【摘要】酌量減輕作為量刑制度的一部分，是與法定減輕相對(duì)而言的。在理論上，又有酌定（情）減輕、裁量（判）減輕、特別（殊、定）減輕、法外減輕、破格減輕等稱謂。在諸多稱謂中，本文傾向于使用“酌量減輕”。在我國(guó)79刑法和97刑法中，酌量減輕分別由第59條第2款和第63條第2款進(jìn)行了規(guī)定。要對(duì)“酌量減輕”的概念進(jìn)行更為準(zhǔn)確的說(shuō)明，應(yīng)該將其與減刑中的酌量因素、酌定情節(jié)、可以減輕等概念進(jìn)行區(qū)分。作為有利于被告人的一種量刑制度，酌量減輕屬于“輕罰機(jī)制”的組成部分，具有救濟(jì)立法過(guò)厲的功能。酌量減輕并非為新中國(guó)大陸所獨(dú)有，而是為世界各國(guó)家或地區(qū)所廣泛采用的。在我國(guó)目前的刑事立法中，過(guò)厲的現(xiàn)象客觀存在，加之出罪機(jī)制不暢，要實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，應(yīng)充分發(fā)揮酌量減輕的“輕罰”功能。我國(guó)刑法對(duì)酌量減輕的規(guī)定不違背罪刑法定原則，對(duì)其進(jìn)行依法適用也與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神相契合。97刑法第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”從解釋論而言，“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”屬于酌量減輕適用的實(shí)體條件；從立法論而言，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”的表述帶來(lái)的歧義，應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法予以消除。“案件的特殊情況”不應(yīng)僅指涉及國(guó)防、外交、民族以及宗教等“處理”上的特殊情況，而應(yīng)該包括除了法定減輕事由以外的所有可以對(duì)被告人從寬處理的情形；從立法論而言，“案件的特殊情況”的規(guī)定也并無(wú)不妥之處。從立法論而言，“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”的程序要求過(guò)于嚴(yán)格，帶來(lái)諸多弊端，應(yīng)將適用酌量減輕的決定權(quán)下放至本級(jí)人民法院或者高級(jí)人民法院的審判委員會(huì)行使。不論在解釋論還是立法論上，酌量減輕的“幅度”和“限度”都應(yīng)當(dāng)有所限制。
【關(guān)鍵詞】酌定減輕；特別減輕；特殊減輕；裁量減輕；裁判減輕；酌情減輕；酌量減輕處罰；罪刑法定原則；刑事自由裁量權(quán)；案件的特殊情況
【寫作年份】2008年


【正文】

　　1。 問(wèn)題的提出

　　97刑法第63條第2款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定，是由79刑法第59條第2款“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定演變而來(lái)。這兩款的規(guī)定同是我國(guó)大陸酌量減輕處罰的立法規(guī)定。酌量減輕處罰作為量刑制度的一部分，是與法定減輕相對(duì)而言的。在理論上，其又被稱為酌定（情）減輕、裁量（判）減輕、特別（殊、定）減輕，法外減輕、破格減輕等，簡(jiǎn)稱則一般為“酌減”。

　　在79刑法向97刑法的修訂過(guò)程中，對(duì)酌量減輕的存廢爭(zhēng)議激烈。主廢者認(rèn)為酌量減輕制度一則違背罪刑法定，二則造成法官自由裁量權(quán)的濫用。主存者則針?shù)h相對(duì)地提出：酌量減輕制度與罪刑法定原則不矛盾，酌量減輕的司法適用也大多是合理的；立法難以窮盡生活中的各異情狀，而酌量減輕能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)；另外，保留這一制度也是外交、國(guó)防、民族、宗教等方面的需要。97刑法最后采取了折衷的做法，將酌量減輕予以保留但對(duì)其適用程序進(jìn)行了嚴(yán)格限制：將“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”修改為“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”。[1]直到今天，酌量減輕應(yīng)存還是應(yīng)廢，仍然是一個(gè)問(wèn)題；如果肯定其應(yīng)該存在，則如何存在，也是一個(gè)問(wèn)題。79刑法中的酌量減輕是否導(dǎo)致了罪刑擅斷（主要是重罪輕罰）？97刑法的折衷規(guī)定是否科學(xué)？這些立法論上的問(wèn)題都需要仔細(xì)考察。對(duì)于酌量減輕而言，立法論的研究固然重要，在我國(guó)97刑法的規(guī)定之下，解釋論的探討同樣不可忽視。97刑法第63條第2款中的“特殊情況”應(yīng)當(dāng)如何理解，“不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”是否是酌量減輕適用的實(shí)體條件，以及“在法定刑以下判處刑罰”時(shí)的幅度、限度等問(wèn)題，均存在嚴(yán)重的分歧，需要厘清。

　　“刑罰裁量為刑事法體系的核心議題之一，量刑是否相當(dāng)，攸關(guān)司法公平正義理念之實(shí)現(xiàn)。”[2]況且，酌量減輕處罰作為有利于被告人的一種量刑制度，屬于刑法機(jī)制中的“輕罰機(jī)制”，在我國(guó)目前刑法的重刑結(jié)構(gòu)下具有特別重要的意義。在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的背景下，如何充分發(fā)揮其作用，尤其值得深入研究。

　　2。 研究現(xiàn)狀

　　筆者目前能夠查閱到的對(duì)酌量減輕處罰進(jìn)行集中研究的文獻(xiàn)主要有：

　?。?）《刑法第五十九條第二款應(yīng)予刪除》，（江西省都昌市人民檢察院[3]）邵小平，《人民檢察》1994年第10期；（2）《刑法第59條第2款的適用初探》，（平果縣人民法院）廖春恒，《廣西法學(xué)》1995年第Z1期；（3）《如何適用〈刑法〉第59條第2款》，（上海楊浦區(qū)人民檢察院）戴行國(guó)，《政治與法律》1996年第1期；（4）《論酌定減輕處罰情節(jié)的法定化》，盧勤忠，《法律科學(xué)》1996年第4期；（5）《法院酌情減輕處罰裁量權(quán)存廢之我見(jiàn)》，（廣東省高級(jí)人民法院刑一庭）黃松有、（武漢大學(xué)法學(xué)院）甘正培，載高銘暄主編《刑法修改建議文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年2月版；（6）《簡(jiǎn)述酌定減輕情節(jié)的性質(zhì)和適用》，（江蘇省金壇市人民法院）岳龍海、李長(zhǎng)龍，《法學(xué)天地》1997年第5期；（7）《論我國(guó)的法官酌定減輕處罰裁量權(quán)》，（遼寧省高級(jí)人民法院）史明武、王輝，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期；（8）《量刑中的酌情減輕處罰》，載張軍、姜偉、郎勝、陳興良《刑法縱橫談（增訂版·總則部分）》，北京大學(xué)出版社2008年1月版（法律出版社2003年11月初版）；（9）《論特別減輕制度》，（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）蔣熙輝，載陳興良主編《刑事法判解（第3卷）》，法律出版社2001年2月版；（10）《酌定減輕處罰芻議》，（湘潭大學(xué)法學(xué)院）張永紅、孫濤，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。

　　上述文獻(xiàn)中，陳興良等先生的對(duì)談“量刑中的酌情減輕處罰”對(duì)酌量減輕的“立法變動(dòng)、立法原意，以及……在實(shí)踐中適用應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)”作了較為全面的討論；新近的張永紅、孫濤文則主要從解釋論角度對(duì)其進(jìn)行了探討。而其余文獻(xiàn)，或者針對(duì)特定問(wèn)題進(jìn)行探討，或者屬于刑法修訂過(guò)程中的立法建議，或者沒(méi)有超出刑法修訂中的討論深度。另外，在高銘暄與馬克昌先生主編的《中國(guó)刑法解釋》（中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年8月版）中由周光權(quán)先生執(zhí)筆的“特別減輕制度”部分，對(duì)特別減輕進(jìn)行了介紹并附簡(jiǎn)短的評(píng)議；陳興良先生發(fā)表于《法學(xué)雜志》2006年第2期的《寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策研究》（第三部分：理念與實(shí)現(xiàn)）文在“（三）裁量減輕”一部分對(duì)酌量減輕處罰進(jìn)行了專門的論述，主要觀點(diǎn)雖然在“量刑中的酌情減輕處罰”的對(duì)談中已經(jīng)表達(dá)，但是，該文是在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的視角下對(duì)酌量減輕進(jìn)行論述的，可以視為對(duì)前述對(duì)談的理論推進(jìn)。

　　筆者所查閱到的博士學(xué)位論文：《量刑的基本理論研究》（胡學(xué)相，1994年武漢大學(xué)博士畢業(yè)，論文已由武漢大學(xué)出版社1998年4月出版）、《量刑情節(jié)研究》（蔣明，2001年吉林大學(xué)博士畢業(yè)，論文已由中國(guó)方正出版社2004年6月出版）、《量刑情節(jié)研究》（陳煒，2005年武漢大學(xué)博士畢業(yè)），碩士論文：《酌定量刑情節(jié)研究》（譚劍輝，2002年湘潭大學(xué)畢業(yè)）、《論酌定量刑情節(jié)》（莊慧鑫，2004年湖南大學(xué)畢業(yè)），至多是對(duì)于酌量減輕的適用條件及限度作了介紹，而沒(méi)有進(jìn)行深入探討。另需提及的是，有的論著并未將酌量減輕作為量刑制度的一種進(jìn)行論述，而僅在論述量刑情節(jié)時(shí)提及第63條的兩款規(guī)定[4]，將第1款視為對(duì)法定減輕情節(jié)的規(guī)定，把第2款視為對(duì)酌定減輕情節(jié)的規(guī)定，其論述似有本末倒置之嫌，值得商榷。

　　綜上，酌量減輕處罰在我國(guó)缺乏全面、深入的研究，筆者不揣淺陋，選擇這一課題，期望能為刑事理論的發(fā)展略盡綿薄之力，并裨益于立法和司法實(shí)踐。

　　3。 本文的主要架構(gòu)

　　本文第1章，對(duì)酌量減輕進(jìn)行界說(shuō)，揭示其含義，并從諸多稱謂中遴選出相對(duì)科學(xué)的“酌量減輕”，然后厘清其與減刑中的酌量因素、酌定情節(jié)以及可以減輕三個(gè)易與之產(chǎn)生混淆的概念的關(guān)系；第2章，對(duì)世界范圍內(nèi)的酌量減輕立法予以介紹，并對(duì)新中國(guó)大陸刑法中酌量減輕規(guī)定的孕育、誕生以及演變過(guò)程作一較為詳盡的梳理；第3章，從實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正、健全“輕罰機(jī)制”以及契合罪刑法定三個(gè)方面，對(duì)酌量減輕制度的正當(dāng)性根據(jù)進(jìn)行探究；第4章，對(duì)我國(guó)97刑法第63條第2款的規(guī)定進(jìn)行解釋論分析；第5章，則對(duì)97刑法第63條第2款進(jìn)行立法論上的檢視，并針對(duì)缺陷盡可能地提出相應(yīng)的完善建議；結(jié)語(yǔ)部分，主要對(duì)本文進(jìn)行自我檢討。

　　第1章 酌量減輕界說(shuō)

　　“酌量減輕”作為一個(gè)術(shù)語(yǔ)，不僅有特定的含義，還有諸多別稱。我們不僅應(yīng)該揭示其含義，而且應(yīng)該盡可能從諸多稱謂中遴選出相對(duì)更科學(xué)的一個(gè)或幾個(gè)。這兩項(xiàng)工作解決的是酌量減輕“是什么”、“叫什么”的問(wèn)題。而要對(duì)酌量減輕進(jìn)行更為清晰的界定，還應(yīng)說(shuō)明其“不是什么”的問(wèn)題。本章對(duì)其分而述之。

　　1。1 酌量減輕的概念及稱謂

　　我國(guó)79刑法第59條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。”經(jīng)由修訂，97刑法第63第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”[5]

　　以上條文的第2款都是本文所謂“酌量減輕”的刑法規(guī)定，而第1款則均為“法定減輕”的規(guī)定。酌量減輕是相對(duì)于法定減輕而言的。需要說(shuō)明的是，我國(guó)大陸刑法學(xué)界更經(jīng)常使用“酌定減輕”的用語(yǔ)與“法定減輕”相對(duì)[6]，又在將法定減輕稱為“一般（普通）減輕”的意義上，將酌量減輕稱為“特別（殊）減輕” [7]。此外，酌量減輕在我國(guó)大陸學(xué)界還有“裁量減輕”、“酌情減輕”、“法外減輕”、“破格減輕”等稱謂。[8]值得注意的是，有論著認(rèn)為，97刑法第63條第2款將79刑法第59條第2款的“酌定減輕處罰制度”修改為了“特定減輕處罰制度”[9]，即以前者指稱79刑法第59條第2款的規(guī)定，以后者指稱97刑法第63條第2款的規(guī)定。

　　大陸法系國(guó)家或地區(qū)的刑事立法或理論一般將減輕處罰分為“法律上之減輕”和“裁（審）判上之減輕”，具體來(lái)說(shuō)，“減輕之原因，由法律具體加以規(guī)定者，謂之法律上之減輕”；相應(yīng)地，“由審判者斟酌犯情，依職權(quán)所為之減輕，謂之裁判上之減輕，亦稱酌量減輕”。[10]當(dāng)然，應(yīng)該指出，與我國(guó)大陸不同，域外刑法中往往沒(méi)有“從輕”和“減輕”之分，只有“減輕”的表述，而且從其刑法對(duì)“減輕”幅度的規(guī)定來(lái)看，其“減輕”的效果大體上相當(dāng)于我國(guó)大陸刑法中的“從輕”。即便如此，只要不把對(duì)“減輕”的理解局限于我國(guó)大陸刑法的規(guī)定之中，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)作為減輕處罰的一種，酌量減輕并非我國(guó)大陸所獨(dú)有，而且可謂其是為世界各國(guó)家或地區(qū)所廣泛采用的。問(wèn)題僅在于各國(guó)家或地區(qū)刑法對(duì)酌量減輕的適用條件及幅度等各不相同而已，但這并不影響其性質(zhì)的同一性。在此意義上，全國(guó)人大常委會(huì)法工委的郎勝在與陳興良等先生所作的主題為“量刑中的酌情減輕處罰”的對(duì)談中曾提到的“修改這一條（指79刑法第59條第2款--引者注）的時(shí)候，我們也研究了國(guó)外刑事立法的情況，國(guó)外的刑法里面好像都沒(méi)有這樣的規(guī)定”[11]，顯然值得商榷。而有實(shí)務(wù)部門同志的下列判斷則屬客觀之論：“關(guān)于法官酌定減輕處罰裁量權(quán)，近現(xiàn)代的各國(guó)的刑事立法多有規(guī)定。”[12]只是，在其他國(guó)家或地區(qū)的刑事立法及理論中，除了“酌量減輕”、“裁（審）判上之減輕”的稱謂外，還存在“判處比法定刑更輕的刑罰”等稱謂[13]。

　　子曰：必也正名乎？名不正，則言不順……為事物尋找貼切的稱謂一直為古往今來(lái)人們所孜孜以求并樂(lè)此不疲。在本文中，筆者更傾向于使用“酌量減輕”的稱謂。當(dāng)然，筆者并非完全否認(rèn)其他稱謂的科學(xué)性。

　　例如，“酌定（情）減輕”就與“酌量減輕”僅有一字之差，而且“酌定減輕”在形式上還能與“法定減輕”實(shí)現(xiàn)最好的對(duì)稱。筆者的顧慮只是：在生活中，“確定”似乎更適合與“酌定”對(duì)稱[14]，因而可能被誤解為與“確定（應(yīng)當(dāng)）減輕”相對(duì)應(yīng)的概念“可以減輕”，從而產(chǎn)生混淆；同樣，“酌情減輕”也容易被理解為“可以減輕”。另一方面，“酌定減輕”的稱謂可能會(huì)給讀者其系依“酌定情節(jié)”所為之減輕的印象，而實(shí)際二者的關(guān)系并非如此簡(jiǎn)單[15]。

　　又如，“特別（殊、定）減輕”的稱謂有醒目之優(yōu)長(zhǎng)，能清晰地表達(dá)“特事特辦”之意，而且其在我國(guó)大陸刑法學(xué)界幾成約定俗成的術(shù)語(yǔ)，尤其我國(guó)97刑法中，第63條第2款的適用不僅實(shí)體條件特殊，而且程序特殊。但是問(wèn)題在于：一方面，大陸法系國(guó)家或地區(qū)的刑法理論通常將“特別（殊）減輕”作為“法律上之減輕”中的一種，即法律上之減輕“有一般減輕與特別減輕二種，前者乃基于總則所定一般犯罪共通適用之減輕，后者乃根據(jù)分則對(duì)某種犯罪所定特別減輕事由所為之減輕”[16]，以我國(guó)刑法為例，前者如總則第29條第2款“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定；后者如分則第164條第3款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，因而，“特別（殊、定）減輕”的稱謂也不無(wú)導(dǎo)致混淆之虞；[17]另一方面，“特別（殊、定）減輕”的醒目之優(yōu)長(zhǎng)很大程度上得益于其口語(yǔ)化，而口語(yǔ)化對(duì)于學(xué)術(shù)研究來(lái)說(shuō)可謂雙刃劍，尤其是在強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)之時(shí)，口語(yǔ)化的術(shù)語(yǔ)就可能會(huì)被舍棄--“法外減輕”和“破格減輕”的稱謂也存在同樣的問(wèn)題，而且兩者的使用并不多見(jiàn)。

　　與“酌定減輕”和“特別（殊）減輕”相比，“裁（審）判上之減輕”的稱謂在嚴(yán)謹(jǐn)性上似乎更勝一籌，但“酌量減輕”與“裁量減輕”都可視為其更簡(jiǎn)潔的表述，而本文最終選擇了“酌量減輕”一方面在于其不僅出現(xiàn)于日本、臺(tái)灣等的刑法典中，而且在諸多大陸法系學(xué)者的著述里也更為“流行”而已--而據(jù)筆者所見(jiàn)，“裁量減輕”的稱謂僅有最高檢察院的文件中及陳興良先生在論文中使用過(guò)[18]；另一方面，也是忍痛割愛(ài)的結(jié)果。

　　1。2 酌量減輕與其他概念的關(guān)系

　　筆者期望通過(guò)前文的論述，已經(jīng)能夠讓讀者了解“酌量減輕”是什么了，而且，由前文可知，各國(guó)家或地區(qū)對(duì)酌量減輕的立法規(guī)定往往各不相同，相應(yīng)地，學(xué)者們對(duì)酌量減輕的概念也有不同的表述，例如，我國(guó)大陸學(xué)界就通常直接使用我國(guó)刑法規(guī)定來(lái)給其下定義，域外的情形實(shí)際上也大致如此。因此，本文也無(wú)意對(duì)酌量減輕的定義做出新的表述。下面，筆者想說(shuō)明是酌量減輕與其他概念的關(guān)系，主要解決酌量減輕“不是什么”的問(wèn)題。

