一起簡單的監(jiān)護權(quán)侵權(quán)糾紛案件——母親在丈夫去逝后向小孩爺爺、奶奶討要小孩監(jiān)護權(quán)案件，在歷經(jīng)一審、二審之后，最終以當事雙方彼此接受的調(diào)解方式結(jié)案。然而，一審法院判決駁回母親的訴訟請求，不僅這一判決結(jié)果讓人無法接受，并且其貌似合理、冠冕堂皇的判決理由也經(jīng)不住仔細推敲。歷經(jīng)此案，筆者發(fā)現(xiàn)，法官法律素質(zhì)高低及辦案態(tài)度在化解社會矛盾、構(gòu)建和諧社會中起著重要作用。同時，也認識到，對于此類家庭糾紛案件，律師也將面臨著法律與情感的沖突與考驗。

　　一、簡要案情

　　2003年10月，吳某與熊某結(jié)婚?；楹?004年4月生一子。2009年1月，熊某因病去世。之后，吳某與小孩爺爺、奶奶的關(guān)系逐漸惡化，只好搬離原住宅。小孩仍與爺爺、奶奶共同居住。后雙方關(guān)系惡化至爺爺、奶奶不僅阻礙吳某探望其子，更不讓吳某將其子帶出游玩。為此，引發(fā)爭奪小孩的監(jiān)護權(quán)訴訟。此時，小孩剛滿5歲。

　　二、辦案歷程

　　我們接受吳某委托后，作為其代理人，向某基層法院提起監(jiān)護權(quán)糾紛訴訟，訴訟請求為：判令被告停止侵害原告對其子所享有的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，由原告行使對其子的監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)。

　　這本是一起簡單的監(jiān)護權(quán)糾紛案件，但一審訴訟結(jié)果卻出乎所有人的預料，我們敗訴了。一審法院以“原告訴稱被告侵害了其對其子行使監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)，卻未在庭審時舉證證明被告侵害了其對其子行使監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)行為的事實，原告在法律上系其子的法定監(jiān)護人，其有權(quán)將其子從被告處接回隨其一起生活，對其子成長進行管教，無須通過法律訴訟來進行確認其是否有權(quán)行使撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)”為由駁回了原告的訴訟請求。

　　拿到這份沉甸甸的判決書后，也不知道自己敗在哪了。這樣的一個判決結(jié)果，小孩的母親，于情于理于法都不能接受，因此，我們再次接受吳某委托，免費為其代理二審，向某市中級人民法院提起上訴，要求二審法院查明事實，正確適用法律，撤銷一審判決書，支持一審訴訟請求。

　　后在二審法院法官調(diào)解之下，當事雙方達成如下調(diào)解協(xié)議：吳某同意小孩由爺爺、奶奶帶養(yǎng)，每月支付一定的費用。在不影響小孩學習、生活的情況下，爺爺、奶奶同意吳某隨時探望小孩。最后，該案以當事雙方都能接受的一個方式結(jié)案。

　　三、與一審法院法官就有關(guān)法律問題商榷

　　雖然二審法院以調(diào)解的方式結(jié)案，但就一審判決書及一審訴訟中的有關(guān)法律問題，我們與一審法院法官在認識上出現(xiàn)重大分歧，這卻是不能回避的。在此，與一審法院法官進行商榷：

　　1、本案侵權(quán)的認定及舉證責任分配

　　一審法院認為：“原告……未在庭審時舉證證明被告侵害了其對其子行使監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)的事實”，因而對原告要求“被告停止侵害原告對其子所享有的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)”的訴請未予支持。

　　在此，必須首先說明兩點：第一，訴訟中，吳某向法庭提交的證據(jù)材料包括：身份證、戶口本等有關(guān)身份關(guān)系的證明材料、吳某自身品行方面的證明材料、吳某丈夫死亡證明材料，的確沒有單獨提交有關(guān)爺爺、奶奶侵害吳某監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)方面的證明材料;第二，直至法庭調(diào)查時，爺爺、奶奶在法庭上也沒有否認小孩現(xiàn)仍然在自己處生活的事實，而且至今仍然沒有將小孩交還吳某。

