破產(chǎn)清算程序開始后待履行合同的處理方法

發(fā)布日期：2004-06-10 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第26條規(guī)定：“對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或者繼續(xù)履行。清算組決定解除合同，另一方當(dāng)事人因合同解除受到損害的，其損害賠償額作為破產(chǎn)債權(quán)?！边@是企業(yè)破產(chǎn)法就破產(chǎn)宣告對一般合同產(chǎn)生的效力影響所作的概括性規(guī)定。合同有單務(wù)與雙務(wù)之分，僅就雙務(wù)合同而言，我國現(xiàn)行立法所調(diào)整的有名合同就有諸如買賣、能源供應(yīng)、借款、租賃、融資租賃、承攬、建設(shè)工程、運(yùn)輸、保管、倉儲、委托、行紀(jì)、居間等十余種之多。這些種類繁多的合同，相互間因性質(zhì)和內(nèi)容存在較大差異，于一方當(dāng)事人宣告破產(chǎn)時，較難統(tǒng)一運(yùn)用一個完全相同的方法求得解決，因此，破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)就一些特殊的合同設(shè)定一些特殊的處理方法。但鑒于立法不可能針對每一種合同面面俱到地作出規(guī)定，因而又必須在總體上設(shè)定一個一般的處理原則。

　　考究企業(yè)破產(chǎn)法第26條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，一方面，我國立法對凡是破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，即賦予破產(chǎn)清算組以決定解除或繼續(xù)履行的選擇權(quán)（以下簡稱清算組的解除權(quán)）這一原則性規(guī)定，與國外相關(guān)立法的通例-只對雙方均未履行的雙務(wù)合同，破產(chǎn)管理人始有選擇權(quán)存在明顯差異；另一方面，對一些諸如租賃、保險、承攬、行紀(jì)等特殊的雙務(wù)合同，立法并未在上述一般原則之外設(shè)定特殊的處理規(guī)則；再者，關(guān)于破產(chǎn)清算組行使選擇權(quán)后如何恰當(dāng)?shù)卣疹檶Ψ疆?dāng)事人的利益，現(xiàn)行立法也顯得過于籠統(tǒng)，比如清算組解除合同是否產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效力以及違約請求權(quán)如何對待等，均缺少規(guī)定。

　　一、清算組選擇權(quán)適用的場合

　　所謂“破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同”從理論上講可能有三種情況：一為破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有履行義務(wù)但未履行的單務(wù)合同，二為破產(chǎn)企業(yè)未履行但對方已履行的雙務(wù)合同，三為破產(chǎn)企業(yè)與對方當(dāng)事人均未履行或雖已開始履行但均未履行完畢的雙務(wù)合同。

　　從維護(hù)全體債權(quán)人利益角度看，前兩種情勢下之合同，破產(chǎn)清算組均應(yīng)解除而不應(yīng)選擇履行，因為，一方面，繼續(xù)履行無益于破產(chǎn)財產(chǎn)價值的維持；另一方面，相對人履行完畢后，就處于一種不具有任何擔(dān)保利益的一般債權(quán)人地位，應(yīng)當(dāng)與其他一般債權(quán)人一起平等地參與破產(chǎn)分配，破產(chǎn)程序進(jìn)行的宗旨又在于全體債權(quán)人平等分配的滿足，與其他債權(quán)人相比，這樣做對其利益的保護(hù)并無歧視和不妥。但如果反之，則必然會在該相對人與其他債權(quán)人之間產(chǎn)生厚此薄彼的待遇，有違破產(chǎn)程序所應(yīng)遵守的公平原則。而對于相對人負(fù)有義務(wù)的單務(wù)合同，或者雙方負(fù)對待給付義務(wù)的雙務(wù)合同但破產(chǎn)人已履行完畢而相對人未履行的，應(yīng)該不受破產(chǎn)宣告效力的影響，清算組對此只能請求相對人繼續(xù)履行合同，該請求權(quán)行使的結(jié)果利益歸屬于破產(chǎn)財團(tuán)。如此對相對人的利益并無損害，因為相對人只是履行合同上本來已經(jīng)確定的義務(wù)。由此可以認(rèn)為，就破產(chǎn)人負(fù)有義務(wù)的單務(wù)合同以及相對人已履行而破產(chǎn)人未履行的雙務(wù)合同，破產(chǎn)宣告時清算組不能選擇履行，只能解除合同；反之則只能主張繼續(xù)履行。故而，前述第26條規(guī)定的清算組的選擇權(quán)不應(yīng)適用于破產(chǎn)宣告時只有一方負(fù)擔(dān)義務(wù)的場合，而只應(yīng)適用于前述第三種情形，即雙方均未履行或均未履行完畢甚或相對人已履行完畢而破產(chǎn)人未履行完畢的雙務(wù)合同。