　　1。2。1 酌量減輕與減刑中的酌量因素

　　正如有學(xué)者介紹的，“世界上大所數(shù)國(guó)家和地區(qū)都存在根據(jù)受刑人在服刑期間的良好表現(xiàn)而減輕其刑的制度，只是其稱謂和內(nèi)容不盡相同，我國(guó)稱之為‘減刑’……而其他國(guó)家和地區(qū)有稱為‘赦免’（如加拿大），有稱為‘善時(shí)制’（如美國(guó)），有稱為‘縮短刑期’（如我國(guó)臺(tái)灣），等等。”[19]除了我國(guó)大陸與印度在刑法之中規(guī)定了減刑，世界上其他國(guó)家或地區(qū)的刑法之中一般沒(méi)有減刑的規(guī)定，而是在刑事訴訟法、刑事執(zhí)行法、監(jiān)獄法、監(jiān)獄管理法等其他法律法規(guī)中予以規(guī)定；另外，當(dāng)今大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)的減刑權(quán)歸屬于監(jiān)獄行刑機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)，目前減刑歸屬于法院的僅有我國(guó)大陸和意大利、法國(guó)，而且與我國(guó)大陸不同，法、意兩國(guó)的減刑事務(wù)系由專門法庭負(fù)責(zé)，由一般法院負(fù)責(zé)減刑事務(wù)的目前僅有我國(guó)大陸。[20]基于以上原因，在我國(guó)大陸，準(zhǔn)確區(qū)分“減輕處罰”與“減刑”而不致讓讀者產(chǎn)生誤解似乎就具有特別的必要性。

　　在我國(guó)97刑法中，狹義的減刑由第78條予以規(guī)定，即：被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑；有下列重大立功表現(xiàn)之一的，應(yīng)當(dāng)減刑：……減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判處無(wú)期徒刑的，不能少于10年。而廣義的減刑則可包括第50條和第57條第2款規(guī)定的死刑緩期2年的減刑[21]，甚至包括憲法第67條規(guī)定的特赦[22]。需要與酌量減輕進(jìn)行區(qū)別的主要是刑法第78條前段規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)減刑”中減刑的具體幅度、限度，以及第78條后段規(guī)定的“可以減刑”中是否決定減刑以及減刑的具體幅度、限度。因?yàn)樗鼈兌际怯煞ü僮杂刹昧康?，最高人民法?997年11月8日《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》也在減刑的意義上使用了“酌減”的概念[23]。當(dāng)然，只要對(duì)語(yǔ)境加以注意，區(qū)別實(shí)際上也是相當(dāng)明顯的：酌量減輕屬于量刑制度，而減刑中的酌量因素則屬于行刑制度的范疇。根據(jù)陳興良先生的論述，“量刑是罪刑關(guān)系的量的個(gè)別化，通過(guò)量刑活動(dòng)，將法定的罪刑關(guān)系轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的罪刑關(guān)系”；而行刑雖然以刑事判決所確定的刑罰為前提，但其“絕不僅僅是消極地執(zhí)行刑罰，而具有其積極的內(nèi)容，它關(guān)系到刑事司法活動(dòng)最終目的的實(shí)現(xiàn)。離開(kāi)了刑罰執(zhí)行活動(dòng)，刑事判決只是一紙空文”。[24]

　　1。2。2 酌量減輕與酌定情節(jié)

　　我國(guó)刑法理論通說(shuō)以刑法是否有明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，將量刑情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)。一般認(rèn)為，法定情節(jié)是指刑法明文規(guī)定司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)必須予以考慮的各種犯罪事實(shí)情況；酌定情節(jié)是指雖然刑法沒(méi)有明文規(guī)定，但是根據(jù)刑事立法精神和有關(guān)刑事政策，司法機(jī)關(guān)在裁量刑罰時(shí)也應(yīng)予以考慮的各種犯罪事實(shí)情況。[25]前已述及，在我國(guó)大陸學(xué)界，“酌定減輕”是“酌量減輕”的另一稱謂，從字面上看，也就容易給人以酌量減輕是根據(jù)“酌定情節(jié)”所為之減輕的印象[26]。而且，實(shí)際上有學(xué)者就將我國(guó)97刑法第63條第2款中的“特殊情況”納入“酌定情節(jié)”的范疇，筆者對(duì)此不以為然，而是堅(jiān)持不宜將“特殊情況”歸入“法定情節(jié)”或“酌定情節(jié)”的范疇之下[27]。詳言之：

　　根據(jù)97刑法和79刑法的規(guī)定，“酌定減輕”適用的實(shí)體條件為“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”[28]，但是案件存在“特殊情況”或者“根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的”。無(wú)論案件的“特殊情況”還是“具體情況”，排除的都僅是法定減輕情節(jié)的存在，而沒(méi)有完全排除所有法定的從寬情節(jié)，因?yàn)?，法定的從寬情?jié)不僅包含法定的減輕情節(jié)，而且還包括法定的從輕情節(jié)；易言之，“不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”，并不意味著不具有法定的從輕情節(jié)，法定的從輕情節(jié)當(dāng)然也可以成為“案件特殊（或具體）情況”的認(rèn)定依據(jù)。因此可以說(shuō)，“案件的特殊（或具體）情況”是法官根據(jù)全案的“法定情節(jié)”（具體來(lái)說(shuō)是法定從輕情節(jié)）和“酌定情節(jié)”自由裁量的結(jié)果，而非“法定情節(jié)”或“酌定情節(jié)”的下位概念。

　　如上，“酌定情節(jié)”無(wú)疑可以成為“酌定減輕”的依據(jù)，但“酌定減輕”所依據(jù)的并不限于“酌定情節(jié)”，“法定從輕情節(jié)”同樣可以成為酌量減輕的依據(jù)。不過(guò)，在堅(jiān)持這種判斷的同時(shí)，需要注意以下三點(diǎn)：第一，“案件特殊特殊（或具體）情況”的認(rèn)定并非必然需要法定從輕情節(jié)的存在，即使案件中不存在任何法定從輕情節(jié)，仍然可以根據(jù)全案的酌定情節(jié)進(jìn)行酌量減輕；第二，為了固守從輕與減輕的界限，一般不能單獨(dú)將案件中存在的個(gè)別且一般的法定從輕情節(jié)認(rèn)定為“案件特殊（或具體）情況”，而必須結(jié)合全案的酌定情節(jié)進(jìn)行；第三，更不能根據(jù)個(gè)別且一般的酌定情節(jié)進(jìn)行酌量減輕。

　　1。2。3 酌量減輕與可以減輕

　　“應(yīng)當(dāng)減輕”[29]與“可以減輕”一般是各國(guó)家或地區(qū)的刑事立法中予以同時(shí)規(guī)定的。根據(jù)韓忠謨先生的論述，前者“乃法律規(guī)定有一定事由即必須減輕刑罰”；后者“乃法律對(duì)一定事由規(guī)定的減輕其刑，而減輕與否，一任審判者之自由裁量”。[30]刑法理論中，前者另有必然減輕、絕對(duì)減輕、任意減輕、得減輕等稱謂；后者相應(yīng)也有或然減輕、相對(duì)減輕、必要減輕、必減輕等稱謂。但需要注意的是，二者通常是在“法律上之減輕”的范疇之下而言的，即“法律上之減輕”是“應(yīng)當(dāng)減輕”與“可以減輕”的上位概念。二者與“酌量減輕”均無(wú)上下位關(guān)系，之所以強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)，主要是因?yàn)?ldquo;可以減輕”可能會(huì)被理解為減輕處罰之下的是否減輕由審判者自由裁量的部分，而一旦作此理解，那么就可以說(shuō)，“酌量減輕”是“可以減輕”的下位概念。但問(wèn)題在于，域外刑法理論中，“可以減輕”一般僅指“法律上之減輕”中“減輕與否，一任審判者之自由裁量”的部分，而“裁判上之減輕”（即“酌量減輕”）當(dāng)然不在其內(nèi)。也正是在這個(gè)意義上，林山田先生從減免事由的角度論道：“現(xiàn)行法（指臺(tái)灣地區(qū)刑法--引者注）規(guī)定之減免事由甚多，可分：得減輕、必減輕、得減輕或免除、必減輕或免除、必免除、得免除、酌量減輕、酌量免除等八類。”[31]只是其將刑法規(guī)定了減輕與免除可選擇的也單列一類，與韓忠謨先生的標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別，韓先生其實(shí)將此類規(guī)定分別歸入了減輕或免除之類。因此韓忠謨先生標(biāo)準(zhǔn)下的“應(yīng)當(dāng)減輕”與“可以減輕”的概念可謂廣義的，而林山田先生的標(biāo)準(zhǔn)則可謂狹義的。因我國(guó)刑法對(duì)于“法定減輕”的規(guī)定都是與從輕、免除擇一并列，或與從輕、免除三者并列，而沒(méi)有僅規(guī)定減輕一者的，因此，本文也從廣義的概念。

　　以臺(tái)灣地區(qū)刑法典為例，其第16條規(guī)定的不知法律之減輕 （除有正當(dāng)理由而無(wú)法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責(zé)任。但按其情節(jié)，得減輕其刑），第18條第2項(xiàng)規(guī)定的已滿14周歲而未滿18周歲人犯罪之減輕（14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑）以及第3項(xiàng)規(guī)定的滿80歲人犯罪之減輕（滿80歲人之行為，得減輕其刑）等均屬于“可以減輕”的規(guī)定；而第62條前半段規(guī)定的中止未遂之減輕（對(duì)于未發(fā)覺(jué)之罪自首而受裁判者，得減輕其刑）以及第154條（參與以犯罪為宗旨之結(jié)社者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金；首謀者，處1年以上、7年以下有期徒刑。犯前項(xiàng)之罪而自首者，減輕或免除其刑）第2項(xiàng)規(guī)定的參與犯罪結(jié)社罪自首之減輕，等等則均屬于“應(yīng)當(dāng)減輕”的規(guī)定。而以上所有規(guī)定均屬于“法律上之減輕”（相當(dāng)于我國(guó)刑法理論所謂的“法定減輕”），而關(guān)于“裁判上之減輕”的第59條（犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者，得酌量減輕其刑）則不在其內(nèi)。

　　需說(shuō)明的是，筆者雖然尚未得見(jiàn)我國(guó)大陸學(xué)界將法定減輕處罰劃分為“應(yīng)當(dāng)減輕”與“可以減輕”進(jìn)行論述的，但是，“應(yīng)當(dāng)型情節(jié)”（另有命令性情節(jié)、硬性情節(jié)等稱謂）與“可以型情節(jié)”（另有授權(quán)性情節(jié)、彈性情節(jié)等稱謂）的劃分則很通行，不過(guò)，對(duì)于二者是在什么層面上的劃分則主要存在兩種不同觀點(diǎn)。其中，一種觀點(diǎn)是在“法定情節(jié)”的范疇下劃分二者的。例如，根據(jù)有的權(quán)威教材中的論述，二者的劃分是“在法定情節(jié)中，根據(jù)法律規(guī)定量刑情節(jié)是否必然要對(duì)量刑起作用”而作出的。前者“是指刑法明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在量刑時(shí)，必須考慮并予以適用，據(jù)以作出相應(yīng)處理的情節(jié)”，而后者“是指刑法明確規(guī)定的，允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況，酌情決定是否在量刑時(shí)予以考慮適用的情節(jié)”。[32]有的論著更是明確指出：“應(yīng)當(dāng)情節(jié)與可以情節(jié)……只是對(duì)法定量刑情節(jié)的分類而非對(duì)整個(gè)量刑情節(jié)的分類，是對(duì)法定量刑情節(jié)的第二次分類。”[33]對(duì)于這種觀點(diǎn)而言，“酌定情節(jié)”當(dāng)然不是“可以型情節(jié)”的下位概念，我國(guó)刑法中“案件的特殊（或具體）情況”也不屬于“可以型情節(jié)”。另一種觀點(diǎn)則是在整個(gè)量刑情節(jié)的范疇之下劃分“應(yīng)當(dāng)型情節(jié)” 與“可以型情節(jié)”的。例如，有的論著認(rèn)為二者的劃分是在整個(gè)量刑情節(jié)之下“以情節(jié)是否必須適用為依據(jù)”作出的，前者“是指刑法或司法解釋明文規(guī)定在量刑時(shí)必須予以適用的情節(jié)，相關(guān)條文通常冠以‘應(yīng)當(dāng)’二字以表示硬性規(guī)定……”；而后者“是指刑法或司法解釋明文規(guī)定在量刑時(shí)斟酌是否適用的情節(jié)，相關(guān)條文通常冠以‘可以’二字表示柔性規(guī)定，含有既可以適用也可以不適用的意思……”。[34]這種論述由于其持論者的參編也進(jìn)入了另一權(quán)威教材。此外，有些論著中的相關(guān)論述雖然與之有所區(qū)別，但分類標(biāo)準(zhǔn)基本相同[35]。根據(jù)這種觀點(diǎn)，不僅法定情節(jié)中存在“可以型情節(jié)”，而且“酌定情節(jié)”都是“可以型情節(jié)”。要回答這種觀點(diǎn)下我國(guó)刑法中“案件的特殊（或具體）情況”與“酌定情節(jié)”的關(guān)系，需要先對(duì)學(xué)界的諸多觀點(diǎn)進(jìn)行考察。

　　如前文腳注中已述[36]，學(xué)界對(duì)于我國(guó)刑法中“案件的特殊（或具體）情況”與“酌定情節(jié)”的關(guān)系也存在三種不同觀點(diǎn)，而且這種分歧與前文所述對(duì)“可以型情節(jié)”的理解并無(wú)必然聯(lián)系。其中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為“案件的特殊（或具體）情況”屬于“酌定情節(jié)”的一部分；第二種觀點(diǎn)則將其歸入對(duì)立的“法定情節(jié)”之中；第三種觀點(diǎn)既沒(méi)有將其歸入“酌定情節(jié)”也沒(méi)有歸入“法定情節(jié)”之中，言下之意似乎認(rèn)為“案件的特殊（或具體）情況”不屬于量刑情節(jié)的范疇。如果對(duì)于第三種觀點(diǎn)的推測(cè)準(zhǔn)確的話，則其也是筆者所贊同的觀點(diǎn)，因?yàn)椋ㄈ缜拔囊咽觯?ldquo;案件的特殊（或具體）情況”是法官根據(jù)全案的“法定情節(jié)”（具體來(lái)說(shuō)是法定從輕情節(jié)）和“酌定情節(jié)”自由裁量的結(jié)果，而非“法定情節(jié)”或“酌定情節(jié)”的下位概念。如果在承認(rèn)前文“酌定情節(jié)”都是“可以型情節(jié)”的前提下，根據(jù)此處的第一種和第二種觀點(diǎn)，則“案件的特殊（或具體）情況”也是“可以型情節(jié)”的一部分，只不過(guò)根據(jù)第二種觀點(diǎn)，具體地說(shuō)，其屬于“法定情節(jié)”下的“可以型情節(jié)”；而根據(jù)第三種觀點(diǎn)，“酌定情節(jié)”則只是法官認(rèn)定“案件的特殊（或具體）情況”的標(biāo)準(zhǔn)之一。

　　綜上，不論單獨(dú)使用“可以減輕”或“可以型情節(jié)”概念，還是論述其與“酌量減輕”的關(guān)系，對(duì)于其歧義性都需要特別注意。

　　第2章 酌量減輕的立法概況

　　酌量減輕的規(guī)定目前并非為新中國(guó)的大陸所獨(dú)有，而且還至少存在于以下國(guó)家或地區(qū)：日本、俄羅斯、意大利、韓國(guó)，我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、澳門地區(qū)，甚至可以算上美國(guó)等英美法系國(guó)家或地區(qū)。本章第1節(jié)對(duì)新中國(guó)大陸之外的酌量減輕立法擇要予以介紹，第2節(jié)則對(duì)新中國(guó)大陸的酌量減輕立法及其演變作一系統(tǒng)梳理。

　　2。1 域外的酌量減輕立法

　　2。1。1 日本

　　日本現(xiàn)行刑法典用專門一章（總則編第十二章）對(duì)“酌量減輕”進(jìn)行了規(guī)定。即，第66條：“犯罪情狀可憫諒者得酌量減輕其刑。”（又譯：有值得酌量的犯罪情節(jié)時(shí)，可以減輕處罰。）第67條：“依法律加重或減輕者，仍得依前條之規(guī)定酌量減輕其刑。”（又譯：即使在法律上有加重或者減輕刑罰的情形時(shí)，也可以酌量減輕。）[37]日本現(xiàn)行刑法典頒布于1907年，1908年10月1日起施行，至今共修改了21次，但修改均未涉及以上兩條。

　　1974年制成但至今尚未通過(guò)的《改正刑法草案》以第52條進(jìn)行了規(guī)定，即：

　　根據(jù)情節(jié)，認(rèn)為刑罰的最低刑仍然過(guò)重時(shí)，可以酌量減輕刑罰。

　　根據(jù)法律規(guī)定減輕刑罰時(shí)，還可以進(jìn)行酌量減輕。……[38]

　　2。1。2 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

　　與日本相同，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法亦用兩個(gè)條文對(duì)酌量減輕進(jìn)行了規(guī)定。即，第59條：“犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者，得酌量減輕其刑。”第60條：“依法律加重或減輕者，仍得依前條之規(guī)定酌量減輕其刑。” 而且據(jù)介紹：法官最常用的減刑依據(jù)，就是刑法第59條“情堪憫恕”，其被稱為法官的“帝王條款”[39]。實(shí)際上，這兩條與日本刑法的規(guī)定確實(shí)存在淵源關(guān)系。

　　眾所周知，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法是民國(guó)刑法（主要是1935年民國(guó)刑法）的延續(xù)，因此，對(duì)其相關(guān)規(guī)定的考察有必要回到民國(guó)刑法。1935年《中華民國(guó)刑法》第59條規(guī)定：“犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。”第60條規(guī)定：“依法律加重或減輕者，仍得依前條之規(guī)定酌量減輕其刑。”顯而易見(jiàn)，這兩條規(guī)定不過(guò)是日本刑法相關(guān)規(guī)定的翻版而已[40]。此后，“民國(guó)刑法”雖歷經(jīng)1948年、1954年7月和10月、1969年、1992年、1994年、1997年共7次修正，但這兩條規(guī)定一直未被改動(dòng)，并被臺(tái)灣地區(qū)沿用。直至2005年2月2日（2006年7月1日起施行），第59條被修正為：“犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者，得酌量減輕其刑”，第69條仍保持不變。之所以作此修正，根據(jù)臺(tái)灣“法務(wù)部”版草案的說(shuō)明謂：（1）原第59條在實(shí)務(wù)上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應(yīng)嚴(yán)定其適用之條件，以免法定刑形同虛設(shè)，破壞罪刑法定之原則。（2）按科刑時(shí)，原即應(yīng)依第57條規(guī)定審酌一切情狀，尤應(yīng)注意該條各款所列事項(xiàng)，以為量刑標(biāo)準(zhǔn)。第59條所謂“犯罪之情狀可憫恕”，自系指裁判者審酌第57條各款所列事項(xiàng)以及其他一切與犯罪有關(guān)之情狀之結(jié)果，任其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認(rèn)究系出于審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當(dāng)性，宜以“可憫恕之情狀較為明顯”為條件，故特加一“顯”字，用期公允。（3）依實(shí)務(wù)上見(jiàn)解，本條系關(guān)于裁判上減輕之規(guī)定，必于審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認(rèn)為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過(guò)重者，始有其適用（最高法院38年臺(tái)上字第16號(hào)、45年臺(tái)上字第1165號(hào)、51年臺(tái)上字第899號(hào)判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。[41]