　　侵害監(jiān)護權(quán)案件的侵權(quán)認定的依據(jù)是什么?依據(jù)就在于：被監(jiān)護人目前是否脫離監(jiān)護、脫離監(jiān)護是否得到法定監(jiān)護人的同意。如果答案均為否定，則構(gòu)成侵權(quán)無疑。而從舉證責任分配角度去看，我們認為，原告必須舉證小孩目前仍然在被告處生活;而被告如要否定侵權(quán)則必須證明小孩隨其一起生活得到了原告的同意。任何一方不能完成舉證的，都應當承擔舉證不能的后果。

　　未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。本案中，小孩的父親已經(jīng)去世，吳某即成為小孩唯一的法定監(jiān)護人。吳某在丈夫去世后搬離原處所重新生活純屬其個人自由，其同時基于對被監(jiān)護人享有的法定監(jiān)護權(quán)有權(quán)帶走其子，也只有帶走其子，才算是履行其作為監(jiān)護人的職責和權(quán)利。

　　因此，任何非監(jiān)護人以監(jiān)護人離開原來的生活環(huán)境為由，而把被監(jiān)護人固在自己身邊的行為，都導致被監(jiān)護人脫離監(jiān)護，都是一種侵權(quán)。

　　在一審法院開庭審理之前，法庭已經(jīng)向爺爺、奶奶依法送出有關(guān)法律文書，爺爺、奶奶應當知道吳某已在向其主張小孩監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)的事實。然而，出庭的爺爺、奶奶不但沒有否認小孩現(xiàn)仍然在自己處生活的事實，而且至今仍然沒有將小孩交還吳某。這一事實的存在，使得吳某至今無法履行監(jiān)護職責。吳某已經(jīng)完成其舉證責任，相反，爺爺、奶奶卻沒有能夠證明小孩隨其生活是得到吳某同意的，因此，本案的侵權(quán)事實已然成立。

　　2、本案訴訟請求是否只是一個簡單的確認之訴

　　一審法院又認為：“原告在法律上系其子的法定監(jiān)護人，其有權(quán)將其子從被告處接回隨其一起生活，對其子成長進行管教，無須通過法律訴訟來進行確認其是否有權(quán)行使撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)”，因而對吳某要求“由原告行使對其子的監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)”訴訟請求予以駁回。

　　本案訴請的第二部分到底是“確認之訴”還是“給付之訴”?根據(jù)一審法院判決書中指出的“無須通過法律訴訟來進行確認其是否有權(quán)行使撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)”，顯然，一審法院把原告的一審訴訟請求第二部分理解為“確認之訴”。而原告的一審訴請“判令由原告行使對其子的監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)”，這句話與一審法院所理解的“確認其是否有權(quán)行使撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)”有著完全不同的含義。“確認其有權(quán)行使撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護權(quán)”，這只是一個簡單的確認權(quán)利的訴訟要求。而要求判令“由原告行使對其子的監(jiān)護權(quán)及撫養(yǎng)權(quán)”，不僅包括確認權(quán)利的訴訟要求，而且有更深層次的含義是，即不允許他人行使這一權(quán)利，要求他人將被監(jiān)護人交還給吳某。照一審法院法官的理解，在離婚訴訟中當事人主張“判決由原告行使對婚生小孩###的撫養(yǎng)權(quán)”不是要全部被駁回嗎?