　　雙務(wù)合同是建立在“你與則我與”原則之上的合同，一方當(dāng)事人享有的權(quán)利也就是他方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的義務(wù)。因此，除了一方已履行而另一方未履行的雙務(wù)合同應(yīng)等同于未履行的單務(wù)合同另作處理外，對于雙方均未履行或均未履行完畢的雙務(wù)合同（即前述第三種情況），基于債務(wù)人陷入破產(chǎn)的事實以及法律往往賦予相對人一定的救濟(jì)權(quán)的存在，在決定解除或繼續(xù)履行時對雙方當(dāng)事人都可能產(chǎn)生積極或消極的影響，因而存在著如何平衡相對人與破產(chǎn)財產(chǎn)利益關(guān)系的問題。一般說來，基于相對人可能享有的一系列權(quán)利（如合同解除權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、損害賠償請求權(quán)等）作為制約和救濟(jì)，清算組無論選擇解除或履行，對相對人并無特別不利的影響，這是由雙務(wù)合同一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)義務(wù)之目的正在于使他方承擔(dān)對待履行義務(wù)從而互為擔(dān)保的性質(zhì)決定的。但破產(chǎn)宣告后清算組的選擇則與破產(chǎn)財產(chǎn)的利益休戚相關(guān)。所以立法特于此時賦予破產(chǎn)清算組選擇權(quán)?？梢?，只有在雙方均未履行或均未履行完畢（抑或?qū)Ψ揭崖男型戤?，破產(chǎn)人已開始履行但未履行完畢，此時解除合同未必對破產(chǎn)財產(chǎn)有利）的情況下，清算組的選擇權(quán)始有其存在的必要。國外立法也大多作此限定。此即企業(yè)破產(chǎn)法第26條規(guī)定的清算組的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)適用的場合。