　　然而，在舊中國(guó)，酌量減輕的規(guī)定也并非首先出現(xiàn)于1935年《中華民國(guó)刑法》中，至少可以追溯到我國(guó)近代刑法典之肇始的《大清新刑律》?！洞笄逍滦搪伞返钠鸩莨ぷ髦饕缮蚣冶矩?fù)責(zé)，并延請(qǐng)了日本的岡田朝太郎博士協(xié)助，由晚清政府于1910年（宣統(tǒng)2年）12月15日頒布，但“未及明定施行日期，而武漢革命事起”。其“大體繼受日本刑法”，分為2編，共411條，總則編分17章，第10章即為酌減章，[42]規(guī)定了：審案犯罪人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，情輕者可減刑[43]。

　　清亡而民國(guó)立，“南北議和”成功，袁世凱于1912年3月10日就任中華民國(guó)臨時(shí)大總統(tǒng)。就任當(dāng)天，袁氏即發(fā)布總統(tǒng)令《暫準(zhǔn)援用新刑律令》，宣示《大清新刑律》除與民國(guó)國(guó)體相抵觸的條文應(yīng)失效力外，其余均暫行援用。后《大清新刑律》經(jīng)過(guò)刪改，更名為《暫行新刑律》，于1912年4月30日公布。[44]酌減章被保留下來(lái)，并于第54條規(guī)定：審案犯人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，其情輕者，得減本刑一等或二等[45]。其立法理由謂：為裁判犯罪而制定分則以下各條，然同一犯罪，情節(jié)互異，若守株一致，則法律之范圍過(guò)狹，反致有傷苛刻，故予審判官以特權(quán)，臨時(shí)酌量犯人之心術(shù)與犯罪之事實(shí)，減一等或二等也。并對(duì)“審案犯人心術(shù)者”予以舉例：于屋外犯5元以下之盜竊罪，實(shí)因迫于貧困，情可矜憫之類。[46]

　　此后，奉袁氏之命于1914年3月成立的法律編纂會(huì)，歷時(shí)8月匆匆研擬而成的《修正刑法草案》，一方面，在分則中“……除死罪或兼及無(wú)期徒刑外，余概改用一種之刑，俾司法者有所遵循，斯犯法者不致枉縱”；另一方面，于總則中改酌減章為酌加酌減章，于第55條規(guī)定：審案犯人之心術(shù)，犯罪之損害及其他情節(jié)，得加重或減輕本刑一等或二等。其主要理由謂：“本案分則改原案之自由裁量，誠(chéng)恐審判官無(wú)酌守之余地，難為公平之審判，故特設(shè)酌加一等或二等之規(guī)定，藉濟(jì)齊窮?；蛞勺眉又槭澜缤ɡ鶡o(wú)，竊謂有酌減而無(wú)酌加乃沿博愛(ài)時(shí)代之遺習(xí)，并非根據(jù)學(xué)理，既許酌減，何獨(dú)不許酌加？”[47]袁氏倒臺(tái)后成立的北洋政府于1918年7月設(shè)修訂法律館，特派董康、王寵惠為總裁編成《刑法第二次修正案》，又將酌加的規(guī)定刪除，并增加了科刑時(shí)應(yīng)注意事項(xiàng)等規(guī)定，因此相應(yīng)改章名為“刑之酌科”。其主要理由謂：“古代刑罰不由法定，法官得自由裁量。近代皆采法定刑主義，以防濫用。惟犯罪而無(wú)惡性者，其情節(jié)至不一端，科以法定刑，或過(guò)于酷，故得酌減。又證以各國(guó)法典之體例，犯罪因特別情節(jié)應(yīng)加重者，皆于分則各罪規(guī)定之，故本案將修正案酌加之條文刪去，并訪最近瑞士及德國(guó)刑法準(zhǔn)備草案之例，特設(shè)專條，臚舉科刑時(shí)應(yīng)注意之事項(xiàng)，以為法定刑內(nèi)科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)，改章名為刑之酌科。”[48]

　　因種種原因，《修正刑法草案》和《刑法第二次修正案》均未正式頒行，但后者作為藍(lán)本，經(jīng)時(shí)任南京國(guó)民政府司法部長(zhǎng)的王寵惠略加增刪，提出刑法草案，草案又略經(jīng)修正后，即形成頒行于1928年的《中華民國(guó)刑法》文本。其編次、章次、章名與《刑法第二次修正案》幾乎完全相同。其于第77條規(guī)定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌減本刑。[49]

　　1931年12月開(kāi)始，南京國(guó)民政府立法院又著手修訂刑法，歷時(shí)近3年，開(kāi)會(huì)148次，4易其稿，較1928年刑法，新增40條，刪去73條，共修改條文269條，僅有45條未改。[50]其一般被稱為新刑法，而1928年刑法則被稱為舊刑法。關(guān)于酌減的規(guī)定，新刑法在第59條規(guī)定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。新刑法將舊刑法的刑之酌科章與加減例章合為一章，即刑之酌科及加減例章，“以期簡(jiǎn)括”；并增加了酌量減輕準(zhǔn)用法定減輕規(guī)則的規(guī)定[51]。另，“舊刑法關(guān)于刑之加減，均稱本刑，實(shí)則遞加遞減，先加后減，或先減后加時(shí)，其所加減者，乃本刑加減后之加減刑，而非本刑，《新刑法》改稱其刑。”此外，增加了酌量免除的規(guī)定，即對(duì)于新刑法“第61條各款所列之罪，在《刑事訴訟法》上均屬于簡(jiǎn)易程序案件，檢察官固得為不起訴之處分，但被害人徑向法院自訴，經(jīng)法院認(rèn)為情節(jié)輕微，顯可憫恕時(shí)，如僅得減輕其刑，似嫌過(guò)重，特賦與法官免除其刑之權(quán)，以保平衡。”[52]

　　2。1。3 俄羅斯

　　俄羅斯現(xiàn)行刑法第61條第1款列舉了10種減輕情節(jié)，第2款又規(guī)定：“在處刑時(shí)還可以考慮本條第1款沒(méi)有規(guī)定的減輕處罰的情節(jié)。”即法院有權(quán)按照自己的裁量認(rèn)定任何情節(jié)是減輕情節(jié)，只不過(guò)，這時(shí)需在刑事判決中指明法院根據(jù)什么理由認(rèn)定何種情節(jié)為減輕情節(jié)。

　　第64條規(guī)定：“判處比法定刑更輕的刑罰1。當(dāng)存在與犯罪的目的和動(dòng)機(jī)、犯罪人的作用，犯罪人在實(shí)施犯罪時(shí)，和存在其他大大減輕社會(huì)危害性的程度的情節(jié)時(shí)，以及在集團(tuán)犯罪的參加者積極協(xié)助揭露該犯罪時(shí)，刑罰可以低于本刑法典分則有關(guān)條款規(guī)定的低限，或者法院可以判處比本條的規(guī)定更輕的刑種，或者不適用本來(lái)作為必要從刑的從刑。2。特殊情節(jié)可以是個(gè)別的減輕刑罰的情節(jié)，也可以是若干減輕刑罰的情節(jié)的總和。”

　　第65條第2款和第3款：“2。對(duì)于陪審員認(rèn)為有罪但值得特別從寬處罰的人，可以依照本法典第64條的規(guī)定判處比法定刑更輕的刑罰。3。……在對(duì)陪審員認(rèn)為有罪但值得特別從寬處罰的人處刑時(shí)，應(yīng)考慮本法典第61條規(guī)定的減輕情節(jié)。” [53]

　　俄羅斯現(xiàn)行刑法的酌量減輕規(guī)定至少可以追溯到蘇俄刑法中去。1922年6月1日起施行的《蘇俄刑法典》在第3章“刑罰的量定”第28條規(guī)定：“由于案件的特殊情況，法院確信必須判處低于本法典相當(dāng)條文對(duì)這種犯罪所規(guī)定的刑罰方法的最低限度，或者確信必須判處相當(dāng)條文所沒(méi)有規(guī)定的較輕的刑罰種類的時(shí)候，可以不依照相當(dāng)條文的規(guī)定，但是，應(yīng)當(dāng)在判決中詳細(xì)說(shuō)明這樣做的理由。”[54]

　　1924年10月31日通過(guò)的《蘇聯(lián)及各加盟共和國(guó)刑事立法基本原則》在第3章“社會(huì)保衛(wèi)方法及其適用”第34條規(guī)定：“由于案件的情況，法院認(rèn)為判處低于法律在相當(dāng)條文中所規(guī)定的最低限度的社會(huì)保衛(wèi)方法是適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可以減輕刑罰，但以有相當(dāng)理由為限。”[55]1929年10月13日通過(guò)的《關(guān)于修改和補(bǔ)充〈蘇聯(lián)及各加盟共和國(guó)刑事立法基本原則〉》則將第34條修改為：（第1款）由于案件的情況，法院認(rèn)為判處低于法律相當(dāng)條文所規(guī)定的最低的社會(huì)保衛(wèi)方法，或者改為判處相當(dāng)條文所沒(méi)有規(guī)定的其他較輕的社會(huì)保衛(wèi)方法是適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可以減輕或者改判，但是應(yīng)當(dāng)在判決書中說(shuō)明相當(dāng)?shù)睦碛?。（?款）如果法院認(rèn)為被告人在審理案件的時(shí)候已不具有社會(huì)危險(xiǎn)性，有權(quán)在判決書中說(shuō)明相當(dāng)?shù)睦碛?，而?duì)這個(gè)人完全不適用社會(huì)保衛(wèi)方法。 [56]

　　1927年1月1日起施行的《蘇俄刑法典》在第5章“司法改造性質(zhì)的社會(huì)保衛(wèi)方法的適用程序” [57]第51條規(guī)定：“由于案件的特殊情況，法院確信必須判處低于本法典相當(dāng)條文對(duì)這類犯罪所規(guī)定的社會(huì)保衛(wèi)方法的最低限度，或者確信必須判處相當(dāng)條文所沒(méi)有規(guī)定的較輕的社會(huì)保衛(wèi)方法的時(shí)候，可以不依照相當(dāng)條文的規(guī)定進(jìn)行判處，但是，應(yīng)當(dāng)在判決中詳細(xì)說(shuō)明這樣做的理由。”[58]蘇俄學(xué)者貝斯特洛娃指出：本條規(guī)定“具有十分重大的意義”，其“使蘇維埃法院在對(duì)被判處者選擇刑罰時(shí)，可以廣泛地裁量”，“充滿著社會(huì)人道主義”，同時(shí)“與社會(huì)主義法制的原則并不矛盾”。[59]

　　需要指出，在適用條件上，上述“基本原則”與“刑法典”規(guī)定之間的明顯區(qū)別是，前者使用了“案件的情況”的表述，后者則使用了“案件的特殊情況”。根據(jù)蘇俄學(xué)者的介紹，其中，前一種表述當(dāng)時(shí)被大多數(shù)加盟共和國(guó)的刑法典所采用，而后一種表述則為蘇俄、阿塞拜疆共和國(guó)以及塔什克共和國(guó)的刑法典所采用。但是，各加盟共和國(guó)的審判實(shí)踐中，一般對(duì)兩種表述作相同的理解。[60]恰好，我國(guó)刑法從79刑法到97刑法的演變中，將“案件的具體情況”修改為“案件的特殊情況”，與“基本原則”與“刑法典”規(guī)定之間的區(qū)別驚人的相似。如此，其對(duì)我國(guó)酌量減輕適用條件的解釋具有極大的借鑒意義。

　　2。1。4 其他國(guó)家或地區(qū)

　　意大利刑法第62條在總則中列舉了法律上的減輕事由，第62條之2又規(guī)定：

　　除第62條規(guī)定的情節(jié)外，法官還可以考慮其他一些情節(jié)，只要他認(rèn)為這樣的情節(jié)可以成為減輕刑罰的合理根據(jù)。為適用本節(jié)的目的，這樣的情節(jié)在任何情況下，均作為單一情節(jié)加以考慮，也可以與上述第62條列舉的一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)情節(jié)一并考慮。

　　為適用第1款的目的，在第99條第4款規(guī)定的情況下，對(duì)于《刑事訴訟法典》第407條第2款第1項(xiàng)規(guī)定的犯罪，如果被判處的最低刑罰是5年以下有期徒刑，則不考慮第133條第1款第1項(xiàng)所列舉的標(biāo)準(zhǔn)。[61]

　　我國(guó)澳門地區(qū)刑法第66條：（刑罰之特別減輕）

　　1。除法律明文規(guī)定須特別減輕刑罰之情況外，如在犯罪之前或之后或在犯罪時(shí)存在明顯減輕事實(shí)之不法性或行為人之罪過(guò)之情節(jié)，或明顯減少刑罰之必要性之情節(jié)，法院亦須特別減輕刑罰。

　　2。為著上款之規(guī)定之效力，尤須考慮下列情節(jié)：

　?。?）行為人在嚴(yán)重威脅之影響下，或在其所從屬或應(yīng)服從之人之權(quán)勢(shì)影響下作出行為；

　?。?）行為人基于名譽(yù)方面之原因，或因被害人本身之強(qiáng)烈要求或引誘，又或因非正義之挑釁或不應(yīng)遭受之侵犯而作出行為；

　?。?）行為人作出顯示真誠(chéng)悔悟之行為，尤其系對(duì)造成之損害盡其所能作出彌補(bǔ)；

　　（4）行為人在實(shí)施犯罪后長(zhǎng)期保持良好行為；

　?。?）事實(shí)所造成之后果特別對(duì)行為人造成損害；

　?。?）行為人在作出事實(shí)時(shí)未滿18歲。

　　3。如情節(jié)本身或連同其他情節(jié)，同時(shí)構(gòu)成法律明文規(guī)定須特別減輕刑罰之情況，以及本條規(guī)定須特別減輕刑罰之情況，則就特別減輕刑罰，該情節(jié)僅得考慮一次。[62]

　　據(jù)韓國(guó)學(xué)者介紹，韓國(guó)刑法中，在沒(méi)有法律上的減輕事由的情況下，“法院在情節(jié)上有可參考的特別的事由時(shí)，可以減輕其刑罰（第53條）。在法律上加重或者減輕的情況下也可以酌量減輕。[大法院1991年6月11日91DO985（公報(bào)91，1970）；大法院1994年3月8日93DO3608（公報(bào)94，1226）。--原注]關(guān)于可以斟酌的事由適用刑法第51條，而且酌量減輕也只容許在刑法第55條關(guān)于法律上減輕的范圍內(nèi)減輕。”[63]

　　至于作為英美法系代表的美國(guó)，量刑準(zhǔn)則（Sentencing Guidelines）體系目前在聯(lián)邦司法中得到了廣泛應(yīng)用。[64]而量刑準(zhǔn)則中所謂的“跳脫”（Departure）減輕量刑實(shí)際上與大陸法系刑法中規(guī)定的酌量減輕具有相同的功能。所謂“跳脫”，即根據(jù)量刑準(zhǔn)則，依量刑表（Sentencing Table）確定刑期范圍后，法官仍認(rèn)為有應(yīng)更加重或更減輕的因素存在時(shí)，仍可跳脫已經(jīng)確定的量刑范圍決定最終量刑，而可以比量刑表的量刑范圍判得更重或者更輕，只是此時(shí)法官需要使用書面載明其跳脫的理由，如跳脫后刑期判得更重，則被告可以此上訴，如判得更輕，則檢察官可上訴。其中，“極度異常”的家庭情況、完全的戒除毒癮、提供實(shí)質(zhì)的協(xié)助予檢察官偵查犯罪并起訴其他犯罪人等因素已經(jīng)被普遍接受為跳脫減輕的考量因素，而跳脫加重的情形，如檢察官認(rèn)為如依量刑準(zhǔn)則，就犯罪紀(jì)錄不能進(jìn)行適當(dāng)評(píng)價(jià)之時(shí)。實(shí)踐中，法院選擇跳脫量刑范圍進(jìn)行量刑的情形并不少見(jiàn)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2005年1月10日-2006年1月6日，第二巡回法院跳脫量刑范圍的判決就有49。4%。

　　2。2 新中國(guó)的酌量減輕立法及演變

　　2。2。1 79刑法第59條第2款的孕育和誕生

　　新中國(guó)第一部刑法典于1979年7月誕生，但刑法典的起草準(zhǔn)備工作早在建國(guó)之初就由當(dāng)時(shí)的中央人民政府法制委員會(huì)啟動(dòng)，并且，負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)先后于1950年7月25日擬成《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》，于1954年9月30日擬成《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》兩部草案。其后，受到政治情勢(shì)的影響[65]，國(guó)家的注意力沒(méi)有集中到立法工作上，上述兩個(gè)草案僅僅停留在法制委員會(huì)范圍內(nèi)作為書面材料保存下來(lái)，而沒(méi)有進(jìn)入立法程序，更沒(méi)有公開(kāi)向社會(huì)征求意見(jiàn)。因而，這段時(shí)期的工作只能算作“練筆”。[66]但是，這兩個(gè)草案的影響不應(yīng)被低估。至少79刑法中的酌量減輕的確立，前一個(gè)草案就功不可沒(méi)。其于第27條（法定刑范圍外減輕刑罰）中規(guī)定：“犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大，或因其他特殊情形，法院認(rèn)為依法從重或從輕處罰，嫌其過(guò)重者，得于法定刑范圍外減輕處罰之，但必須于判決書中說(shuō)明減輕之理由。”[67]可以說(shuō)，該規(guī)定就是我國(guó)79刑法第59條第2款的“胚胎”。當(dāng)然，我們不能僅僅滿足于探知我國(guó)酌量減輕規(guī)定的“胚胎”的所在，而應(yīng)繼續(xù)追根溯源，盡可能地對(duì)其“血緣”關(guān)系作出探查。實(shí)際上，如果我們將前述第27條的規(guī)定與前文述及的蘇俄刑法、我國(guó)民國(guó)時(shí)期刑法典、甚至是日本刑法典、俄羅斯刑法典以及臺(tái)灣地區(qū)刑法典的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對(duì)照，就可以認(rèn)識(shí)到前述第27條的規(guī)定似曾相識(shí)，甚至極為相近。結(jié)合歷史背景，我們也顯然不能想象此規(guī)定是起草者們受天啟的產(chǎn)物。當(dāng)然，草案起草之前，刑法典中存在酌量減輕規(guī)定的國(guó)家或地區(qū)并非唯一，就當(dāng)時(shí)來(lái)說(shuō)，曾經(jīng)存在以及仍然存在的酌量減輕的規(guī)定之間的關(guān)系可謂錯(cuò)綜復(fù)雜，對(duì)終極淵源的考證有相當(dāng)難度，因此，要對(duì)第27條的規(guī)定確定一條絕對(duì)清晰的“血緣”脈絡(luò)并非易事。但是，通過(guò)法條文字的對(duì)比，結(jié)合歷史背景，筆者認(rèn)為下列兩個(gè)判斷應(yīng)該是成立的：

