）而設(shè)定的制度。我國《行政訴訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道做出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。”如果依據(jù)此規(guī)定，則“知道”之日非常重要。由于國家質(zhì)檢總局的行政行為沒有進(jìn)行充分的信息公開，則“知道”之日難以確定。因此，需要依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條進(jìn)行判斷，即“行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年”。就本案而言，原告何時(shí)“知道或應(yīng)當(dāng)知道”了自己的“訴權(quán)”，或者何時(shí)“知道”了國家質(zhì)檢總局的“具體行政行為的內(nèi)容”屬于主觀概念，需要法官審理該案或者通過詢問原告，給原告“聽取陳述和申辯的機(jī)會(huì)”后才能做出判斷。而且至今，國家質(zhì)檢總局的違法行政行為造成的后果（非法壟斷狀態(tài)）一直處于持續(xù)狀態(tài)，尚沒有結(jié)束。人民法院不能輕率地以“超過法定期限”為由而裁定不予受理，致使問題本身不能得到解決。

頗具諷刺意味的是，根據(jù)《行政訴訟法》第42條的規(guī)定，“人民法院接到起訴狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案或者做出裁定不予受理。”而人民法院自8月1日收到起訴書至9月2日做出裁定不予受理已經(jīng)明顯超過了審查期限。同是“期限”的問題，北京市第一中級(jí)人民法院自己可以超限，而對(duì)涉及私權(quán)救濟(jì)內(nèi)容的原告卻不能“超限”。

筆者認(rèn)為，該案原告是否真的“超限”，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定，需要相應(yīng)的司法解釋或者需要法院審理后裁量。而且，北京市第一中級(jí)人民法院在收到起訴書后的7日內(nèi)一直在“研究”，不能做出是否受理的決定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第32條第二款（即人民法院在7日內(nèi)不能決定是否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴）的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受理該案。

筆者認(rèn)為，我國臺(tái)灣地區(qū)的關(guān)于行政救濟(jì)的做法值得參考。根據(jù)蔡志方先生所述，臺(tái)灣的《訴愿法》規(guī)定，“對(duì)于書面處分欲提起訴愿者，須于行政處分書或決定書送達(dá)之次日起，三十日內(nèi)提起……”。“然而，實(shí)務(wù)上即不因訴愿人之喪失訴愿實(shí)效即不再就申請(qǐng)案繼續(xù)處理，也未見以其‘逾期’而駁回其訴愿”{11}P63。雖然，臺(tái)灣的《訴愿法》類似大陸的《行政復(fù)議法》，屬于行政救濟(jì)方面的法律，但其所體現(xiàn)出來的國家機(jī)關(guān)對(duì)私權(quán)利充分救濟(jì)的理念值得借鑒。法院作為公權(quán)力機(jī)關(guān)，其職能在于為公民提供法律救濟(jì)，保障公民的合法權(quán)益，是“維護(hù)公平正義的最后一道屏障”。如果法院也懾于公權(quán)力的“威力”而“逃避”的話，這個(gè)社會(huì)將是可悲的。

（二）申請(qǐng)行政復(fù)議

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第6條第十一項(xiàng)的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。根據(jù)該法第14條規(guī)定，對(duì)國務(wù)院部門的具體行政行為不服的，向做出該具體行政行為的國務(wù)院部門申請(qǐng)行政復(fù)議。針對(duì)本案，原告可以向國家質(zhì)檢總局申請(qǐng)行政復(fù)議。雖然，《行政復(fù)議法》的這一條款因違背了“任何人不應(yīng)成為自己案件的法官”的原則而廣受詬病，但畢竟該條款依然有效，而且，也等于給國家質(zhì)檢總局一次檢討錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。當(dāng)然，若對(duì)行政復(fù)議決定不服，可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決或向人民法院起訴。

（三）向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)請(qǐng)求救濟(jì)