　　二、清算組行使選擇權(quán)的原則和時限

　　2-1清算組行使選擇權(quán)的原則

　　破產(chǎn)是商品經(jīng)濟(jì)條件下信用關(guān)系建立和發(fā)展的產(chǎn)物，但同時又是經(jīng)濟(jì)交往鏈條中信用中斷的必然表現(xiàn)，其結(jié)果不僅使生產(chǎn)交換達(dá)不到預(yù)期目的，反而會因出現(xiàn)債務(wù)人與債權(quán)人之間甚至債權(quán)人相互間利益的沖突而導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。破產(chǎn)法作為市場經(jīng)濟(jì)法律體系必不可少的組成部分，無疑應(yīng)在各經(jīng)濟(jì)交往當(dāng)事人之間維持必要的均衡和有序，因而應(yīng)將法律制度的“正義”這一首要價值貫穿破產(chǎn)程序的始終。正義首先是一種分配方式，無論是否利益，均應(yīng)使分配的參與者各得其所。正義其次是一種目標(biāo)，是通過正當(dāng)?shù)姆峙溥_(dá)到一種理想的社會秩序狀態(tài)。同時，面對人類社會所無法回避的資源有限性這一永久性難題以及由此決定的投入產(chǎn)出機(jī)制，破產(chǎn)法還必須注重其程序的經(jīng)濟(jì)和效益價值，不僅應(yīng)最大限度地降低程序成本，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵哪怕是在破產(chǎn)分配這一極限場合下可能進(jìn)行的交易，允許破產(chǎn)清算組在破產(chǎn)宣告后選擇繼續(xù)履行尚未履行的合同，正是鼓勵交易和降低破產(chǎn)成本的表現(xiàn)。正如有學(xué)者指出的：“一個有效率的制度的最根本特征，在于它能夠提供一組有關(guān)權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)的規(guī)則，能為一切創(chuàng)造性和生產(chǎn)性活動提供最廣大的空間，每個人都不是去想方設(shè)法通過占別人的便宜來增進(jìn)自己的利益，而是想方設(shè)法通過增加生產(chǎn)、并由此實現(xiàn)自己的利益最大化?！?nbsp;破產(chǎn)程序所設(shè)定和蘊(yùn)含的正義、秩序以及效率的價值或許正是允許破產(chǎn)清算組為維持公平分配和盡快分配而行使解除權(quán)以及在破產(chǎn)這一通常交易均應(yīng)停止的情況下，例外地允許清算組繼續(xù)履行合同（以便通過交易實現(xiàn)當(dāng)初的訂約目的）的根據(jù)所在。相應(yīng)地，清算組行使選擇權(quán)的原則之一應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為最大限度地實現(xiàn)破產(chǎn)程序的公正與效益目標(biāo)，而不是背離和偏廢這一目標(biāo)。

　　與上述原則相聯(lián)系，破產(chǎn)清算組選擇權(quán)的運(yùn)用，還必須與其自身的法律地位相吻合。隨著法制文明及人類認(rèn)識的進(jìn)步，破產(chǎn)管理人僅僅作為破產(chǎn)債權(quán)人的代理人、僅僅作為破產(chǎn)債務(wù)人的代理人抑或作為債權(quán)人和債務(wù)人的共同代理人的學(xué)說已經(jīng)顯現(xiàn)出其不合理性而為人們所拋棄。破產(chǎn)管理人的“職務(wù)說”地位也無法獲得學(xué)者的普遍贊同。越來越多的學(xué)者所接受的“破產(chǎn)財團(tuán)代表說” 既能使破產(chǎn)清算組在利害關(guān)系上獨立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權(quán)人，保證破產(chǎn)程序公正合理地進(jìn)行，又能使破產(chǎn)財產(chǎn)的主體歸屬問題迎刃而解，便于最大限度地收集法定的破產(chǎn)財產(chǎn)，維護(hù)破產(chǎn)財團(tuán)的各項權(quán)利，保持破產(chǎn)財產(chǎn)合理的價值構(gòu)成，從而滿足債權(quán)人盡多比例的清償要求。與破產(chǎn)清算組的法律地位相適應(yīng)，在清算組行使“未履行合同”的選擇權(quán)時，必須著力追求破產(chǎn)財產(chǎn)的價值維持甚至價值增值，并不得損害合同相對人的利益或在債權(quán)人之間設(shè)置人為的差別待遇。著力維持破產(chǎn)財產(chǎn)的價值維持和必要的增值應(yīng)作為清算組行使選擇權(quán)所應(yīng)遵循的第二項原則。

　　第一項原則要求在清算組行使選擇權(quán)時保持程序的公正和效率，第二項原則要求清算組追求破產(chǎn)財產(chǎn)價值的最大化及全體債權(quán)人利益分配的最大化。二者偏廢任何一項，均可能使債權(quán)人利益受到損害或使其相互間利益失去均哼，將有悖于設(shè)立選擇權(quán)之初衷。