　　第一，第27條的規(guī)定直接（且主要）來(lái)自于蘇俄刑法。以1927年1月1日起施行的《蘇俄刑法典》的規(guī)定為例，其第51條規(guī)定：“由于案件的特殊情況，法院確信必須判處低于本法典相當(dāng)條文對(duì)這類犯罪所規(guī)定的社會(huì)保衛(wèi)方法的最低限度，或者確信必須判處相當(dāng)條文所沒(méi)有規(guī)定的較輕的社會(huì)保衛(wèi)方法的時(shí)候，可以不依照相當(dāng)條文的規(guī)定進(jìn)行判處，但是，應(yīng)當(dāng)在判決中詳細(xì)說(shuō)明這樣做的理由。”[68]雖然我國(guó)刑法（包括各草案）中一直未效仿蘇俄刑法以“社會(huì)保衛(wèi)方法”代替“刑罰”概念的做法，但除了此處概念使用的不同以及文字表述習(xí)慣（或者有翻譯的影響）的不同，第27條中“犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大，或因其他特殊情形”的表述應(yīng)該是受到蘇俄刑法中“案件的特殊情況”表述的影響；“必須于判決書中說(shuō)明減輕之理由”更是與蘇俄刑法中“應(yīng)當(dāng)在判決中詳細(xì)說(shuō)明這樣做的理由”的規(guī)定如出一轍。另外，在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，已明令宣布廢除民國(guó)時(shí)期確立的舊法統(tǒng)的社會(huì)主義新中國(guó)，曾經(jīng)大量借鑒甚至移植蘇俄的立法規(guī)定也是不爭(zhēng)的事實(shí)。當(dāng)然，1950年7月25日《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》文本的起草很大程度上是由當(dāng)時(shí)的法律專家陳瑾昆、蔡樞衡、李光燦、李浩培、李祖蔭等完成的，甚至“在某種程度上也可以說(shuō)是他們的學(xué)術(shù)作品”[69]，但在新中國(guó)已經(jīng)廢除舊法統(tǒng)的情形下，對(duì)于起草專家們來(lái)說(shuō)，借鑒蘇俄刑法的規(guī)定至少可以保證政治正確。第二，我國(guó)大清新刑律以至民國(guó)時(shí)期刑法典，甚至日本刑法典的相關(guān)規(guī)定對(duì)第27條的產(chǎn)生亦不無(wú)影響。從深受日本刑法典影響的大清新刑律開(kāi)始，酌量減輕的規(guī)定就開(kāi)始出現(xiàn)，直到民國(guó)時(shí)期的刑法典，也一直存續(xù)著，其存在的正當(dāng)性，極少受到質(zhì)疑，而陳瑾昆等法律專家對(duì)此應(yīng)是了然于胸，對(duì)于深受舊法統(tǒng)浸染的他們來(lái)說(shuō)，既保存這一規(guī)定又能保證政治正確，想必是其樂(lè)意為之的。

　　雖然在第二個(gè)草案，即1954年9月30日《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》）中，這條規(guī)定沒(méi)有重現(xiàn)[70]，但僅根據(jù)筆者所掌握的資料來(lái)看，由全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室于1956年11月12日《中華人民共和國(guó)刑法草案（草稿）（第13次稿）》，就于第64條規(guī)定：“根據(jù)案件的特殊情節(jié)，對(duì)于犯罪分子從輕判處法定刑的最低限度仍嫌過(guò)重的時(shí)候，可以減輕或者免除處罰，但是應(yīng)當(dāng)在判決書中說(shuō)明理由。”[71]這條規(guī)定實(shí)際上不僅對(duì)第一個(gè)草案關(guān)于酌量減輕規(guī)定進(jìn)行了恢復(fù)，而且增加了酌量免除的規(guī)定。此后，1957年6月27日第21稿，規(guī)定：“根據(jù)案件的特殊情節(jié)，對(duì)于犯罪分子從輕判處法定刑的最低限度還是過(guò)重的時(shí)候，可以減輕或者免除處罰，但是應(yīng)當(dāng)在判決書中說(shuō)明理由。”[72]僅將第13稿中的文言“仍嫌”一詞改為白話“還是”而已。再后，這條規(guī)定為1957年6月28日第22稿所完全繼承。第22稿經(jīng)過(guò)當(dāng)時(shí)的中共中央法律委員會(huì)、中央書記處的審查修改，又通過(guò)了全國(guó)人大常委會(huì)法案委員會(huì)的審議，并在第一屆全國(guó)人大四次會(huì)議上發(fā)給代表征求意見(jiàn)。會(huì)上作出決議：授權(quán)人大常委會(huì)根據(jù)人大代表和其他方面所提的意見(jiàn)，將第22稿進(jìn)行修改后，作為草案公布試行。遺憾的是，其后由于“反右”運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大化等影響，法律虛無(wú)主義思想甚囂塵上，因此雖有前述決議，也進(jìn)行了征求意見(jiàn)的工作，但刑法典草案并沒(méi)有頒布。而且刑法典起草的工作停頓了三四年之久，直到1961年10月，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室又開(kāi)始對(duì)刑法典草案進(jìn)行座談研究。[73]

　　從1962年5月開(kāi)始，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳法律室在有關(guān)部門的協(xié)同下，對(duì)第22稿進(jìn)行了全面修訂。其中，1963年3月23日第30次稿規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的特殊情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”[74]同時(shí)，將法定減輕的規(guī)定[75]置于同條第1款中。需要注意的是，本稿還于第64條規(guī)定了酌量加重，即“對(duì)于個(gè)別特殊案件的犯罪分子，如果判處法定刑的最高刑還是過(guò)輕的，經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)，可以在法定刑以上判處刑罰。”[76]將第30稿與第22稿的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行對(duì)比，主要有以下幾個(gè)變化：（1）刪去了酌量免除的規(guī)定，僅保留了酌量減輕的規(guī)定。（2）對(duì)酌量減輕的適用程序作了更嚴(yán)格的限制，將“應(yīng)當(dāng)在判決書中說(shuō)明理由”的規(guī)定改為“經(jīng)過(guò)上一級(jí)人民法院核準(zhǔn)”。（3）可能是為了實(shí)現(xiàn)與第1款（法定減輕）文字上的呼應(yīng)，在酌量減輕的規(guī)定中增加了“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的表述；可能又為了順應(yīng)這種變化，將“還是過(guò)重的時(shí)候”里的“時(shí)候”兩字刪去；（4）可能考慮到文字表述的科學(xué)性，將“案件的特殊情節(jié)”改為“案件的特殊情況”；將“法定刑的最低限度”改為“法定刑的最低刑”；將“從輕判處”中的“從輕”二字刪掉。（5）增加了酌量加重的規(guī)定，但適用條件明顯比酌量減輕嚴(yán)格，即一方面強(qiáng)調(diào)酌量加重僅適用于“個(gè)別特殊案件的犯罪分子”；另一方面，適用酌量加重需要“經(jīng)過(guò)最高人民法院核準(zhǔn)”。將第30稿第63條與79刑法第59條的規(guī)定相比，就可以發(fā)現(xiàn)兩者除了適用程序以及個(gè)別文字表述不同外，其余已經(jīng)非常相似了。中央政法小組1963年3月23日《關(guān)于補(bǔ)充修改〈中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）〉的報(bào)告》中還特別指出：“刑法草案體現(xiàn)了嚴(yán)肅性和靈活性相結(jié)合的精神。由于我國(guó)地廣人多，情況復(fù)雜，為了能夠適應(yīng)實(shí)際情況的需要，不束縛無(wú)產(chǎn)階級(jí)的手足……規(guī)定，個(gè)別情況特殊的犯罪案件，也可以在法定刑以上或者以下判處刑罰（第63條、第64條），以便適用于各種復(fù)雜的犯罪情況。但為了避免在實(shí)際工作中發(fā)生混亂，草案還規(guī)定，施用“類推”和在法定刑以上或者以下判處刑罰需要經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院或者最高人民法院核準(zhǔn)。”[77]而1963年10月9日第33次稿[78]也完全采用了第30稿的規(guī)定。只是，對(duì)于酌量加重的適用對(duì)象條件進(jìn)行了限制，即將“個(gè)別特殊案件的犯罪分子”改為“個(gè)別罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、怙惡不悛的犯罪分子”[79]。第33稿擬出后不久，“四清”運(yùn)動(dòng)開(kāi)始，“文革”十年浩劫又緊跟其后，第33稿被束之高閣。[80]

　　粉碎“四人幫”后，在中央政法小組的組織下，“刑法草案聯(lián)合修訂組” [81]于1978年10月中旬成立，并著手對(duì)第33稿進(jìn)行修改。[82]修訂組先后擬成兩個(gè)稿子。其中，于1978年12月擬成的第34稿[83]基本采用了第33稿的規(guī)定，只是在文字方面作了細(xì)微改動(dòng)，將第2款中的“法定刑的最低刑”改為“法定最低刑”；將“也可以在法定刑以下判處刑罰”中的“法定刑”改為“法定最低刑”。另外，刪掉了第30稿以來(lái)的酌量加重的規(guī)定。而1979年2月第35次稿[84]又完全沿用了第34稿的規(guī)定。對(duì)于以上各稿的規(guī)定，衛(wèi)生部曾提出意見(jiàn)：“在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定不妥，應(yīng)改為“在原應(yīng)當(dāng)量定刑罰之中適當(dāng)減輕”。[85]但從其后各稿來(lái)看，這種意見(jiàn)從未被采納。

　　1979年2月下旬，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)宣告成立，并在彭真同志的主持下從3月中旬開(kāi)始加緊了立法工作。根據(jù)高銘暄先生的介紹，本次刑法典草案的修改“以第33稿為基礎(chǔ)，結(jié)合新情況、新經(jīng)驗(yàn)和新問(wèn)題，征求了中央有關(guān)部門的意見(jiàn)，作了較大的修改”。先后擬了三個(gè)稿子。第二個(gè)稿子于5月29日獲得中央政治局原則通過(guò)，接著又在法制委員會(huì)全體會(huì)議和第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議上進(jìn)行審議，審議中又作了一些修改和補(bǔ)充最終在第五屆全國(guó)人大二次會(huì)議上獲得通過(guò)。[86]關(guān)于酌量減輕，1979年3月31日第36稿[87]對(duì)第33稿的沿襲痕跡較為明顯，主要表現(xiàn)在沒(méi)有采用第34、35稿對(duì)于第33稿所作的兩處文字修改[88]。當(dāng)然，第34、35稿中刪去的酌量加重的規(guī)定并沒(méi)有被恢復(fù)，這從一定程度上反映了第34、35稿對(duì)第36稿的相關(guān)規(guī)定不無(wú)影響。需要特別指出的是，第36稿中，一方面，刪去了至少是第30稿以來(lái)就存在的適用酌量減輕需要“經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)”的程序規(guī)定；另一方面，將至少是第30稿以來(lái)一直沿用的“案件的特殊情況”的表述，改為“案件的具體情況”，而且，此一修改為此后第37、38稿所沿用，并最終為79刑法所確定。針對(duì)第36稿關(guān)于酌量減輕的規(guī)定，曾有意見(jiàn)道：“似漫無(wú)限制，否定了本法的規(guī)定”（沙千里），還有的提出應(yīng)設(shè)定“須經(jīng)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)”的限制（李煥昌），“不經(jīng)報(bào)上一級(jí)法院核準(zhǔn)，恐會(huì)有漏洞”（陶希晉）。[89]

　　1979年5月12日第37稿[90]與前稿相比，僅增加了適用酌量減輕需“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”的程序規(guī)定，并且其規(guī)定為1979年6月30日第38稿[91]沿襲，并最終于1979年7月在第五屆全國(guó)人大二次會(huì)議上獲得通過(guò)，是為79刑法第59條第2款。

　　2。2。2 97刑法第63條第2款的立法過(guò)程

　　為了適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)的變化，最高立法機(jī)關(guān)于1982年就提出修改刑法典，并作了一定的準(zhǔn)備工作。直到1988年7月1日，正式將刑法的修改工作列入立法規(guī)劃。1988年9月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委邀請(qǐng)中央和北京市政法機(jī)關(guān)、政法院校和科研單位的幾十位專家進(jìn)行了專門的討論，并擬出了第一個(gè)草稿，[92]即1988年9月《中華人民共和國(guó)刑法（修改稿）》，其于第59條規(guī)定：（第1款）犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜ǘㄐ膛刑幮塘P。（第2款）犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以低于法定刑判處刑罰。[93]本條規(guī)定僅將79刑法中的“在法定刑以下判處刑罰”修改為“低于法定刑判處刑罰”，應(yīng)該是為了消除由于“以上、以下均包括本數(shù)”的附則規(guī)定帶來(lái)的依照法定最低刑判處刑罰也屬于刑法規(guī)定的減輕處罰的尷尬局面。修改后的本條規(guī)定也為之后的1988年11月16日稿[94]，以及1988年12月25日稿[95]所沿用。

　　1989年，受到春夏之交“六四”風(fēng)波的影響，刑法修改工作停頓。1991年1月之后曾啟動(dòng)了對(duì)反革命罪的修改工作，不久，受蘇俄解體、蘇東劇變的影響，刑法修改工作再次停頓。1992年10月，中共第十四次代表大會(huì)之后，刑法的修改工作全面展開(kāi)。[96]在刑法典總則方面，受全國(guó)人大法工委的委托，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的數(shù)位刑法專家在1994年一年內(nèi)擬出了5個(gè)稿本，法工委在此基礎(chǔ)上擬成1995年8月8日刑法總則修改稿[97]。其中，至少中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法總則修改小組于1994年6月擬出的第3稿[98]和9月擬出的第4稿[99]，都采用了與79刑法第59條基本相同的規(guī)定，僅僅將“在法定刑以下判處刑罰”改為“低于法定最低刑判處刑罰”的表述；與前述1988年9月和12月25日稿相比，則僅增加了“最低”二字。而1995年8月8日刑法總則修改稿[100]的規(guī)定，則完全照搬了79刑法的規(guī)定，也可以說(shuō)是對(duì)79刑法的一種回歸。

　　再后，1996年8月8日刑法總則修改稿[101]和1996年8月31日刑法修改稿[102]，均刪去了第2款的規(guī)定。其中，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室整理1996年9月6日《法律專家對(duì)〈刑法總則修改稿〉的意見(jiàn)》的介紹：“有的專家指出，酌情減輕處罰的規(guī)定，雖然在實(shí)踐中存在許多問(wèn)題，但不宜刪去。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況十分復(fù)雜，刪去以后，可能會(huì)遇到一些情況不好處理，特別是一些政治性犯罪的處理，缺乏靈活性。為了防止濫用，嚴(yán)肅執(zhí)法，建議增加規(guī)定由高級(jí)人民法院審判委員會(huì)決定，從程序上加以限制。（單長(zhǎng)宗、曹子丹）”[103]

　　直到1996年10月10日的征求意見(jiàn)稿中，于第63條提供了兩種方案：或者刪去第2款關(guān)于酌量減輕的規(guī)定，或者予以保留，“但程序嚴(yán)格規(guī)定，具體修改為：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)高級(jí)人民法院或者最高人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。”[104]據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書局1996年12月26日印《中央有關(guān)部門、地方及法律專家對(duì)刑法修訂草案征求意見(jiàn)稿的意見(jiàn)》中介紹：“對(duì)原刑法第59條第2款的規(guī)定是否保留有兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)規(guī)定這一款。實(shí)踐證明，刑法原第59條第2款對(duì)嚴(yán)格執(zhí)法沖擊很大，損害了法律統(tǒng)一正確實(shí)施，許多應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟(jì)犯罪，因適用這一款而被免予刑罰或者判緩刑，同時(shí)，也容易滋長(zhǎng)審判人員徇私枉法的現(xiàn)象，而且這一規(guī)定有悖于罪刑法定原則（最高檢察院、水利部、北京、貴州、湖南、珠海、廈門、哈爾濱、中山大學(xué)等）。另一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定這一款。原刑法第59條第2款的規(guī)定體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的原則，從國(guó)家利益考慮，也是外交、國(guó)防、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等工作的客觀需要，實(shí)踐中有些較特殊的案件，在法定刑以下判處，正是體現(xiàn)黨的政策，收到良好的效果。有些審判人員濫用這一條款的情況，不帶有普遍性，可以在程序上加以嚴(yán)格限制，使這一規(guī)定更加完善。這一規(guī)定與罪刑法定原則也不矛盾。罪刑法定原則不能絕對(duì)化。各國(guó)刑法關(guān)于刑事法律溯及力的規(guī)定，就有對(duì)罪刑法定原則的例外情況，即行為發(fā)生以后公布的法律如果處罰輕，就適用行為發(fā)生后公布的法律，我國(guó)刑法第9條也是這樣規(guī)定的（最高法院、國(guó)家安全部、團(tuán)中央、天津、內(nèi)蒙古、海南、安徽、江蘇、廣西、甘肅、山東、陜西、黑龍江、山西、福建、河南、河北、深圳、北京大學(xué)、中南政法學(xué)院）。有的部門和地方提出，如保留這一規(guī)定的內(nèi)容，規(guī)定要報(bào)上級(jí)法院決定，違背刑事訴訟法關(guān)于審級(jí)制度的規(guī)定，等于是判決前已經(jīng)過(guò)上級(jí)法院審定，建議完全恢復(fù)刑法原第59條第2款的規(guī)定，即由本級(jí)法院審判委員會(huì)決定，就可以在法定最低刑以下判處刑罰（天津、山西、深圳、北京大學(xué)）。”[105]

