案情簡(jiǎn)要：

2011年1月18日上午10時(shí)許，甲到中國農(nóng)業(yè)銀行柜員機(jī)（ATM機(jī)）處取款后，忘記將信用卡退出，隨后乙去柜員機(jī)取錢，發(fā)現(xiàn)甲的信用卡還在柜員機(jī)里，柜員機(jī)屏幕上正顯示取款頁面，乙分兩次，每次1000元，取走甲卡里的2000元人民幣。

觀點(diǎn)一：乙構(gòu)成盜竊罪。

觀點(diǎn)二：乙的行為不構(gòu)成犯罪。

筆者贊成第二種觀點(diǎn)，乙的行為不構(gòu)成犯罪，理由如下：

一、《刑法》第一百九十六條規(guī)定：冒用他人信用卡詐騙，數(shù)額較大的，構(gòu)成犯罪。2009年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”2010年的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五十四條規(guī)定：“使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額在五千元以上的”，應(yīng)予立案追訴。只要拾得他人信用卡并使用，數(shù)額在5000元以上的，就可夠罪。

乙的行為完全符合“拾得他人信用卡并使用的”情形。甲取款后離去，忘記拿卡，乙隨后來取錢發(fā)現(xiàn)之，此時(shí)卡脫離了甲的占有，屬于遺忘物。乙發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)內(nèi)有卡，直接按ATM機(jī)顯示屏上數(shù)字鍵便可取錢。這一過程和乙在地上拾得甲的信用卡及密碼，然后拿著卡插進(jìn)ATM機(jī)，輸入密碼，再取錢，實(shí)際的效果是一樣的。乙取出了2000元人民幣，完全符合信用卡詐騙的特征。但由于沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，故乙的行為不構(gòu)成犯罪。

二、乙的行為不符合盜竊罪的實(shí)質(zhì)。盜竊罪的實(shí)質(zhì)是：秘密竊取，盜者得手，被盜者失控。甲遺忘卡，并且此時(shí)的卡處于已經(jīng)輸入密碼，可以立即取錢的這么一個(gè)狀態(tài)，只要輸入一個(gè)數(shù)字，只要卡內(nèi)有錢，無論是誰輸入，錢都可以取得出。在這樣的狀態(tài)下，和甲直接掉了2000元現(xiàn)金在地上實(shí)質(zhì)是一樣的。看到地上有錢，撿起來，這是一個(gè)拾得遺失物的行為，而不是盜竊行為。但撿錢的表現(xiàn)形式多種多樣，彎腰從地上拾起是一種撿，別人的錢掉下來了還沒著地，你用手上去接也是一種撿，人家的卡忘記在ATM機(jī)上了你去取錢也是一種撿，但刑法規(guī)定這種撿犯罪，那種撿不犯罪。罪刑法定，僅此而已。

三、從立法者的角度看，乙的行為定信用卡詐騙比定盜竊更符合立法本意。盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，按照《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五百元至二千元以上的，為“數(shù)額較大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。一般以500元人民幣為盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。而信用卡詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是5000元人民幣。說明在立法者眼里，侵財(cái)型犯罪的社會(huì)危害性要比破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪要大。乙取出甲卡內(nèi)的2000元錢，這一行為，從客體上講，是侵犯甲的財(cái)產(chǎn)權(quán)的成份大一點(diǎn)還是破壞金融管理秩序的成份大一點(diǎn)，可能因標(biāo)準(zhǔn)不同會(huì)有不同的結(jié)論。但有一點(diǎn)是可以肯定的，乙侵害甲財(cái)產(chǎn)權(quán)的手段、方式、程度比一般的搶劫盜竊等侵財(cái)型行為的社會(huì)危害性要小得多。用信用卡詐騙來定性乙的行為性質(zhì)比用盜竊定性乙的行為性質(zhì)更符合寬嚴(yán)相濟(jì)的精神實(shí)質(zhì)。

四、這個(gè)案例讓人想起去年舉行的全國公訴人辯論大賽里的一個(gè)案例。那個(gè)案例多了一個(gè)情節(jié)：即甲發(fā)現(xiàn)忘記卡后回來取卡，剛好發(fā)現(xiàn)乙取錢準(zhǔn)備離開，甲阻止乙被乙打成重傷。涉案金額16000元。正方的觀點(diǎn)是：乙的行為構(gòu)成搶劫罪。反方的觀點(diǎn)是：乙的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪和故意傷害罪。記得當(dāng)時(shí)擔(dān)任專家組評(píng)委的張明楷教授是贊成乙的行為構(gòu)成搶劫罪的?？上r(shí)間關(guān)系沒有說出理由。正方的理由是：乙的先期行為構(gòu)成盜竊罪，后面的暴力行為使得盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫。筆者也是贊成乙的行為構(gòu)成搶劫罪。但理由略有不同：搶劫罪是指以非法占有為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行奪取公私財(cái)物的行為。甲掉錢，乙撿起來，甲問乙要回來，乙不但不給，

反而使用暴力將甲踢傷，逃離現(xiàn)場(chǎng)，這種行為的性質(zhì)完全符合搶劫罪的所有特征，沒有必要分兩步走，一步就行。



【作者簡(jiǎn)介】
陸仲達(dá)，廣西桂林市靈川縣人民檢察院任職。