　　2-2清算組行使選擇權(quán)的時限

　　實踐中，破產(chǎn)宣告時雙方均未履行的合同大致有兩種情況：一為合同未屆履行期限，雙方均未履行者；二為合同已到期而雙方均未履行或均未履行完畢者。

　　第一種情況，合同因破產(chǎn)宣告而被視為到期，此時，相對人一般可以做出破產(chǎn)人將要喪失履行能力的判斷，只是此種判斷尚未得到絕對的證實。因為，破產(chǎn)宣告并不意味著破產(chǎn)人對所有的個別債務(wù)均喪失清償或履行能力。但從理論上可認(rèn)為債務(wù)人有構(gòu)成（預(yù)期）默示違約之虞。通常在債務(wù)人預(yù)期默示違約的情況下，債權(quán)人固然可以不考慮對方將來又無可能履行合同，只等待履行期到來以后向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟。但實踐證明，這種方法雖不為法律所禁止，卻不利于維護(hù)債權(quán)人利益。因為等待的結(jié)果常常使債權(quán)人坐以待斃，蒙受更大的損失，所以最好的辦法是主動尋求法律上的救濟(jì)。據(jù)此有學(xué)者指出，于此情形一方當(dāng)事人可要求對方做出履約擔(dān)保，這可起到證實自己的判斷是否準(zhǔn)確的作用，否則，甚至一方當(dāng)事人破產(chǎn)時，法院指定的破產(chǎn)管理人可能有履行能力，如果對方未能在合理的（或限定的）期限內(nèi)作出履行的擔(dān)保，應(yīng)允許預(yù)見的一方立即解除合同，請求賠償。因此，破產(chǎn)宣告時未到期而因破產(chǎn)宣告視為到期的雙方均未履行的合同，破產(chǎn)清算組應(yīng)盡早向其相對人表明是解除抑或繼續(xù)履行，如其怠于作出意思表示，相對人可確定一定期限，催告其在此期限內(nèi)作出解除或繼續(xù)履行的決定，逾期不作答復(fù)的，視為清算組選擇解除合同。于此情形，清算組行使選擇權(quán)的時限即為相對人所定之催告期間。

　　對于前述第二種情況，即合同已到期而雙方均未履行的，又可作以下分析：其一，雙方有同時履行的義務(wù)，但雙方基于同時履行抗辯權(quán)的觀念而均未履行；其二，相對人有先履行的義務(wù)，但因?qū)ζ飘a(chǎn)人的不能履行已有預(yù)知而基于不安抗辯權(quán)的考慮未予履行；其三，破產(chǎn)人有先履行的義務(wù)，至破產(chǎn)宣告時已構(gòu)成違約而未按期履行。前兩種情形，相對人仍可對清算組的選擇權(quán)設(shè)定催告期限，清算組應(yīng)按期作出決定。第三種情形，依照合同法規(guī)定，只有相對人才享有解除合同的權(quán)利，但基于維護(hù)破產(chǎn)財產(chǎn)利益和維持訂約目的的考慮，破產(chǎn)法有必要限制（實際上是剝奪）相對人的合同解除權(quán)而賦予清算組以自主選擇權(quán)，不論相對人是希望解除合同還是希望維持合同，也即相對人本來依法享有的解除合同的權(quán)利和要求繼續(xù)履行合同的權(quán)利均須依從于清算組的選擇權(quán)。除非相對人于破產(chǎn)宣告前已明確向破產(chǎn)人做出解除合同的意思表示并已為破產(chǎn)人所知悉。因為，假定相對人希望解除合同且日后清算組選擇解除時二者可謂不謀而合而無甚問題，即使清算組日后選擇履行，這也是當(dāng)初訂約所追求的目的（但違約后的繼續(xù)履行對相對人已可能無實際意義且破產(chǎn)宣告前相對人已通知破產(chǎn)人解除合同的除外）；假定相對人希望維持合同效力且清算組日后選擇履行的，雙方又可謂不謀而合，即使清算組日后選擇解除，也是合同本身的風(fēng)險使然，何況法律往往對因合同解除而致相對人的損失設(shè)定了必要的救濟(jì)。但基于破產(chǎn)宣告使相對人的權(quán)利處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，法律應(yīng)允許相對人對清算組的選擇權(quán)設(shè)定合理的催告期間。清算組必須在催告期間內(nèi)作出選擇，逾期不答復(fù)的，除非相對人同意延期，則視為解除合同。