　　同年11月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委派員參加當(dāng)年在四川召開(kāi)的中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)年會(huì)，在會(huì)上廣泛聽(tīng)取法律專家的意見(jiàn)后[106]，于11月11日至22日在北京召開(kāi)了大型座談會(huì)研討刑法修改。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)的王漢斌同志在座談會(huì)開(kāi)幕式的講話中，提到：“刑法原第59條第2款的規(guī)定，現(xiàn)在看來(lái)是有問(wèn)題的。主要是判刑的輕重沒(méi)有具體的標(biāo)準(zhǔn)，容易出現(xiàn)流弊。既然規(guī)定罪刑法定，就得在法律規(guī)定的法定刑內(nèi)判刑。法外有法的辦法是不可行的。請(qǐng)大家考慮。”[107]經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和專家學(xué)者們的共同努力，于12月中旬?dāng)M出的稿子于第65條規(guī)定：（第1款）犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。（第2款）犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。[108]本稿被認(rèn)為已經(jīng)比較成熟，并隨后于1996年12月20日由全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書局印出，并提交第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議進(jìn)行審議[109]，這也標(biāo)志著刑法修訂工作進(jìn)入了最后的審議和通過(guò)階段。[110]王漢斌同志在1996年12月24日《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）的說(shuō)明》中對(duì)酌量減輕的修改特別作了說(shuō)明：79刑法第59條第2款“在實(shí)際執(zhí)行中，由于對(duì)判處法定最低刑還是過(guò)重的情況沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問(wèn)題，甚至出現(xiàn)一些流弊。因此，適用這一規(guī)定必須規(guī)定嚴(yán)格的程序，草案將刑法規(guī)定的‘經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定’，修改為‘經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)’。”[111]本次會(huì)議上，“有的委員建議刪去這一規(guī)定，因?yàn)樾谭ㄒ岩?guī)定了罪刑法定原則，法律既已規(guī)定了刑罰，犯罪分子又沒(méi)有從輕、減輕處罰的情節(jié)，就不應(yīng)該在法定刑以下處罰，且實(shí)踐中存在不少適用這一規(guī)定輕判犯罪分子的情況（楚莊、王曉光）。有的委員同意保留這一規(guī)定，但認(rèn)為對(duì)這一類案件如果都交由最高法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)，工作量太大，也沒(méi)有必要，建議規(guī)定對(duì)重大疑難的案件交由最高法院核準(zhǔn)，一般案件由省、市一級(jí)法院核準(zhǔn)（內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)陳素芝）。”[112]

　　但是，本稿關(guān)于酌量減輕的規(guī)定在其后的三稿中均無(wú)任何改變，即全國(guó)人大常委會(huì)法工委1997年1月10日稿[113]，全國(guó)人大法律委員會(huì)、全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)1997年1月13日-24日討論稿[114]，全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書局1997年2月17日印稿[115]，以及第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書處1997年3月1日印稿[116]。與此同時(shí)，中央有關(guān)部門、地方對(duì)修訂草案的針對(duì)第2款的意見(jiàn)也不斷地提出，其中“有些部門和地方提出刪去這一規(guī)定。因?yàn)檫@一規(guī)定損害了法律統(tǒng)一正確實(shí)施，許多應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟(jì)犯罪，因適用這一款而被免予刑罰或者判緩刑，同時(shí)，也容易滋長(zhǎng)審判人員徇私枉法的現(xiàn)象，而且這一規(guī)定有悖于罪刑法定原則（最高檢察院、遼寧、江蘇、黑龍江、天津、珠海）。有些部門和地方認(rèn)為，原刑法第五十九條第二款關(guān)于經(jīng)審判委員會(huì)決定，可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的原則，從國(guó)家利益考慮，也是外交、國(guó)防、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等工作的客觀需要，實(shí)踐中有些較特殊的案件，在法定刑以下判處刑罰，正是體現(xiàn)黨的政策，收到了良好的效果。有些審判人員濫用這一條款的情況，不帶有普遍性，可以在程序上加以嚴(yán)格限制，使這一規(guī)定更加完善。（最高人民法院、四川、湖南、天津、重慶、深圳、河南、湖北、浙江）。”[117]

　　在第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議對(duì)3月1日印稿進(jìn)行審議時(shí)，王漢斌同志針對(duì)酌量減輕的修改作了說(shuō)明：“……在實(shí)際執(zhí)行中，由于對(duì)判處法定最低刑還是過(guò)重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問(wèn)題。因此，適用這一規(guī)定，必須有嚴(yán)格的程序……”[118]在審議時(shí)，“有的代表建議將上述案件的核準(zhǔn)權(quán)下放到省市高級(jí)法院（四川郭代儀，嚴(yán)如高，浙江林希才，湖北李其凡，遼寧張煥文）。有的代表建議修改為”經(jīng)上級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)“（湖北以體真）。”[119]

　　最后一個(gè)草案，即1997年3月13日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議主席團(tuán)第三次會(huì)議通過(guò)的、第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書處1997年3月13日印稿[120]，將前稿第2款中的“如果”二字改為“但是”，將“經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)”改為“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”。本稿的規(guī)定于1997年3月14日，由第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議表決通過(guò)。

　　第3章 酌量減輕制度的正當(dāng)性根據(jù)

　　酌量減輕作為有利被告的一種量刑制度，不僅不是新中國(guó)立法的獨(dú)創(chuàng)，目前也非為我國(guó)大陸所獨(dú)有。但我國(guó)從 79刑法向97刑法的修訂（甚至更早）過(guò)程中，以至今天，對(duì)其存廢仍然存在激烈爭(zhēng)議。酌量減輕的功能何在？是否違背罪刑法定？本章力圖對(duì)此作出回答。

　　3。1 實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正

　　酌量減輕實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正之功能，從大清新刑律、中華民國(guó)刑法以至臺(tái)灣地區(qū)刑法的“立法理由”中都可以得到體現(xiàn)的，學(xué)者們的論述也與之一脈相承。例如，民國(guó)學(xué)者俞承修先生就對(duì)1935年民國(guó)刑法第59條論道：“犯罪之情狀不同，刑罰之限度不一，若拘泥一致，對(duì)于堪以矜宥之人，或有失入之病，特設(shè)本條以示憫恕，亦全法原情之道也。”并明確指出：“本條為救濟(jì)法定刑過(guò)重者而設(shè)，即舊律所謂情輕法重之情形”。[121]臺(tái)灣學(xué)者蘇俊雄先生的論述更為具體：“基于罪刑法定主義的要求，立法者對(duì)各種犯罪行為的法律效果--包括其刑罰之最高與最低刑度的標(biāo)準(zhǔn)，原則上應(yīng)予明確規(guī)定。惟犯罪的個(gè)案千變?nèi)f化，雖然各種類型的構(gòu)成要件具有‘抽象性’，且多數(shù)的法定刑均采‘相對(duì)刑’立法方式，而有最高與最低刑度的標(biāo)準(zhǔn)，以便于適當(dāng)裁量；但是這種法定刑的規(guī)定，原則上僅能因應(yīng)常態(tài)性、典型性的犯罪行為。若遇有客觀上之犯罪情狀有可憫恕的事實(shí)，盡管只科處法定刑之最低刑度仍嫌過(guò)重的情形，此際法官對(duì)該法定刑之最低刑度規(guī)定，如未有修正權(quán)，則法律恐將去人情于不仁，形成苛律，而與現(xiàn)代刑法的刑事政策指導(dǎo)原理亦有未合。”而刑法第59條賦予法官在具體案件上的酌減之權(quán)，“庶不致為法定刑中最低限度所限，而致有失當(dāng)之虞。就此而言，其系屬于一種救濟(jì)‘情輕法重’的概括授權(quán)規(guī)定。本條立法，尤其對(duì)‘從嚴(yán)立法’的刑事政策，具有補(bǔ)救的意義；例如刑法規(guī)定‘唯一死刑’的犯罪類型，其‘法定刑’定甚嚴(yán)，若有情輕法重的情形，裁判時(shí)即可援引刑法第五十九條酌減其刑之規(guī)定，以避免過(guò)嚴(yán)的刑法。”[122]

　　就我國(guó)97刑法而言，“過(guò)嚴(yán)”的現(xiàn)象是客觀存在的。例如，不僅存在如綁架罪以及存在8種加重事由的搶劫罪，起點(diǎn)刑為10年有期徒刑，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額達(dá)到特別巨大的，起點(diǎn)刑為無(wú)期徒刑等法定刑“過(guò)嚴(yán)”且缺乏彈性的規(guī)定，而且存在絕對(duì)確定的死刑規(guī)定，即：第121條規(guī)定的劫持航空器罪中“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的”，第239條規(guī)定的綁架罪中“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的”。[123]在限制甚至廢除死刑的呼聲越來(lái)越高漲的背景下，酌量減輕至少可以成為限制死刑適用的重要法律資源，尤其對(duì)于緩和絕對(duì)死刑規(guī)定的弊端方面，作用不可忽視。在臺(tái)灣，大法官會(huì)議解釋第263號(hào)就曾以酌量減輕的存在作為絕對(duì)死刑規(guī)定不違背憲法規(guī)定“比例原則”的理由[124]。我國(guó)大陸學(xué)者張明楷先生曾指出：“從邏輯上說(shuō)，即使對(duì)現(xiàn)行刑法不作任何修改，法官也可以做到不判處一例死刑”，具體到絕對(duì)死刑的規(guī)定上，即使犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰情節(jié)的條件下，也可以適用酌量減輕而不判處死刑。[125]

　　另外，以搶劫罪為例，現(xiàn)實(shí)生活中有人冒充派出所民警，以威脅方法劫得200元人民幣的案件，也因符合冒充軍警人員搶劫的規(guī)定，至少要判10年有期徒刑，其過(guò)重顯而易見(jiàn)。[126]又如，新近發(fā)生于廣州的“許霆惡意取款案”[127]中，被告人許霆因利用銀行自動(dòng)取款機(jī)出現(xiàn)故障，惡意取款17。4萬(wàn)元人民幣，達(dá)到了盜竊罪的數(shù)額特別巨大的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，一審被廣州市中級(jí)法院以盜竊罪判處無(wú)期徒刑。在媒體的推波助瀾之下，這一判決在社會(huì)上引起了強(qiáng)烈反響。廣東省高級(jí)法院于2008年1月9日撤銷原判，發(fā)回重審。廣州中院于2008年3月31日作出判決：“……鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)許霆可在法定刑以下判處刑罰”，仍以盜竊金融機(jī)構(gòu)定性，但適用酌量減輕判處5年有期徒刑。2008年4月9日許霆在上訴期內(nèi)向廣東省高級(jí)法院提起上訴。5月22日下午，廣東高院作出了“駁回上訴，維持原判”的終審裁定，并依法報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。雖然在本文提交之時(shí)，核準(zhǔn)尚未作出，但予以核準(zhǔn)的結(jié)果也是可以預(yù)期的了。而且，隨著寧波、云南等“版本”的“許霆案”的不斷浮出水面[128]，酌量減輕在此類案件中的作用也應(yīng)會(huì)得到重視。

　　3。2 健全“輕罰機(jī)制”

　　刑法機(jī)制，作為一個(gè)刑法學(xué)術(shù)語(yǔ)，在我國(guó)由儲(chǔ)槐植先生最早提出[129]。其“詞義概念為刑法運(yùn)作的方式和過(guò)程。’運(yùn)作‘的實(shí)體基礎(chǔ)是刑法結(jié)構(gòu)，‘運(yùn)作’的客觀效果是刑法功能。因此，刑法機(jī)制的實(shí)質(zhì)概念便是刑法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生功能的方式和程序。”[130]其中刑法結(jié)構(gòu)，是指“定罪面與刑罰量的組合形式”。[131]在對(duì)“嚴(yán)”與“厲”的含義進(jìn)行區(qū)別的意義上：即用“嚴(yán)”字表刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格，以“厲”字示刑罰苛厲，刑罰過(guò)重[132]，罪刑配置不外四種組合，即四種刑法結(jié)構(gòu)：不嚴(yán)不厲、又嚴(yán)又厲、嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)。[133]刑法結(jié)構(gòu)優(yōu)劣之分的標(biāo)準(zhǔn)為“刑法功能（保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)）實(shí)現(xiàn)程度，以及是否異于協(xié)調(diào)實(shí)踐中可能出現(xiàn)的法與情沖突。這一標(biāo)準(zhǔn)主要涉及刑法機(jī)制。刑法結(jié)構(gòu)是刑法機(jī)制的組織基礎(chǔ)，刑法結(jié)構(gòu)合理與否則有賴于刑法機(jī)制是否順暢。紙上的良法只有通過(guò)有序運(yùn)作才可成為生活中的良法，否則也會(huì)變成惡法。惡法則不可能通過(guò)運(yùn)作變成良法，盡管也許會(huì)減弱負(fù)面程度。”[134]而刑法機(jī)制顯然并不是靜態(tài)的、理念的，而是動(dòng)態(tài)的、實(shí)踐的，刑法機(jī)制是否順暢，取決于其組成要素間的力量博弈。其中，作為刑法機(jī)制要素的“入罪機(jī)制”與“出罪機(jī)制”之間的對(duì)立，早已為學(xué)界所熟知。但實(shí)際上，如果從對(duì)被告人有利還是不利的角度區(qū)分，刑法機(jī)制可分為“有利被告機(jī)制”與“不利被告機(jī)制”兩大類。“有利被告機(jī)制”涵攝“出罪機(jī)制”和“輕罰機(jī)制”；與之相對(duì)應(yīng)，“不利被告機(jī)制”也包括“入罪機(jī)制”和“重罰機(jī)制”。廣義的“重罰機(jī)制”可以包括制刑及量刑中的加（從）重處罰，行刑中的撤銷假釋、緩刑等；廣義的“輕罰機(jī)制”則包括制刑與量刑中的減（從）輕處罰、免除處罰，行刑中的減刑、假釋、赦免等。本文所謂的“輕罰機(jī)制”是在狹義上即量刑的意義上使用的，指減（從）輕處罰、免除處罰等量刑制度。這種意義上的“輕罰機(jī)制”承接“出罪機(jī)制”，并與之共同促進(jìn)刑法保障人權(quán)功能之實(shí)現(xiàn)。而酌量減輕在“輕罰機(jī)制”之中，上承法定減（從）輕，下接酌量免除，三者構(gòu)成一個(gè)完整、嚴(yán)密的“輕罰機(jī)制”。

　　正如儲(chǔ)槐植先生所言：以生命刑和自由刑為中心的在當(dāng)今世界屬于重刑結(jié)構(gòu)，以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的當(dāng)為輕刑結(jié)構(gòu)。在目前，多數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和法制程度較高的國(guó)家或地區(qū)的刑法大多屬于輕刑結(jié)構(gòu)，但其法網(wǎng)嚴(yán)密，可謂“嚴(yán)而不厲”；而我國(guó)97刑法規(guī)定的死刑罪名多達(dá)68個(gè)，約占全部罪名總數(shù)的16%，由于死刑多，刑罰整階位必然提高，所有罪都被掛上了徒刑，沒(méi)有一個(gè)罪的法定刑只限于拘役或者罰金，這種結(jié)構(gòu)決定罰金不能成為主刑，因而屬于重刑結(jié)構(gòu)，由于法網(wǎng)粗疏，可謂“厲而不嚴(yán)”。[135]我國(guó)刑法的這種重刑結(jié)構(gòu)，更為需要相應(yīng)的機(jī)制予以調(diào)節(jié)，以減弱其負(fù)面影響。而能夠?qū)@種重刑結(jié)構(gòu)形成反制的，無(wú)外乎“出罪機(jī)制”和“輕罰機(jī)制”。但如有學(xué)者指出的，與德日、英美的犯罪論體系相比，我國(guó)目前通行的四要件耦合式體系不利于出罪。“德日和英美犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)是遞進(jìn)式的犯罪圈逐步收縮的過(guò)程，中俄的犯罪構(gòu)成理論并不反映這樣的過(guò)程。收縮犯罪圈過(guò)程即出罪機(jī)制。除不同國(guó)家刑罰上規(guī)定的免責(zé)事由（出罪）的范圍略有不同，主要是理論創(chuàng)制的差異。德日刑法的社會(huì)相當(dāng)性理論、期待可能性理論和超法規(guī)免責(zé)事由理論；英美刑法的充滿人性的‘可以寬恕’免責(zé)概念、不問(wèn)小事原理（De minimis doctrine）、法律的生命在經(jīng)驗(yàn)這種實(shí)用主義理念并配以控辯對(duì)抗式訴訟；兩法系‘權(quán)利外延開(kāi)放’的理念導(dǎo)致出罪機(jī)制暢通。入罪注重合法性（實(shí)然的罪刑法定），出罪強(qiáng)調(diào)合理性（應(yīng)然的自然法）。我國(guó)刑法理論尚欠缺這等理論學(xué)說(shuō)”[136]。即便我們可以選擇用足第13條但書“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪”這一具有刑事政策性的規(guī)定，但這一規(guī)定的適用也有其局限性：第一，由于我國(guó)采取的是刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰的三級(jí)制裁體系，因但書規(guī)定出罪的人往往會(huì)受到勞動(dòng)教養(yǎng)或者治安管理處罰，而在勞動(dòng)教養(yǎng)的情況下不經(jīng)司法程序?qū)袢松碜杂傻膭儕Z可達(dá)3年之久，此時(shí)，“但書規(guī)定對(duì)出罪者并非福音，有時(shí)甚至處罰更重”；[137]第二，即便不考慮上述因素，但書的適用范圍也應(yīng)該是有所限制的，而不能適用于所有分則條文[138]。因種種原因不能適用但書出罪，法定或酌定從輕處罰以后量刑仍然過(guò)重，又沒(méi)有法定的減輕事由的情況下，酌量減輕的補(bǔ)救功能就凸顯出來(lái)了。況且，在存在第37條規(guī)定的“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的酌量免除規(guī)定的情況下[139]，酌量減輕更是一個(gè)必要的過(guò)渡性制度。缺少酌量減輕，勢(shì)必形成法律空檔，使一些原本可以酌量減輕的行為或者得不到減輕，或者被免除處罰，造成罪刑間的嚴(yán)重失衡。

　　3。3 契合罪刑法定

　　在我國(guó)大陸，從79刑法的修訂過(guò)程中以至今天，以酌量減輕違背罪刑法定原則為由而力主廢除的聲音就一直沒(méi)有停息過(guò)，甚至呼聲甚高。即使97刑法第63條第2款的規(guī)定大大限制了酌量減輕的適用，幾乎使其名存實(shí)亡。刑法修訂過(guò)程中的立法意見(jiàn)前文已述，茲不贅言，即使97刑法施行之后，還有學(xué)者就針對(duì)97刑法第63條第2款斷言：“這種規(guī)定不符合罪刑法定原則”，并質(zhì)問(wèn)道：“最高法院就可以決定在沒(méi)有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，減輕處罰，那刑法規(guī)定罪刑法定還有什么意義”?[140]還有學(xué)者將79刑法中的類推制度與酌量減輕相提并論，并指出：酌量減輕“要求法官追求個(gè)別公正在法定刑幅度外量刑，甚至于犧牲法的安定性與一般公正。這實(shí)際上是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的嚴(yán)重侵犯。這種制度性規(guī)定本身就是對(duì)罪刑法定理念的破壞。”而且，97刑法將適用酌量減輕的決定權(quán)收歸最高法院“并未改變?cè)撝贫冗`反罪刑法定的本質(zhì)”。[141]還有學(xué)者指出：79刑法規(guī)定的酌量減輕制度，與類推相比，前者與罪刑法定原則的沖突程度更甚，從實(shí)踐中適用的數(shù)量來(lái)看，對(duì)罪刑法定原則的破壞也更大。[142]