　　一審訴訟過程中，我們多次向法官表達了本案不是一個確認之訴的案件，因為我們深知：法律明文規(guī)定的權(quán)利根本就無需法院以判決的形式進行確認。但是，一審法院法官仍然對我們的訴訟請求進行了錯誤的理解，進而導致出現(xiàn)錯誤的判決。

　　3、本案能不能以調(diào)解方式結(jié)案

　　一審訴訟過程中，我們曾經(jīng)向一審法院法官表明了本案希望由法院主持雙方進行調(diào)解的意愿，調(diào)解方案的初步設想就是：小孩仍由爺爺、奶奶帶養(yǎng)，吳某每月支付一定費用給爺爺、奶奶，吳某隨時可以探望小孩。但是，一審法院法官卻告知我們，本案無法主持調(diào)解。

　　為什么本案不能以調(diào)解方式結(jié)案呢?我們深感困惑。調(diào)解，是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式，也是結(jié)案的一種重要方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》中第二條對于法院不能調(diào)解的案件作了明文規(guī)定，同時也規(guī)定：對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件，人民法院應當調(diào)解。而本案顯然不屬于該《規(guī)定》第二條所列的不能調(diào)解的案件范圍，而且是完全可能通過調(diào)解解決的案件。

　　我國《民通意見》第22條也規(guī)定：監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。本案調(diào)解方案的初步設想實際上也就是由吳某委托爺爺、奶奶來行使部分監(jiān)護職責，而本案吳某的訴訟請求的內(nèi)容就包括吳某要求行使監(jiān)護權(quán)，調(diào)解方案所設想的內(nèi)容也在訴訟請求范圍之內(nèi)，并且調(diào)解方案所設想的內(nèi)容也是合法的，法院完全可以主持當事雙方進行調(diào)解。最終，在二審法院的主持下，當事雙方進行了調(diào)解，并且成功結(jié)案。
　　四、辦案心得

　　歷經(jīng)此案，自己有如下心得：

　　1、法官的法律素質(zhì)高低及辦案態(tài)度在化解社會矛盾、構(gòu)建和諧社會中起著重要作用。同樣的案件，一審、二審法院法官體現(xiàn)出完全不同的法律素質(zhì)及辦案態(tài)度。一審法院法官先以冷冰冰的一句話“本案無法主持調(diào)解”來回應當事人希望調(diào)解的意愿，最后，竟然駁回吳某的訴訟請求。一審法院的判決結(jié)果其實是在向世人宣告：母親別想要回孩子的監(jiān)護權(quán)，孩子別想回到母親身邊。二審法院法官了解到當事雙方曾經(jīng)在一起美滿的生活了4年、爺爺、奶奶現(xiàn)在把對其子熊某的情感全部傾注、寄托于小孩身上等情況后，辦案經(jīng)驗豐富的二審法院法官于是極力促成調(diào)解結(jié)案。最后，經(jīng)過耐心的工作，以調(diào)解方式了結(jié)此案，小孩仍同爺爺、奶奶一起生活，吳某也能隨時探望小孩，取得了當事雙方都比較滿意的效果，化解了社會矛盾。同時，這種方式結(jié)案無疑對小孩以后的成長也是非常有利。

　　2、對于此類家庭糾紛案件，律師辦案中將會面臨法律與情感的沖突與考驗。可以說，這個案件，從法律角度上講，母親要將小孩帶在自己身邊撫養(yǎng)，不存在任何法律障礙。但是，此案的一個特殊情況就是：爺爺、奶奶已經(jīng)失去了兒子，現(xiàn)在的孫子是他們唯一的情感寄托，他們傾注了其全部感情到小孩身上，這種付出是巨大的。當老人流著眼淚講述小孩成長的故事時，我們無不為之動容。辦案中，一方面，我們作為吳某的代理人，要全力維護吳某的合法權(quán)益，另一方面，面對著老人，從情感上又抱有一種認同。如果小孩真從他們身邊離開，老人會是什么情況?案子雖然勝了，但會不會在自己內(nèi)心留下一絲酸楚的遺憾?作為一個律師，真希望此類家庭糾紛案件不再出現(xiàn)。

　　我慶幸自己遇到了一個有法律素質(zhì)、認真負責的辦案法官，更慶幸自己此案以雙方都能接受的方式了結(jié)。