　　三、清算組行使選擇權(quán)的法律后果

　　3-1清算組選擇履行合同的法律后果

　　前已述及，清算組具有自主的選擇權(quán)，因而是否選擇履行應(yīng)以是否有利于破產(chǎn)程序的有效進(jìn)行而定。比如破產(chǎn)宣告時雙方均未履行的合同如屬破產(chǎn)人向?qū)Ψ綖榻疱X給付，而對方向破產(chǎn)人為非金錢給付甚至為非財產(chǎn)性給付時，清算組原則上就不能選擇履行。另如履行的結(jié)果造成破產(chǎn)財產(chǎn)更大損失或浪費的，或履行的費用代價過大而與獲得的利益不相稱，或履行結(jié)果拖延的時間過長，或與破產(chǎn)財產(chǎn)的實際履行能力不符等，清算組也不應(yīng)選擇履行。既然選擇本身首先是考慮是否有利于破產(chǎn)財產(chǎn)的利益，那末，清算組選擇履行合同后，基于債務(wù)人清償能力欠缺，陷入破產(chǎn)境地而給對方利益構(gòu)成潛在威脅的情勢，是否應(yīng)給對方一定的救濟(jì)或優(yōu)待，便是值得討論的問題。

　　應(yīng)該說，無論合同雙方負(fù)有同時履行義務(wù)還是一方負(fù)有先履行義務(wù)，于債務(wù)人陷入破產(chǎn)后清算組選擇履行時，相對人往往可以用合同法上的同時履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)以為對抗，因為這時繼續(xù)履行意味著可能使相對人冒險或處于非常不利的地位，相對人利益如果得不到有效的救濟(jì)，履行目的恐怕難以達(dá)到。理論上講，解決途徑有三：第一，允許相對人對清算組享有的對待履行請求權(quán)作為財團(tuán)債務(wù)或者共益?zhèn)鶆?wù)對待，從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)得到滿足；第二，規(guī)定相對人得要求清算組提供相應(yīng)的擔(dān)保，，不提供相應(yīng)擔(dān)保的，可視同清算組解除合同；第三，前兩項措施兼而采之，因為即使將相對人的請求權(quán)作為財團(tuán)債務(wù)對待，當(dāng)出現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付程序費用或財團(tuán)債務(wù)，也即破產(chǎn)廢止時，仍可能使相對人因期待利益落空而蒙受事先可能已經(jīng)預(yù)見（但基于法律的強(qiáng)制性規(guī)定而必須消極地承受清算組的選擇所可能遭受）的損失。相比較而言，第三種措施對相對人利益的保護(hù)更為周密。我國立法可將第一項作為法定的強(qiáng)制性措施，將第二項作為法定的（相對人的）選擇性措施兩者合并加以適用。

　　3-2清算組選擇解除合同的法律后果

　　依照合同法規(guī)定，合同解除除因不可抗力或協(xié)議解除外，通常是作為非違約方對他方違約的一種補(bǔ)救措施適用于他方違約的場合，并且這種解除權(quán)的行使無需得到對方的同意。然而，債務(wù)人因宣告破產(chǎn)不能履行合同時，法律緣何獨賦予清算組以解除權(quán)而限制相對人的解除權(quán)？理由在于，債務(wù)人破產(chǎn)意味著其清償能力欠缺而致合同履行不能，因而只得以此對相對人于通常情況下享有的要求債務(wù)人繼續(xù)實際履行的請求權(quán)進(jìn)行限制和排除；反之，如果措施強(qiáng)制破產(chǎn)人繼續(xù)實際履行合同，必然使該相對人作為一般債權(quán)人優(yōu)越于其他一般債權(quán)人受償，有違破產(chǎn)法設(shè)定的程序公正目標(biāo)。正因為此，清算組的解除權(quán)才具有一定的形成權(quán)意義，不需要相對人作答和同意。