　　但正如陳興良先生所言，上述觀點(diǎn)表明相當(dāng)一部分學(xué)者“對(duì)罪刑法定原則在認(rèn)識(shí)上還存在誤區(qū)”[143]。儲(chǔ)槐植先生的如下陳詞也可謂振聾發(fā)聵：“罪刑法定原則的重心雖是阻止國(guó)家司法權(quán)的濫用，以法保障人權(quán)，但罪刑法定原則并不消解司法官員在保障人權(quán)的前提下追求公正與效率的主動(dòng)性和積極性。進(jìn)而言之，罪刑法定也沒(méi)有完全堵塞司法官的自由裁量空間，甚至可以認(rèn)為堵死司法自由裁量權(quán)空間的罪刑法定絕非良好的罪刑法定。司法能動(dòng)機(jī)制恰恰是融通罪刑法定與自由裁量達(dá)到法律效果與社會(huì)效果雙優(yōu)的折衷方法的體現(xiàn)。”[144]當(dāng)然，僅以酌量減輕由刑法予以明文規(guī)定且有利于被告來(lái)論證其正當(dāng)性還是不夠的，因?yàn)榧词故切谭魑囊?guī)定且有利于被告的自由裁量權(quán)與罪刑法定原則之間也并非不存在緊張關(guān)系。在此意義上而言，陳興良先生的下列觀點(diǎn)值得商榷：“罪刑法定原則所具有的限制機(jī)能，是對(duì)法外入罪和法外加刑的限制，但罪刑法定原則從來(lái)不對(duì)出罪和減刑加以限制。”79刑法中規(guī)定的入罪類推，是一種不利于被告的類推，而就酌量減輕而言，“一方面在立法上授權(quán)，另一方面又是一種有利于被告的規(guī)定，這完全符合罪刑法定原則。”[145]筆者認(rèn)為，有利被告的自由裁量權(quán)并非因?yàn)橛蟹墒跈?quán)就天然地獲得合理性，在法律賦予法官的自由裁量權(quán)過(guò)于寬泛時(shí)，不管這種自由裁量權(quán)是否有利于被告，都有可能對(duì)罪刑法定原則造成沖擊。正如儲(chǔ)槐植先生所言：罪刑法定原則雖然在產(chǎn)生和形成階段的功能僅在于限制國(guó)家司法權(quán)的任意發(fā)動(dòng)以保障人權(quán)，但其發(fā)展到今天，已兼具懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，“猶如游戲規(guī)則，規(guī)則起初是外加于游戲的，久而久之，規(guī)則與游戲融為一體，無(wú)規(guī)則的游戲已不能稱作游戲而是胡鬧……在當(dāng)今社會(huì)，刑法與罪刑法定原則已融為一體，可以說(shuō)‘罪刑法定原則’與其載體‘刑法’在功能上是相同的。”[146]基于對(duì)罪刑法定原則的上述理解，要證明酌量減輕不會(huì)沖擊罪刑法定，就還應(yīng)證明其賦予法官的自由裁量權(quán)限度尚在合理限度之內(nèi)。因?yàn)?，如果刑法賦予法官過(guò)于寬泛的有利被告的自由裁量權(quán)，保障人權(quán)的機(jī)能固然容易實(shí)現(xiàn)，但懲罰犯罪的機(jī)能就不無(wú)落空之虞。

　　實(shí)際上，即使對(duì)于酌量減輕的補(bǔ)救功能予以充分肯定的臺(tái)灣學(xué)者蘇俊雄先生，也對(duì)于臺(tái)灣刑法的酌量減輕規(guī)定存有質(zhì)疑，其質(zhì)疑甚至上升到了憲法的高度：根據(jù)法律保留原則，凡是涉及公民權(quán)利限制的國(guó)家規(guī)范，應(yīng)由法律加以規(guī)定；如果法律授權(quán)可以以命令進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定的，那么授權(quán)的目的、內(nèi)容及范圍，都應(yīng)具體明確。“基于原有法定刑范圍的公信性與被害者保護(hù)的平衡”，法律如果有授予法官酌減權(quán)力的意旨，也應(yīng)該具體規(guī)定其理由及標(biāo)準(zhǔn)，才符合法治原理中的授權(quán)明確性原則。而臺(tái)灣刑法第59條關(guān)于酌量減輕的概括授權(quán)規(guī)定，“恐怕無(wú)法分別規(guī)范對(duì)象、內(nèi)容或法益本身及所受限制之輕重所容許之合理差異，而為適當(dāng)?shù)淖镓?zé)平衡”，因而“不無(wú)合憲性上的余慮”。也因其授權(quán)規(guī)定的內(nèi)容不甚明確，“恐怕因而造成立法與司法權(quán)限分際的模糊，且與現(xiàn)代刑法理論之力求犯罪行為的類型化--據(jù)以貫徹刑法保護(hù)法益與維系司法公平的功能，理念上亦有未合。”[147]雖然蘇俊雄先生的上述質(zhì)疑主要針對(duì)的是2005年2月2日修正之前的臺(tái)灣刑法而言，但由于修正的幅度并不大（即由“犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑”修正為“犯罪之情狀顯可憫恕，認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者，得酌量減輕其刑”），甚至可以說(shuō)主要是吸收了司法實(shí)踐已經(jīng)采取的見(jiàn)解，因而，上述質(zhì)疑也適用于現(xiàn)行規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，對(duì)于我國(guó)的酌量減輕與罪刑法定原則之間關(guān)系的考察，同樣應(yīng)將酌量減輕置于“輕罰機(jī)制”的視角下，在賦予法官酌減權(quán)的必要性與立法授權(quán)的明確要求之間進(jìn)行權(quán)衡。在目前我國(guó)刑法的重刑結(jié)構(gòu)下，為了實(shí)現(xiàn)刑法的公正、謙抑和人道價(jià)值[148]，在一定程度上犧牲立法授權(quán)的明確原則是值得的，而酌量減輕正是這種抉擇的結(jié)果。至于79刑法第59條第2款的規(guī)定是否導(dǎo)致了法官自由裁量權(quán)的濫用，以及濫用的程度有多嚴(yán)重，都是需要實(shí)證的問(wèn)題，不可遽下斷語(yǔ)，而以權(quán)力濫用為重要理由的廢除論者卻幾乎從未提出過(guò)令人信服的證據(jù)，其結(jié)論當(dāng)然大可質(zhì)疑。據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法工委的郎勝同志介紹：79刑法第59條第2款的大量適用是進(jìn)入20世紀(jì)90年代后才開(kāi)始的，90年代以前并不多，90年代以后大量適用，而且主要集中在貪污賄賂案件中。對(duì)于這種現(xiàn)象造成的不良影響，人民群眾反應(yīng)激烈。而據(jù)最高法院的張軍同志分析：正是1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》為貪污賄賂案件的處罰規(guī)定了明確的數(shù)額，而隨著時(shí)間的過(guò)去，當(dāng)時(shí)的數(shù)額已經(jīng)不能反映現(xiàn)實(shí)的情況了，法律又沒(méi)有及時(shí)地調(diào)整，正是第59條第2款的適用使相當(dāng)一部分案件實(shí)現(xiàn)了罪刑相當(dāng)，總的來(lái)說(shuō)社會(huì)效果是好的。在修改刑法之前，檢察機(jī)關(guān)有意見(jiàn)，社會(huì)上也對(duì)一些案件提出了不同的看法，那是由于當(dāng)時(shí)社會(huì)上一些腐敗現(xiàn)象比較多，對(duì)司法機(jī)關(guān)打擊懲處腐敗有更高的呼聲，認(rèn)為越嚴(yán)越好。但這種呼聲本身就應(yīng)該進(jìn)行理性應(yīng)對(duì)。[149]

　　基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)的刑法（包括79刑法和97刑法）中酌量減輕規(guī)定并不違背罪刑法定，而是與罪刑法定兩相契合。而且，誠(chéng)如陳興良先生所言：除了應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法分則中量刑幅度的規(guī)定進(jìn)行合理調(diào)整以外，還應(yīng)對(duì)總則中的酌量減輕處罰權(quán)進(jìn)行重新設(shè)置。至于權(quán)力的濫用問(wèn)題，可以通過(guò)抗訴等訴訟手段加以解決。“只有這樣，才能真正為實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策提供法律依據(jù)。”[150]

　　第4章 酌量減輕的司法適用

　　我國(guó)97刑法對(duì)于酌量減輕的立法規(guī)定，是司法實(shí)踐的依據(jù)，應(yīng)該得到嚴(yán)格遵循。雖然在某種意義上可以說(shuō)，在司法的意義上“惡法亦法”，“對(duì)于司法者，任何立法都是合理的立法”，[151]但是立法“是什么”，并非明顯得不需要任何探詢，相反，立法規(guī)定只有通過(guò)解釋才能被適用[152]。在司法適用的意義上對(duì)刑法進(jìn)行的解釋，屬于解釋論的范疇。本章對(duì)97刑法對(duì)酌量減輕的規(guī)定進(jìn)行解釋論意義上的探討，以期裨益于司法實(shí)踐。[153]

　　4。1 實(shí)體條件

　　4。1。1 “不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”是否屬于實(shí)體條件

　　我國(guó)79刑法和97刑法對(duì)酌量減輕的規(guī)定中，均有“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”的表述，那么“不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”是否是酌量減輕適用的前提條件呢？換言之，酌量減輕是否只有在不能進(jìn)行法定減輕的時(shí)候才能適用呢？對(duì)此，有的論著對(duì)此沒(méi)有提及，有的雖有提及，但僅指出刑法對(duì)此缺乏明確規(guī)定，屬于立法缺陷，但沒(méi)有做出解釋論上的回答[154]；其他論著中則表現(xiàn)出了兩種相反的意見(jiàn)，一種意見(jiàn)對(duì)前述問(wèn)題作肯定的回答，即認(rèn)為“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”屬于適用酌量減輕處罰的前提條件[155]，但遺憾的是，大都并沒(méi)有進(jìn)行論證，似乎認(rèn)為這是根據(jù)法條文字得出的當(dāng)然結(jié)論；另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，是否具有法定減輕處罰情節(jié)并不影響酌定減輕處罰的適用，其認(rèn)為“刑法第63條第2款只是告訴我們，在”不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)“時(shí)可以適用酌定減輕，并非是說(shuō)在’具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)‘時(shí)不可以適用酌定減輕。因此無(wú)論犯罪分子是否‘具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)’，只要案件的情況特殊，都可以在法定刑以下判處刑罰。” [156]應(yīng)該說(shuō)，這種質(zhì)疑不無(wú)道理--實(shí)際上，這種質(zhì)疑也暗含于指出刑法對(duì)其缺乏明確規(guī)定的意見(jiàn)里。雖然人們往往更容易作出第一種理解，其也為司法實(shí)踐所采[157]。但是，如果從邏輯上對(duì)進(jìn)行如前推敲，就會(huì)發(fā)現(xiàn)第一種理解并不是唯一的，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)條文表述確實(shí)存在歧義。而人們之所以容易得出第一種結(jié)論，可能與不恰當(dāng)?shù)乃季S定勢(shì)有關(guān)。也許正因?yàn)槿绱?，第一種觀點(diǎn)的論者往往并不對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行論證，而且，可能在其看來(lái)，根本不需要論證。雖然筆者對(duì)論者的前述質(zhì)疑表示贊賞，但并不贊同其結(jié)論，而是傾向于第一種觀點(diǎn)的結(jié)論，主要理由如下：

　　97刑法第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。”第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”略讀兩款規(guī)定，就可以得出兩個(gè)基本判斷：其一，“具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的”案件當(dāng)然可以在法定刑以下判處刑罰，存在“特殊情況”的案件也可以在法定刑以下判處刑罰；其二，進(jìn)一步說(shuō)，以上兩個(gè)條件中的任何一個(gè)都可以成為在法定刑以下判處刑罰的充分條件。接下來(lái)的問(wèn)題是：兩個(gè)條件能夠并存嗎？這似乎不難回答，因?yàn)樵诎讣胁粌H“具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”而且還存在“特殊情況”時(shí)，在法定刑以下判處刑罰的根據(jù)不是更充分了嗎？因此兩個(gè)條件并存（即同時(shí)成為“在法定刑以下判處刑罰”的條件）應(yīng)該是沒(méi)有問(wèn)題，此時(shí)，當(dāng)然也可以在法定刑以下判處刑罰。但是這個(gè)結(jié)論并不等于可以說(shuō)，在同一案件中，在依據(jù)法定情節(jié)“在法定刑以下判處刑罰”的同時(shí)，還可依據(jù)案件的特殊情況再次“在法定刑以下判處刑罰”。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行刑法中的減輕處罰并無(wú)格的限制，因而再次“在法定刑以下判處刑罰”的說(shuō)法是缺乏實(shí)質(zhì)意義的，而且這種選擇與有利被告，也并無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)[158]。當(dāng)然，筆者并非沒(méi)有需要注意到，域外刑法對(duì)酌量減輕的規(guī)定中，不僅沒(méi)有“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的表述，相反，大都存在“依法律減輕者，仍得酌量減輕其刑”的規(guī)定，那么，為什么就不能將我國(guó)大陸刑法的相關(guān)規(guī)定為法定減輕后仍得酌量減輕呢？筆者以為，首先，此系我國(guó)大陸與域外刑法中法定減輕之結(jié)果不同使然：前者突破法定刑；后者則仍在法定刑范圍之內(nèi)，結(jié)果大體相當(dāng)于我國(guó)大陸刑法中的“從輕”。其次，我國(guó)大陸刑法對(duì)減輕處罰缺乏明文的“減輕例”對(duì)減輕的幅度和限度的約束[159]，因此，在立法上不存在一次減輕和再次減輕的問(wèn)題；而域外刑法中，即使是對(duì)于在法定刑以下判處刑罰的酌量減輕，也往往在詳細(xì)規(guī)定了法定減輕的“減輕例”之后，又有“酌量減輕其刑者，準(zhǔn)用減輕其刑之規(guī)定”之類的規(guī)定。最后，酌量減輕一般是為了調(diào)節(jié)“判處法定最低刑仍然過(guò)重的”情形，而在現(xiàn)行刑法中，僅僅通過(guò)法定減輕就可以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就不需再適用酌量減輕。

　　4。1。2 如何理解“案件的特殊情況”

　　如何理解“案件的特殊情況”，是97刑法中酌量減輕適用的核心問(wèn)題。對(duì)此，不管是理論界還是實(shí)務(wù)界，均無(wú)一致意見(jiàn)。下面，本文主要對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)法工委、學(xué)界及實(shí)務(wù)部門的同志，以及審判機(jī)關(guān)（尤其是最高法院）的意見(jiàn)進(jìn)行介紹。

　　4。1。2。1 全國(guó)人大法工委，學(xué)界及實(shí)務(wù)部門同志的觀點(diǎn)

　　全國(guó)人大法工委的同志在論著中指出：“案件的特殊情況，是指案件的特殊性，如涉及政治、外交等情況。”[160]而且據(jù)稱，法工委還曾針對(duì)最高法院的針對(duì)此問(wèn)題請(qǐng)示作出了類似的答復(fù)，即在2007年1月出版、由最高法院審判監(jiān)督庭編著的《最后的裁判--最高人民法院典型疑難百案（刑事與合同案件卷）》[161]所載“如何理解刑法六十三條第二款關(guān)于法定刑以下判處刑罰規(guī)定的‘特殊情況’--馮洲受賄案”中，最高法院聲稱在處理“馮洲受賄案”[162]時(shí)出現(xiàn)了分歧意見(jiàn)[163]，并“就該案征求全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員意見(jiàn)，其答復(fù)意見(jiàn)是：1997年刑法第六十三條第二款關(guān)于因’特殊情況‘在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定，主要是針對(duì)涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等極個(gè)別特殊案件的需要，不是對(duì)一般刑事案件的規(guī)定。”如果確有該“答復(fù)”，那么即使其性質(zhì)及效力等級(jí)尚有討論的空間，但下面兩個(gè)基本判斷應(yīng)該是成立的：第一，其屬于有權(quán)解釋，且具有較強(qiáng)權(quán)威性；第二，其不屬于立法解釋。根據(jù)《立法法》第55條的規(guī)定，全國(guó)人民大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)具體問(wèn)題的法律詢問(wèn)予以答復(fù)，并報(bào)常委會(huì)備案。法工委作為全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，其答復(fù)意見(jiàn)應(yīng)該是具有法律效力的。但正如有學(xué)者所指出的：《立法法》第55條歸屬于“其他規(guī)定”節(jié)而非“法律解釋”節(jié)，由此可認(rèn)為，法工委的答復(fù)意見(jiàn)屬于供司法機(jī)關(guān)參考適用的立法解釋性文件，而不屬于立法解釋。[164]另外，在諸多代表性刑法教科書中[165]，在對(duì)“刑法解釋”進(jìn)行講述時(shí)，大都沒(méi)有對(duì)全國(guó)人大法工委答復(fù)意見(jiàn)的性質(zhì)進(jìn)行說(shuō)明，但從其對(duì)“立法解釋”的講述推測(cè)，其均不認(rèn)為全國(guó)人大法工委答復(fù)意見(jiàn)屬于立法解釋。

　　問(wèn)題還在于，前述“答復(fù)”的可靠性及權(quán)威性并非沒(méi)有疑問(wèn)。第一，最高法院在提及該“答復(fù)”時(shí)并非直接引用；第二，該“答復(fù)”似乎也沒(méi)有任何其他書面的文件佐證[166]；第三，關(guān)于“馮洲受賄案”的前述裁定由最高法院于2004年12月14日作出（結(jié)果為：不適用特別減輕，撤銷廣東省高級(jí)法院的二審判決，發(fā)回重審），那么，“答復(fù)”的作出時(shí)間只能更早，然而，最高法院又至少分別于2004年12月15日、2005年1月10日、2006年11月14日核準(zhǔn)了“王杰、劉昌華、甘順遠(yuǎn)搶劫案”、“王海生故意傷害案”、“楊逸章故意傷害案”三個(gè)案件適用酌量減輕，而這三個(gè)案件均不涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等因素，而是一般刑事案件。