我國《反壟斷法》第38條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對(duì)涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。對(duì)涉嫌壟斷行為，任何單位和個(gè)人有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報(bào)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)為舉報(bào)人保密。采用書面形式并提供相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查。”根據(jù)該條規(guī)定，原告可以向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行書面舉報(bào)，并提供相關(guān)事實(shí)和證據(jù)。由于國家工商總局負(fù)責(zé)“壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)方面的反壟斷執(zhí)法工作（價(jià)格壟斷行為除外）”{18}，所以針對(duì)該案的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是國家工商總局。因國家工商總局和國家質(zhì)檢總局同屬國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)，由前者調(diào)查后者的違法行為，似乎權(quán)威性不夠?？紤]到涉及行政機(jī)關(guān)的級(jí)別、職權(quán)或主要負(fù)責(zé)人的級(jí)別、職務(wù)等因素，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)行《反壟斷法》對(duì)相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查時(shí)，還具有相當(dāng)大的難度。而且從現(xiàn)行的《反壟斷法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定看，目前只是“由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”、“對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分”以及“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級(jí)機(jī)關(guān)提出依法處理的建議”而已，這種規(guī)定只是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種自我監(jiān)督措施。但是如果通過反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查，查出并糾正了行政壟斷行為，對(duì)本案的原告來說仍不失為一種有效的救濟(jì)方式。

需要指出的是，我國《反壟斷法》第51條第二款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實(shí)施排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”有人據(jù)此認(rèn)為，對(duì)涉及行政壟斷的行為不能用《反壟斷法》來明確相關(guān)的法律責(zé)任，反而要借助其他法律，說明該法尚有需完善之處。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定非常具有實(shí)際意義：一是行政壟斷行為本身屬于行政行為，受到行政法的規(guī)制，利害關(guān)系人可以通過行政復(fù)議及行政訴訟等請(qǐng)求救濟(jì)；二是因?yàn)樾姓詨艛喽嗯c權(quán)力尋租等腐敗行為相聯(lián)系，除了追究行政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任外，很可能有涉嫌犯罪的刑事責(zé)任以及對(duì)利益相關(guān)人的民事賠償方面的責(zé)任。而這些難以一統(tǒng)規(guī)定在《反壟斷法》中，假如在該法中規(guī)定了民事及刑事責(zé)任，則有可能引起規(guī)范之間的沖突。實(shí)際上，針對(duì)復(fù)雜的行政性壟斷問題，企求一部《反壟斷法》能夠解決無疑是不現(xiàn)實(shí)的。

結(jié)語

針對(duì)行政壟斷行為，不少學(xué)者呼吁完善反壟斷立法，健全與之配套的相關(guān)法律規(guī)定等，此類論文足有百篇。但筆者認(rèn)為，問題的真正原因不在于法律的不健全，而在于執(zhí)法者的法制觀念和我國目前的法治環(huán)境。“徒法不足以自行”，再完備的法律如果得不到執(zhí)法者的認(rèn)真遵守，不過是一紙空文。針對(duì)本案，如果人民法院以及行政機(jī)關(guān)都能堅(jiān)持“有法必依”的原則，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定完全能夠處理。無視現(xiàn)有的法律資源而一味強(qiáng)調(diào)完善各種立法，實(shí)質(zhì)上，不僅浪費(fèi)了立法資源，勞民傷財(cái)，還導(dǎo)致一種學(xué)術(shù)上不務(wù)實(shí)際的浮夸之風(fēng)。

該案因北京市第一中級(jí)人民法院裁定不予受理而留下遺憾，而原告是否上訴以及上訴后北京市高級(jí)人民法院是否受理，目前尚不知下文。我們不妨假設(shè)，法院最終受理并確認(rèn)國家質(zhì)檢總局的行政行為違法，那么繼之而來的問題是中信國檢公司在此期間所獲的收益如何處理？是作為不當(dāng)獲利上繳國庫還是做其他安排？中信國檢公司可否依據(jù)信賴保護(hù)原則主張已經(jīng)享有的利益并繼續(xù)享有之？四家原告的損失如何計(jì)算和賠償？等等。這些都是值得我們進(jìn)一步思考的課題。




【作者簡介】
白貴秀，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河北政法職業(yè)學(xué)院副教授。


【注釋】
[1]但是，日本鹽野宏先生主張，不能因?yàn)樾姓笇?dǎo)沒有直接強(qiáng)制力便一律不需要法律根據(jù)，如果客觀上可以預(yù)測(cè)行政指導(dǎo)具有事實(shí)上的規(guī)制作用的話，法律的根據(jù)便成為必要。據(jù)此觀點(diǎn)，本案的推廣電子監(jiān)管網(wǎng)的行為也需要有法律依據(jù)。參見鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社，1999年版第146頁。


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