　　1.清算組解除合同后，是否產(chǎn)生溯及既往的效力。對此，國外立法態(tài)度不一，大致有兩種做法：一是使合同關(guān)系自始消滅，當(dāng)事人負(fù)有恢復(fù)原狀的義務(wù)；另一種是使合同關(guān)系自合同解除時消滅，使合同發(fā)生終止的效力，解除前的合同關(guān)系依然存在。這種差異也明顯地體現(xiàn)在破產(chǎn)立法中。比如，日本破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人解除合同后，“破產(chǎn)人所接受的對待給付，如果現(xiàn)存于破產(chǎn)財團(tuán)中，相對人可以請求返還；如果現(xiàn)時已不存在，相對人可以就其價額作為財團(tuán)債權(quán)人行使權(quán)利”。而德國破產(chǎn)法則規(guī)定，如因破產(chǎn)宣告而不履行債權(quán)或取消破產(chǎn)人的一項法律關(guān)系，其對方則無權(quán)要求向破產(chǎn)人就已為的給付從破產(chǎn)財團(tuán)中返還。

　　解除合同是否產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效力，對于雙方均未履行的合同并無意義。但對于雙方均已履行而又均未履行完畢（或相對人已履行完畢而破產(chǎn)人未履行完畢）的合同，如果一概強(qiáng)制地賦予恢復(fù)原狀的效力或一概禁止恢復(fù)原狀，恐都難以適應(yīng)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)生活需求。也可能正是基于此，我國1999年《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”我們認(rèn)為，為照顧和保護(hù)非違約的當(dāng)事人的合法權(quán)益，并為破產(chǎn)財產(chǎn)的利益考慮，可確定這樣一個模式：合同解除原則上產(chǎn)生恢復(fù)原狀的效力，但相對人得就恢復(fù)原狀與否做出選擇，法律對一些特殊的雙務(wù)合同的解除效力另作限制的除外。比如，在當(dāng)事人已經(jīng)部分或全部履行但雙方都不愿意返還給付的情況下，“當(dāng)事人可以放棄所有物返還請求權(quán)，而主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)”，“只返還兩種給付的數(shù)量差額”。

　　立法應(yīng)當(dāng)限制溯及力發(fā)生的特殊雙務(wù)合同包括：（1）繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。所謂繼續(xù)性合同是指其履行在一定的繼續(xù)時間內(nèi)完成，而不是一次或一時完成的合同。租賃、使用、消費借貸等繼續(xù)性合同以使用、收益標(biāo)的物為目的，已經(jīng)被受領(lǐng)方享用了的標(biāo)的物的效益，是不能返還的，也不能恢復(fù)原狀。另如倉儲保管、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、加工承攬、建筑工程承包等繼續(xù)性合同，以提供勞務(wù)或工作成果為標(biāo)的，已經(jīng)提供的勞務(wù)或已經(jīng)物化的技能都無法返還，也不能恢復(fù)原狀，除非當(dāng)事人有相反的約定。此外，委托合同的解除也無溯及力，因為委托合同解除如溯及到合同成立之初，會使委托人進(jìn)行的代理行為全部失去法律根據(jù)，從而變成無效。這樣一來，通過代理行為與委托人成立法律關(guān)系的第三人均遭不測之損害，也易使社會經(jīng)濟(jì)秩序紊亂。因而，為保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益并有利于社會秩序的正常維持，委托合同的解除不應(yīng)有溯及力。（2）在勞務(wù)合同中，一方根據(jù)合同規(guī)定提供了一定的勞務(wù)，另一方接受了這些勞務(wù)，由于勞務(wù)本身是一種無形資產(chǎn)和利益，很難以同質(zhì)量、同數(shù)量的勞務(wù)來返還，所以勞務(wù)合同的解除只能對將來發(fā)生效力。此外，如果一方在接受履行以后將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給了第三人，而此時又迫切需要解除合同，則合同解除不應(yīng)發(fā)生溯及既往的效力，以避免對第三人造成損害。