　　當(dāng)然，不管法工委的“答復(fù)”是否存在，其傾向性意見(jiàn)仍然可以從其工作人員編著的前述作品里得窺一斑。不少學(xué)界和實(shí)務(wù)部門的同志持類似的觀點(diǎn)，并認(rèn)為這是立法原意所在[167]。但這種觀點(diǎn)至少在學(xué)界恐怕并算不上是通說(shuō)，至少，不少通行的教科書就根本未論及這個(gè)問(wèn)題，或者沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行限定，不僅談不上贊同該觀點(diǎn)，有的似乎可以推知其并沒(méi)有將“案件的特殊情況”限于政治、外交等情況[168]；有學(xué)者更是指出：對(duì)于“特殊情況”，“探究立法原意，它是指案中犯罪人有特殊貢獻(xiàn)、對(duì)偵破案件有特殊作用或其他別的功用但又不符合法定從寬情節(jié)等情況。”[169]可見(jiàn)，即使對(duì)于所謂“立法原意”的領(lǐng)會(huì)，也遠(yuǎn)談不上存在共識(shí)。

　　4。1。2。1 審判機(jī)關(guān)的立場(chǎng)

　　司法實(shí)踐中所采取的立場(chǎng)似乎搖擺不定--至少曾經(jīng)是如此。例如，最高法院對(duì)前述“馮洲受賄案”的裁定中，實(shí)際上就認(rèn)同了法工委的立場(chǎng)，即認(rèn)為“案件的特殊情況”限于政治、外交、民族、宗教等情況。而且從本案的公布時(shí)間以及形式來(lái)看，似乎可以將其在本案中所表達(dá)的意見(jiàn)視為其公布本案之后的立場(chǎng)，具體來(lái)說(shuō)，最高法院對(duì)本案作出裁定的時(shí)間為2004年12月14日，但刊載本案的《最后的裁判--最高人民法院典型疑難百案（刑事與合同案件卷）》出版于2007年1月，并且由最高法院審判監(jiān)督庭編著，不同于《刑事審判參考》、《應(yīng)用法律研究》等審判參考資料由最高法院的刑庭或者研究機(jī)構(gòu)編輯，而且在該書里，收錄的刑事案例僅13個(gè)。所有這些，都可以推知最高法院對(duì)本案例的重視程度之高。而新近發(fā)生的“許霆惡意取款案”已由廣東省高級(jí)法院于2008年5月22日作出終審判決，并就酌量減輕的適用報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)，最高法院的核準(zhǔn)裁定也是可以預(yù)期的了。

　　司法實(shí)踐中，法院沒(méi)有適用第63條第2款的典型案件還有少數(shù)。在“賈秀軍受賄案”中[170]，北京市朝陽(yáng)區(qū)法院一審認(rèn)定被告人賈秀軍犯受賄罪，但根據(jù)具體案情，適用刑法第63條第2款，判處賈秀軍有期徒刑3年，但二審法院北京市第二中級(jí)法院于2006年8月16日，以根據(jù)上訴人賈秀軍的犯罪事實(shí)來(lái)看，不具有酌量減輕要求的特殊情況，因而一審判決適用法律不當(dāng)為由，撤銷一審判決，并發(fā)回重審。在“謝立強(qiáng)假想防衛(wèi)過(guò)失致人重傷案”中[171]，無(wú)錫市北塘區(qū)檢察院以被告人謝立強(qiáng)犯故意傷害罪提起公訴。辯護(hù)人以被告人的動(dòng)機(jī)是正義的，主觀惡性較小，被害人本身的行為誤導(dǎo)了被告人，致使被告人產(chǎn)生了被害人是小偷的錯(cuò)誤判斷，有一定的客觀原因?yàn)橛?，建議適用酌量減輕對(duì)被告人減輕處罰，并適用緩刑。北塘區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪，“辯護(hù)人提出的被告人謝立強(qiáng)主觀惡性較小的辯護(hù)意見(jiàn)予以采納，作為酌情從輕的量刑情節(jié)予以考慮，提出的減輕處罰和適用緩刑的意見(jiàn)，因不符合法定條件，故不予采納”，于2001年4月29日判處被告人有期徒刑1年。檢察院以一審判決認(rèn)定罪名不正確，提起抗訴，并認(rèn)為應(yīng)以故意傷害罪定罪，當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑。無(wú)錫市中級(jí)法院沒(méi)有采納一審適用罪名錯(cuò)誤的抗訴理由，而且鑒于被告人出于正當(dāng)動(dòng)機(jī)，過(guò)失造成他人重傷，且在案發(fā)后已賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)其犯罪情節(jié)對(duì)其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，故依法可以宣告緩刑。于2001年7月9日作出刑事判決維持一審判決的定性部分；撤銷量刑部分改判判處有期徒刑1年，緩刑1年?？梢钥闯觯@兩個(gè)案件中法院拒絕適用酌量減輕的理由應(yīng)該是與前述“馮洲受賄案”相似的。

　　此外，最高法院曾于“李小平等人故意傷害案” [172]不予核準(zhǔn)適用酌量減輕，但從載于《刑事審判參考》的“裁判理由”來(lái)看：“所謂‘特殊情況’，主要是指案件的處理具有特殊性，一般應(yīng)是指涉及政治、外交、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等國(guó)家利益的特殊需要。”但是，我們不能以此認(rèn)為最高法院在此案中堅(jiān)持的是“特殊情況”指案件的處理具有特殊性的單一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樯鲜霾门欣碛芍惺褂昧?ldquo;主要”二字，并非全稱判斷，因而沒(méi)有排除案件“處理”的特殊性之外的其他特殊情況[173]。而且應(yīng)該注意到，最高法院于2001年12月6日對(duì)“程乃偉為報(bào)復(fù)其舅父而綁架其表弟案” [174]改判并適用酌量減輕的理由為：“被告人程乃偉雖不具有法定的減輕處罰情節(jié)，但鑒于本案發(fā)生于親屬之間，犯罪情節(jié)較輕，被告人有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其依法可以減輕處罰”；并判決適用緩刑；又以一審量刑過(guò)重，二審判決依法對(duì)被告人程乃偉減輕處罰，判處5年有期徒刑仍顯過(guò)重為由，改判被告人有期徒刑3年，緩刑5年。對(duì)此，載于《刑事審判參考》的由河南省高級(jí)法院同志執(zhí)筆的“裁判理由”謂：對(duì)于案件的特殊情況，“司法實(shí)踐中有不同的認(rèn)識(shí)。有的將這一條件理解得過(guò)寬，認(rèn)為只要被告人犯罪手段一般，數(shù)額不大，后果不嚴(yán)重，判處法定最低刑偏重等，就是‘情況特殊’。而有的又將這一條件理解得過(guò)嚴(yán)，并根據(jù)最高人民法院1997年10月29日《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》對(duì)辦理假釋案件的’特殊情況‘的理解，認(rèn)為刑法第六十三條規(guī)定的‘特殊情況’，是指涉及國(guó)家利益的情況，如涉及政治、外交、國(guó)防、民族、宗教、統(tǒng)戰(zhàn)等重大問(wèn)題的情況。我們認(rèn)為，從刑法規(guī)定的精神上來(lái)理解，刑法第六十三條規(guī)定的‘特殊情況’，當(dāng)然應(yīng)是指政治、外交等特殊情況。但也不能絕對(duì)化。理解得過(guò)寬不行，有違刑法從嚴(yán)控制特殊情況減輕處罰的目的；理解得過(guò)嚴(yán)又不利于更好地貫徹刑法確定的罪刑相適應(yīng)原則。”最高法院將其“裁判理由”收錄于《刑事審判參考》，似應(yīng)贊同其意見(jiàn)。

　　再另，在“劉玉華離婚后盜竊其前夫的巨額存款案”中，北京市高級(jí)法院曾于2000年2月1日，以二審判決認(rèn)定劉玉華的犯罪具有第63條第2款規(guī)定的特殊情況，“部分事實(shí)不清”，為由撤銷二審判決，[175]北京市高級(jí)法院的案件評(píng)析人指出，判決的主要依據(jù)為《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)定》），指出：第62條第2款中的“特殊情況”也應(yīng)按其去理解，因而“主要是指案件具有特殊性，如涉及國(guó)家政治、外交、國(guó)防等方面特殊需要的情況。其中的”等方面特殊需要的情況“亦應(yīng)是同一層次的如宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)方面特殊需要的情況”。而本案中劉玉華的犯罪行為不存在這種“特殊情況”，以此不能適用第63條第2款的規(guī)定。對(duì)此，最高法院“中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所”的同志評(píng)論道：對(duì)“特殊情況”從嚴(yán)掌握符合立法精神，但也不宜對(duì)其作過(guò)于狹隘的解釋。從最高法院已核準(zhǔn)的案件來(lái)看，“特殊情況”并非只限于前述幾種情況。北京市高級(jí)人民法院在對(duì)本案進(jìn)行復(fù)核時(shí)，參考《規(guī)定》并決定不同意將本案報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)。但是《規(guī)定》中對(duì)“特殊情況”的解釋，畢竟是針對(duì)假釋問(wèn)題所作的解釋，而不是針對(duì)裁量減輕處罰所作的解釋。這種意見(jiàn)實(shí)際上否定了北京市高級(jí)法院對(duì)“特殊情況”的解釋。

　　其實(shí)，在97刑法施行之后，最高法院至少于2000年8月15日核準(zhǔn)“李建貴故意傷害其兄致死案”[176]，（核準(zhǔn)時(shí)間不詳）“徐欽朋非法買賣爆炸物案”[177]，（核準(zhǔn)時(shí)間不詳）“洪志寧故意傷害案”[178]，于2002年12月10日核準(zhǔn)“吳洪照受賄案”[179]，于2003年1月20日核準(zhǔn)“許善新等走私普通貨物案”[180]，于2003 年10 月23 日核準(zhǔn)“王杰、劉昌華、甘順遠(yuǎn)搶劫案”[181]，于2004年11月5日核準(zhǔn)“查從余、黃保根非法買賣爆炸物案”[182]，于2005年1月10日核準(zhǔn)“王海生故意傷害案”[183]，于2006年11月14日核準(zhǔn)“楊逸章故意傷害致人死亡案”[184]等適用97刑法第63條第2款，而這些案件均不涉及政治、外交、民族、宗教等因素。

　　綜上，顯而易見(jiàn)，審判機(jī)關(guān)（尤其是最高法院）的立場(chǎng)也并非一致，至少是曾經(jīng)如此[185]。而筆者對(duì)于最高法院在前述“馮洲受賄案”中所表達(dá)的對(duì)于該案公布之后的立場(chǎng)的猜測(cè)，也僅僅是猜測(cè)。而且，筆者不希望這種猜測(cè)成為事實(shí)。因?yàn)?，一旦最高法院也將?3條第2款中的“特殊情況”解釋為“主要是針對(duì)涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等極個(gè)別特殊案件的需要，不是對(duì)一般刑事案件的規(guī)定”，那就無(wú)異于“自廢武功”抑或“揮刀自宮”，而且由于其掌握著對(duì)酌量減輕適用的核準(zhǔn)權(quán)，實(shí)際上，也將這條通道整個(gè)堵死，可以說(shuō)，如此我國(guó)的酌量減輕制度就將真正“名存實(shí)亡”抑或“壽終正寢”了。即使這種假設(shè)曾經(jīng)是成立的，由于“許霆案”的出現(xiàn)及其產(chǎn)生的廣泛影響，其也到了被否定的時(shí)候了。其他類型的案件不說(shuō)，僅就因惡意取款獲重刑的案件而言，就已有“寧波版”、“云南版”許霆案浮出水面。“相同的案件應(yīng)該得到相同的處理”，酌量減輕的司法適用尺度很可能只會(huì)放寬而不會(huì)收緊。

　　4。1。2。2 筆者的主張

　　僅僅為滿足國(guó)防、外交、民族、宗教等極個(gè)別特殊案件需要的酌量減輕規(guī)定，會(huì)異化為一個(gè)純粹的功利工具，不僅不能在緩和情輕法重、實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)方面有所作為，而且會(huì)在根本上動(dòng)搖法律面前人人平等這一憲法準(zhǔn)則。更為重要的是，將這種解釋視為“立法原意”是極為牽強(qiáng)的。因?yàn)?，一方面，如?ldquo;特殊情況”的內(nèi)涵如此狹窄，直接在立法中予以明確不就可以了嗎？實(shí)際上，在刑法的修訂過(guò)程中，最高檢察院就曾經(jīng)提出過(guò)：“如果說(shuō)考慮到個(gè)別特殊情況，從國(guó)家整體利益出發(fā)，確需要法定刑以下量刑，而賦予最高法院核準(zhǔn)權(quán)，也應(yīng)對(duì)案件性質(zhì)和實(shí)質(zhì)要件明確加以規(guī)定，防止被濫用”[186]，但這種方案不僅最后沒(méi)有被采納，而且始終就沒(méi)有進(jìn)入修訂草案之中。另一方面，刑法修訂過(guò)程中，對(duì)于79刑法第59條第2款的意見(jiàn)主要是其有被濫用的危險(xiǎn)，97刑法采取的對(duì)策是設(shè)定了苛刻的適用程序；而且在刑法修訂過(guò)程中，幾乎沒(méi)有出現(xiàn)限制案件適用范圍的立法意見(jiàn)。至于有論者既贊同“立法原意”所謂的“案件特殊情況”是指政治、外交等情況，又主張?jiān)谒痉▽?shí)踐中對(duì)于包括“許霆案”在內(nèi)的一般案件適用酌量減輕[187]，筆者覺(jué)得有些困惑。因?yàn)椋绱艘詠?lái)，論者對(duì)于所謂“立法原意（初衷）”予以探究的意義就將大打折扣，甚至可能不提更好。

　　總之，“案件特殊情況”不應(yīng)被解讀為是對(duì)“案件具體情況”內(nèi)涵的縮小[188]，更不應(yīng)被理解為僅指涉及國(guó)防、外交、民族、宗教等案件上“處理”的特殊情況。具體而言，應(yīng)該包括除了法定減輕事由以外的所有可以對(duì)被告人從寬處理的情形，例如，具有多個(gè)法定從輕情節(jié)或者多個(gè)酌定從輕情節(jié)等。借用臺(tái)灣地區(qū)刑法第57條對(duì)于“刑罰之酌量”的要求，對(duì)于“案件特殊情況”的認(rèn)定也應(yīng)該：以行為人的責(zé)任為基礎(chǔ)，并審酌一切情狀，尤應(yīng)注意下列事項(xiàng)：（1）犯罪之動(dòng)機(jī)、目的；（2）犯罪時(shí)所受之刺激；（3）犯罪之手段；（4）犯罪行為人之生活狀況；（5）犯罪行為人之品行；（6）犯罪行為人之智識(shí)程度；（7）犯罪行為人與被害人之關(guān)系；（8）犯罪行為人違反義務(wù)之程度；（9）犯罪所生之危險(xiǎn)或損害；（10）犯罪后之態(tài)度。[189]

　　4。2 程序條件

　　97刑法將79刑法中的“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”修改為“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”，這可謂對(duì)酌量減輕處罰最為重要的修改。依常理來(lái)說(shuō)，要使酌量減輕處能夠付諸實(shí)踐，刑訴法應(yīng)當(dāng)對(duì)核準(zhǔn)程序作出規(guī)定。但是，由于時(shí)間的錯(cuò)位，97刑法于1997年3月14日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)，而現(xiàn)行刑訴法則于1996年3月17日第八屆全國(guó)人大四次會(huì)議通過(guò)，刑訴法并沒(méi)有對(duì)酌量減輕的核準(zhǔn)程序作出規(guī)定。這可謂一種遺憾，這種遺憾最終由司法解釋進(jìn)行了彌補(bǔ)，即1998年6月29日最高法院審判委員會(huì)討論通過(guò)，自1998年9月8日起施行的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第268-270條對(duì)酌量減輕規(guī)定了具體的核準(zhǔn)程序。具體內(nèi)容如下：

　　第268條 刑法第63條第2款規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，按下列情形分別處理：

　　1。 被告人不提出上訴、檢察院不提出抗訴的，在上訴、抗訴期滿后3日內(nèi)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)法院復(fù)核。上一級(jí)法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)；上一級(jí)法院不同意原判的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判或者改變管轄，按照第一審程序重新審理。原判是由基層法院作出的，高級(jí)法院可以指定中級(jí)法院按照第一審程序重新審理。

　　2。 被告人提出上訴或者檢察院提出抗訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)徖?。上訴或者抗訴無(wú)理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，并按照本條第1項(xiàng)規(guī)定的程序逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。上訴或者抗訴有理的，應(yīng)當(dāng)依法改判。改判后仍判決在法定刑以下處以刑罰的，按照本條第1項(xiàng)規(guī)定的程序逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)。

　　第269條 報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)案件的結(jié)案報(bào)告、判決書各15份，以及全案訴訟卷宗和證據(jù)。

　　第270條 最高法院復(fù)核在法定刑以下判處刑罰的案件，予以核準(zhǔn)的，作出核準(zhǔn)裁定書；不予核準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決、裁定，發(fā)回原審法院重新審判或者指定其他下級(jí)法院重新審判。

　　需要注意，有人可能會(huì)認(rèn)為，根據(jù)上述第270條的規(guī)定，最高法院核準(zhǔn)適用酌量減輕的案件，只能有兩種處理結(jié)果：要么核準(zhǔn)原判決、裁定，要么發(fā)回原審人民法院重新審判或者指定其他下級(jí)法院重新審判。因而，對(duì)于最高法院對(duì)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的酌量減輕處罰案件認(rèn)為原判量刑仍然過(guò)重的，是否可以直接改判的問(wèn)題，會(huì)持否定的回答。而前述最高法院在“程乃偉為報(bào)復(fù)其舅父而綁架其表弟案”中，以“一審量刑過(guò)重，二審判決依法對(duì)被告人程乃偉減輕處罰，判處5年有期徒刑仍顯過(guò)重”為由改判，則實(shí)際上對(duì)前述問(wèn)題作了肯定的回答。對(duì)此，河南省高級(jí)法院的同志在載于《刑事審判參考》的“裁判理由”中指出的，之所以會(huì)作出否定的回答，“主要是沒(méi)有正確理解該條（第270條--引者注）所說(shuō)的‘不予核準(zhǔn)’的含義。這里所說(shuō)的‘不予核準(zhǔn)’，是指院判決、裁定不應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰，因此不予核準(zhǔn)，并不包括同意在法定刑以下判處刑罰，只是認(rèn)為原判量刑仍然過(guò)重而不予核準(zhǔn)原判決、裁定的情形。最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，對(duì)下級(jí)人民法院判處的案件，依法有權(quán)進(jìn)行改判，包括在復(fù)核程序中的改判。比如在復(fù)核死刑案件時(shí)，最高人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)判處死刑的可以直接改判為其他刑罰。因此，無(wú)論從刑訴法的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，還是從司法解釋本身的邏輯性來(lái)看，最高人民法院都有權(quán)直接改判。”[190]筆者也基本贊同該觀點(diǎn)，但同時(shí)認(rèn)為前述第270條的規(guī)定確實(shí)不無(wú)歧義。與此相對(duì)照，刑訴法與《解釋》中對(duì)于死刑核準(zhǔn)程序的規(guī)定則清晰得多，不會(huì)產(chǎn)生此類歧義。這種歧義應(yīng)該通過(guò)新的司法解釋或者在修訂刑訴法時(shí)予以消除。