　　對于相對人不主張恢復(fù)原狀的合同以及法律應(yīng)限制溯及力發(fā)生的合同，相對人和清算組可協(xié)商終止。終止后雙方均未履行完畢且已履行的代價相當(dāng)?shù)?，并不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€問題（已確定一方違約或繼續(xù)保留已履行部分對一方當(dāng)事人無意義或無利益者則另當(dāng)別論）；如果協(xié)商終止后屬破產(chǎn)人未履行完畢或者雙方均未履行完畢但相對人給付的代價超過破產(chǎn)人給付的代價時，對破產(chǎn)人已多得之額外利益可按破產(chǎn)財團(tuán)的不當(dāng)?shù)美幚?，即?gòu)成財團(tuán)債務(wù)或共益?zhèn)鶆?wù)。

　　鼓勵當(dāng)事人以經(jīng)濟(jì)簡便的協(xié)商變更或協(xié)商終止方式解決雙方均未履行的合同爭議，從而避免因合同解除進(jìn)而相互返還所產(chǎn)生的財產(chǎn)損失和浪費，正是破產(chǎn)法設(shè)定的程序經(jīng)濟(jì)和程序效率目標(biāo)的題中應(yīng)有之義。

　　2.清算組解除合同后，損害賠償額與違約金的處理。關(guān)于合同解除能否產(chǎn)生損害賠償關(guān)系，國外立法形成了三種模式：德國民法不承認(rèn)二者的同時存在，法國、日本、意大利承認(rèn)二者的同時并存，瑞士債務(wù)法則認(rèn)可合同解除與信賴?yán)娴膿p害賠償之間的并存關(guān)系。我國《民法通則》第115條規(guī)定：合同的變更和解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。據(jù)此我們認(rèn)為，在我國，破產(chǎn)宣告后除了雙方對未履行的合同協(xié)議解除或協(xié)議終止并就返還財產(chǎn)問題或賠償損失問題另作約定外，破產(chǎn)清算組解除合同并不影響相對人要求賠償損失的權(quán)利。鑒于這種損失從根本上講是由債務(wù)人的履行不能所致（而非基于清算組純粹意義上的管理行為所致），故應(yīng)作為破產(chǎn)債權(quán)對待。企業(yè)破產(chǎn)法第26條的規(guī)定正是基于民法通則等規(guī)定所作的延伸，其間并無沖突和不一致之處。

　　關(guān)于違約金的處理，我們認(rèn)為，它不僅與違約金的性質(zhì)連在一起，而且與違約金的生成時間直接相關(guān)，不能簡單地一概作為破產(chǎn)債權(quán)或不作為破產(chǎn)債權(quán)對待。一般說來，違約金有補(bǔ)償性和懲罰性之分，英美法認(rèn)為違約金的主要性質(zhì)在于補(bǔ)償而不在于懲罰，而大陸法則多承認(rèn)其雙重性質(zhì)。我國《經(jīng)濟(jì)合同法》第31條規(guī)定的違約金突出了懲罰和補(bǔ)償雙重性質(zhì)，而1999年《合同法》則強(qiáng)調(diào)了違約金的補(bǔ)償性，但仍允許約定的懲罰性違約金的存在。該法第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！边@里，與違約給對方造成的損失相適應(yīng)的違約金應(yīng)當(dāng)視為補(bǔ)償性違約金，反之，超過損失部分的違約金則具有懲罰性質(zhì)；再者，遲延性違約金于遲延履行未給對方造成損失時，也具有純粹的懲罰性質(zhì)。破產(chǎn)宣告后，因破產(chǎn)人的不履行或不完全履行所產(chǎn)生的違約金，應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)的差異而采取不同的處理方法，不能將兩種性質(zhì)的違約金等量齊觀。補(bǔ)償性違約金于破產(chǎn)宣告后轉(zhuǎn)化為一般破產(chǎn)債權(quán)；懲罰性違約金或過于高出實際損失部分的違約金，則只應(yīng)作為劣后的破產(chǎn)債權(quán)或除斥債權(quán)對待。同時，由違約金的生成時間決定，債務(wù)人于破產(chǎn)宣告前業(yè)已構(gòu)成違約依法或依約應(yīng)向相對人支付違約金但拖延至破產(chǎn)宣告之時未支付的違約金，不論是補(bǔ)償性抑或懲罰性，均應(yīng)作為一般破產(chǎn)債權(quán)對待；而對于破產(chǎn)宣告后因破產(chǎn)宣告不能履行合同所生之違約金，則只應(yīng)作為劣后破產(chǎn)債權(quán)或除斥債權(quán)對待。究竟應(yīng)為劣后債權(quán)還是除斥債權(quán)，現(xiàn)行立法尚無明定。筆者贊同專設(shè)劣后破產(chǎn)債權(quán)制度，將前述破產(chǎn)宣告后所生之違約金納入其中而不將其一概除斥較為妥當(dāng)。

　　注釋：

　　1 1999年3月15日九屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國合同法》已就同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)作出規(guī)定，見該法第66條、第68、69條。

　　2 日本破產(chǎn)法第59條規(guī)定，關(guān)于雙務(wù)契約，破產(chǎn)人及其相對人在破產(chǎn)宣告當(dāng)時尚未完全履行時，破產(chǎn)管理人可依其選擇，或解除契約，或履行破產(chǎn)人的債務(wù)而請求相對人履行債務(wù)。德國破產(chǎn)法第17條規(guī)定，破產(chǎn)宣告時，破產(chǎn)人或其對方未能或未完全履行某雙務(wù)合同，破產(chǎn)管理人可代替破產(chǎn)人履行。破產(chǎn)管理人應(yīng)毫不遲延地說明是否代替履行，即使未到期合同亦如此；否則，即不能主張履行。

　　3 見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第325~326頁。

　　4 見樊綱：《漸進(jìn)之路》，中國社會科學(xué)出版社1993年版，第21頁。

　　5 該說認(rèn)為，債務(wù)人的財產(chǎn)因破產(chǎn)宣告成為以破產(chǎn)清算為目的而獨立存在的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)的整體人格化則形成破產(chǎn)財團(tuán)。

　　6 合同未屆履行期限破產(chǎn)人向相對人履行的，如發(fā)生于人民法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，依企業(yè)破產(chǎn)法第35條的規(guī)定構(gòu)成無效行為。

　　7 預(yù)期違約制度是英美法上的制度，大陸法系國家并無此概念，但大陸法系債法中規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”制度與之極為相似。此處只以預(yù)期違約制度為例作一分析。

　　8 見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第135~148頁。

　　9 期間之長短應(yīng)依相對人面臨的風(fēng)險系數(shù)的大小而定，但也應(yīng)給破產(chǎn)管理人必要的考慮時間。

　　10 合同已到期而雙方當(dāng)事人均未履行完畢的情形，清算組也應(yīng)遵守相對人所定之催告時限。理由同前，此不贅述。

　　11 日本、德國立法采第一種作法。見日本破產(chǎn)法第47條第7項和德國破產(chǎn)法第59條第1款第2項。兩相比較，德國又將此類財團(tuán)債權(quán)置于比其他財團(tuán)費用和債團(tuán)債權(quán)優(yōu)先的順位，見德國破產(chǎn)法第60條第1款；日本于破產(chǎn)廢止時，對財團(tuán)債權(quán)則按比例分配，見日本破產(chǎn)法第51條第1款。

　　12 我國《合同法》第96條規(guī)定：當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。

　　13 參見王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第361頁。

　　14 德國破產(chǎn)法的此項規(guī)定與其民法典關(guān)于合同解除效力的規(guī)定并不一致。

　　15 引自王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第377頁。

　　16 參見王家福主編：《民法債權(quán)》，第377~378頁。

　　17 參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第552頁。

　　18 清算組的管理行為所生之損害賠償在法理上構(gòu)成財團(tuán)債務(wù)。

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