　　4。3 “減輕”的方法

　　所謂如何“減輕”，實(shí)際上可以分解為三個(gè)問(wèn)題，即：“法定最低刑”的理解、減輕的幅度以及可以減到的程度三個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，這三個(gè)問(wèn)題并非專屬于酌量減輕，而是整個(gè)減輕處罰都存在的。但因?yàn)檫@是適用酌量減輕時(shí)必然面臨的問(wèn)題，本文對(duì)此也進(jìn)行探討。第一個(gè)問(wèn)題屬于減輕處罰的前提性問(wèn)題[191]，需首先加以解決，后兩個(gè)問(wèn)題的解決將依賴對(duì)第一個(gè)問(wèn)題的回答。下面，本文分述之。

　　4。3。1 如何理解“法定最低刑”

　　刑法理論認(rèn)為，法定刑是指刑法分則（包括單行刑法）條文對(duì)具體犯罪所規(guī)定的刑罰種類和刑罰幅度[192]。在分則條文對(duì)某一犯罪只規(guī)定了一種法定刑時(shí)，“法定最低刑”就是本條的最低刑，一般不存在理解上的分歧[193]，但在同一條文中規(guī)定了兩個(gè)或多個(gè)檔次的量刑幅度時(shí)，如何確定“法定最低刑”就成為問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界主要存在兩種不同的觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)是“條文說(shuō)”，又謂“罪名說(shuō)”，認(rèn)為某一犯罪在同一條文里規(guī)定了數(shù)個(gè)量刑幅度的情況下，應(yīng)將數(shù)個(gè)量刑幅度視為一個(gè)整體（即一個(gè)獨(dú)立的法定刑），那么，所謂法定最低刑，就是指數(shù)個(gè)量刑幅度中最低的那個(gè)量刑幅度的下限。例如，有學(xué)者曾提出：“人民法院確定了犯罪的性質(zhì)”，只是“解決了對(duì)該罪適用的整個(gè)條文的法定量刑幅度（有的學(xué)者稱為廣義的法定刑），即刑法規(guī)定的該罪的整個(gè)量刑幅度問(wèn)題”，而“按哪個(gè)具體量刑幅度處罰”則取決于“量刑情節(jié)”，并說(shuō)“研究這類量刑情節(jié)，解決適用刑法條文規(guī)定的數(shù)個(gè)具體法定刑中哪個(gè)法定刑的問(wèn)題，是正確量刑的必要條件”。[194]按照這種觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成決定所謂的廣義法定刑，量刑情節(jié)決定所謂的狹義法定刑。

　　第二種觀點(diǎn)是“構(gòu)成類型說(shuō)”，或謂“幅度說(shuō)”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重，一般都規(guī)定了數(shù)個(gè)量刑幅度，而每個(gè)量刑幅度都應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)立的法定刑意義，因而，所謂法定最低刑，是指與具體犯罪構(gòu)成相對(duì)應(yīng)的法定刑的下限；或者說(shuō)，根據(jù)案情在數(shù)個(gè)量刑幅度中確定一個(gè)幅度后，該幅度的法定刑的下限。[195]例如根據(jù)刑法第232條，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。應(yīng)該首先根據(jù)案情在兩個(gè)量刑幅度（即死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑，和3年以上10年以下有期徒刑）之間選定一個(gè)，如果選定了前者，本案的法定最低刑就是10年有期徒刑；反之，法定最低刑就是3年有期徒刑。在對(duì)犯罪構(gòu)成的理解上，這種觀點(diǎn)實(shí)際上以如下認(rèn)識(shí)為支撐，即“以犯罪構(gòu)成中行為的社會(huì)危害程度為標(biāo)準(zhǔn)，可分為普通的犯罪構(gòu)成和嚴(yán)重危害和危害較輕的犯罪構(gòu)成。”普通的犯罪構(gòu)成“是犯罪構(gòu)成的基本形式”；嚴(yán)重危害和危害較輕的犯罪構(gòu)成，又稱為“派生的犯罪構(gòu)成”，“區(qū)分這些犯罪構(gòu)成的意義在于使人們了解：刑罰的輕重與犯罪行為的社會(huì)危害性大小相適應(yīng)，即使同一犯罪，社會(huì)危害性大小不同，法定刑的輕重也不一樣。”[196]第二種觀點(diǎn)的論者也對(duì)第一種觀點(diǎn)提出了批評(píng)，主要理由如下：根據(jù)第一種觀點(diǎn)，對(duì)于故意傷害罪，盜竊罪，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等罪，由于刑法對(duì)其規(guī)定的刑罰囊括了管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑五種，其法定刑就可以表述為“處刑法規(guī)定的主刑”，從而陷入了絕對(duì)不確定的法定刑的泥坑；此外，對(duì)于走私普通貨物、物品罪，生產(chǎn)銷售假藥罪，貪污罪，受賄罪等的法定刑，也都成了“處1個(gè)月拘役至死刑”，而這顯然同刑法的規(guī)定背道而馳。

　　需要指出的是，第一種觀點(diǎn)出現(xiàn)后，在學(xué)界受到了廣泛批評(píng)，相關(guān)論著在修訂后也刪除了相關(guān)論述[197]，因此可以說(shuō)，這種觀點(diǎn)至今已無(wú)市場(chǎng)[198]。第二種觀點(diǎn)為學(xué)界通說(shuō)，而且為司法解釋所確認(rèn)[199]，同時(shí)也是筆者所贊同的觀點(diǎn)。但是這種觀點(diǎn)并非已經(jīng)沒(méi)有疑問(wèn)。其一，同樣以故意殺人罪為例，如何判斷是否屬于“情節(jié)較輕的”?實(shí)踐中，父親“大義滅親”殺死作惡多端的兒子[200]，妻子殺死常年對(duì)其進(jìn)行虐待的丈夫，女兒殺死十?dāng)?shù)年對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)奸的父親，等等，屬于典型的“情節(jié)較輕的”，但實(shí)踐中的情形并非總是如此典型，完全可能有模棱兩可的時(shí)候，尤其是可能認(rèn)定為“情節(jié)較輕的”情形與減輕事由存在部分重合，且減輕事由除去可以評(píng)價(jià)為“情節(jié)較輕的”的部分仍有較多剩余的時(shí)候，[201]是否仍然可以先確定3-10年有期徒刑的量刑幅度，然后確定3年有期徒刑為法定最低刑，恐怕就不無(wú)疑問(wèn)。

　　其二，持該觀點(diǎn)的論者有的主張，在有量刑幅度的情況下應(yīng)采取這種觀點(diǎn)，但是只有一個(gè)量刑幅度的情況下，不同的刑種之間，從重刑種減到輕刑種也應(yīng)理解為減輕。具體來(lái)說(shuō)，不能抽象地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑，而應(yīng)具體到應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、還是死刑中的一項(xiàng)。如判斷的結(jié)果是應(yīng)當(dāng)判處死刑的，那么予以判處無(wú)期徒刑也是減輕。[202]這種觀點(diǎn)似乎能夠使量刑結(jié)果更為準(zhǔn)確，但至少存在以下三個(gè)問(wèn)題：第一，這種選擇對(duì)法官的要求較高，在實(shí)踐中不一定可行[203]；第二，這種做法似乎也不無(wú)混淆了從輕與減輕的界限之嫌；第三，如果在只有一個(gè)量刑幅度的情形下可以采取這種做法，為什么在具有兩個(gè)或多個(gè)量刑幅度時(shí)就不能如此呢[204]?這實(shí)際上就出現(xiàn)了雙重標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，而且，這種做法實(shí)際上就瓦解（至少是“修正”）了在存在兩個(gè)或多個(gè)量刑幅度的情況下采取構(gòu)成類型說(shuō)（即幅度說(shuō)）的理論基礎(chǔ)（即對(duì)于普通的犯罪構(gòu)成和派生的犯罪構(gòu)成的分類）。

　　4。3。2 減輕的幅度

　　我國(guó)刑法分則對(duì)法定最低刑的規(guī)定共有11種，即死刑、無(wú)期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6個(gè)月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。這11種法定最低刑與法定最高刑一起，將我國(guó)的刑罰等級(jí)劃分為11格。[205]所謂減輕的幅度問(wèn)題，就主要是指減輕處罰是以一格為限還是可以跳躍式減輕。刑法對(duì)此沒(méi)有作出明文規(guī)定，這也都為論者所認(rèn)識(shí)到，因此，爭(zhēng)論主要是在哪種選擇更為合理的意義上展開(kāi)的。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，減輕應(yīng)該以一格為限。主要根據(jù)是參考加重處罰的方法，即79刑法時(shí)期曾經(jīng)有加重處罰的規(guī)定，而根據(jù)王漢斌同志向第五屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議所作的《關(guān)于三個(gè)有關(guān)法律的決議、決定（草案）的說(shuō)明》中指出的，加重處罰“不是可以無(wú)限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判處。”反其意而用之，減輕處罰也應(yīng)該以一格為限。[206]

　　第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為減輕刑罰不以一格為限，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況以及相對(duì)應(yīng)的法定最低刑決定。例如，有學(xué)者指出：“就某些具體案件而言，將減輕適用的刑期或刑種予以范圍上的限制，是有實(shí)際意義的，但將其放大為一種普遍適用的原則，則有所不妥。因?yàn)?，?yán)格適用刑期和刑種，旨在確保刑罰與犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，而要做到這一點(diǎn)，必須從案件的實(shí)際情況出發(fā)……如果把減輕適用的刑期和刑種硬性限制于某一‘格’內(nèi)，則難免顧此失彼”，因此，對(duì)于減輕幅度“……應(yīng)以具體案件中的減輕情節(jié)所需要的減輕的程度而定，不能一概而論。”該論者進(jìn)而提出：對(duì)于法定最低刑為7年或10年有期徒刑，而法定最高刑為無(wú)期徒刑或者死刑的，可將減輕限于一格之內(nèi)；法定最低刑低于7年有期徒刑的，則不予限定。另外，“應(yīng)當(dāng)減輕”可比“可以減輕”的減輕幅度更大；包含“從輕、減輕或者免除”或者“減輕或者免除”的，可比包含“從輕或者減輕”的減輕幅度更大。[207]還有學(xué)者則指出：減輕應(yīng)該以一格為原則，即“當(dāng)法定最低刑為有期徒刑時(shí)，減輕處罰原則上應(yīng)有格的限制，即應(yīng)以法定最低刑以下一格判處。當(dāng)法定最低刑為10年有期徒刑時(shí)，減輕處罰不宜低于7年有期徒刑”，但也存在例外，即“如果上一格與下一格之間相差期限不長(zhǎng)（如法定刑最低刑為3年有期徒刑），在法定刑以下一格判處刑罰仍然過(guò)重時(shí)，也可以不受一格的限制”。[208]

　　筆者在總體上贊同第二種觀點(diǎn)，需要補(bǔ)充的是，以上論述都是針對(duì)減輕處罰的整體而言的，如果針對(duì)酌量減輕而言，減輕的幅度與法定減輕相比，似乎更應(yīng)從嚴(yán)掌握，以體現(xiàn)酌量減輕適用的特殊性。但也應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)現(xiàn)行刑法在總體上屬于重刑結(jié)構(gòu)，這就要求對(duì)于減輕的所謂“必要限制”的掌握也不可過(guò)于死板。在特定案件中，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，最大限度地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，達(dá)致“法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一”，必要時(shí)也應(yīng)該“大大地減”。

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，何謂“必要時(shí)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是明確的，甚至人們之間的分歧會(huì)很大。例如，在新近的“許霆惡意取款案”中，重審從“盜竊金融機(jī)構(gòu)”對(duì)應(yīng)的法定最低刑“無(wú)期徒刑”減輕至5年有期徒刑，幅度不可謂不大！有人可能將其視為實(shí)質(zhì)正義的要求，但實(shí)際上，如此減輕，在妥當(dāng)性上不無(wú)疑慮[209]。當(dāng)然，許霆案中涉及到的所謂“民意”與司法的關(guān)系等問(wèn)題，相當(dāng)復(fù)雜，并非本文所能辨明，因此暫不展開(kāi)。

　　4。3。3 可以減到何種程度

　　減輕處罰能夠減輕刑期是公認(rèn)的，需要探討的問(wèn)題主要如下：第一，減輕能否判處法定最低刑；第二，減輕能否不判處刑罰；第三，減輕能否變更刑種；第四，減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑期或刑種，甚至由主刑減輕至附加刑。

　　對(duì)于前兩個(gè)問(wèn)題，學(xué)界的意見(jiàn)都比較一致，筆者也無(wú)異議。詳言之：第一，減輕處罰不能判處法定最低刑。例如，在量刑幅度被確定為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑至死刑時(shí)，如果減輕處罰，則不能判處10年有期徒刑。雖然根據(jù)刑法第99條的規(guī)定，刑法所稱以上、以下、以內(nèi)均包括本數(shù)，10年有期徒刑在此也可謂法定最低刑“以下”，因而判處10年有期徒刑，似乎也不違背刑法的規(guī)定；但此時(shí)，由于10年有期徒刑也屬于法定最低刑“以上”，因而從輕處罰也可判處10年有期徒刑。如此一來(lái)，減輕處罰與從輕處罰的界限將被混淆，法律適用的邏輯性不復(fù)存在。而這種做法之所以看似并不違法，是立法的漏洞使然。我們?cè)谶m用刑法時(shí)，對(duì)此應(yīng)該作出補(bǔ)正解釋。[210]第二，減輕處罰不能減到免除處罰[211]，否則就混淆了減輕處罰與免除處罰的界限。但是，我們不能排除實(shí)踐中出現(xiàn)無(wú)處可減的情形，如果出現(xiàn)這種情形，筆者認(rèn)為可直接依刑法第37條的規(guī)定免除刑罰，而不能以減輕的名義免除刑罰[212]。

　　對(duì)于減輕處罰能夠變更刑種，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為可以，只有少數(shù)學(xué)者持完全相反的意見(jiàn)[213]，還有的學(xué)者提出，是否變更刑種，應(yīng)該“聯(lián)系法定最低刑的具體情況來(lái)決定”，詳言之，“如果法定刑是有期徒刑以上且徒刑的起點(diǎn)（最低刑） 較高，就不宜減為其他刑種。例如，法定刑為2年或者3年以上有期徒刑時(shí)，原則上應(yīng)按照有期徒刑的格予以減輕處罰，不宜減為拘役或者管制。如果法定最低刑是拘役，或者雖是有期徒刑但徒刑的起點(diǎn)為最低刑期時(shí)，可以減到其他刑種。例如，戰(zhàn)時(shí)自傷身體的，法定刑為3年以下有期徒刑；如果具有減輕處罰情節(jié)，就只能選擇拘役。再如，刑法第414條規(guī)定的法定刑為5年以下有期徒刑或者拘役，如果具有減輕處罰情節(jié)，就只能選擇管制。如果法定最低刑為管制，就面臨著能否由主刑減為附加刑的問(wèn)題。”[214]筆者贊同通說(shuō)的意見(jiàn)，也基本贊同論者對(duì)減輕刑種所作的前述限制。

　　所謂減輕處罰能否判處刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑期或刑種，即如法定最低刑為3年有期徒刑的，可否減輕至不滿3年的有期徒刑、拘役或者管制，甚至附加刑。1994年2月5日最高法院研究室《關(guān)于適用刑法第五十九條第二款減輕處罰能否判處刑罰分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑罰問(wèn)題的答復(fù)》中對(duì)此作了肯定的回答。對(duì)于附加刑問(wèn)題，該答復(fù)中表示：“……是否判處附加刑，仍應(yīng)遵守刑法分則的規(guī)定。”有學(xué)者則認(rèn)為，減輕為刑法分則條文沒(méi)有規(guī)定的刑期沒(méi)有問(wèn)題，但僅在重罪的時(shí)候允許減輕為刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的刑種。例如，在法定刑為絕對(duì)死刑的情形下，可以減輕至無(wú)期徒刑；法定最低刑為無(wú)期徒刑時(shí)，也可減輕至10年以上有期徒刑[215]。對(duì)于減輕能否由主刑減至附加刑的問(wèn)題，有學(xué)者特別指出：“法定刑以下”的刑罰，是僅就主刑而言的，不能包括附加刑。如果某一法定最低刑已是管制，就不存在“減輕處罰”的余地了，如果判處管制仍然過(guò)重，就只能考慮免除處罰[216]；有學(xué)者則認(rèn)為：在法定最低刑為管制的情況下，只能選擇附加刑。但由于刑法第56條明文規(guī)定“獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的，依照本法分則的規(guī)定”，對(duì)于罰金與沒(méi)收財(cái)產(chǎn)則沒(méi)有類似規(guī)定，故應(yīng)選擇沒(méi)收財(cái)產(chǎn)與罰金[217]。筆者基本上贊同前述司法解釋的意見(jiàn)，同時(shí)認(rèn)為，論者對(duì)減輕為刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定的刑種所作的前述限制也是有意義的，但這種限制也似乎只能作為原則掌握，而不能絕對(duì)化；對(duì)于能否由主刑減至附加刑問(wèn)題，筆者持肯定的回答，因?yàn)楦鶕?jù)立法，主刑與附加刑的界限并非不可逾越，判處附加刑并不違背立法的規(guī)定，而且又能更好地實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，似乎沒(méi)有理由予以禁止。

　　綜上，筆者認(rèn)為，與減輕的幅度問(wèn)題一樣，為了體現(xiàn)酌量減輕適用的特殊性和嚴(yán)肅性，在上述問(wèn)題上也有必要對(duì)酌量減輕適用比法定減輕更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。 [218]

　　第5章 酌量減輕的立法檢討

　　“惡法非法”的論斷，理應(yīng)被立法論的意義上的刑法學(xué)奉為圭臬。“在法學(xué)家眼中沒(méi)有法律只有法理，在執(zhí)法者手中沒(méi)有法理只有法律。法學(xué)家的使命就在于將法律的理性變成理性的法律交到執(zhí)法者手中。”[219]筆者雖不敢自詡為法學(xué)家，但也不敢妄自菲薄，更不敢以“天性愚拙”云云為遁詞規(guī)避責(zé)任。在本章中筆者將對(duì)我國(guó)97刑法對(duì)于酌量減輕的立法規(guī)定進(jìn)行檢討，并針對(duì)立法缺陷提出完善建議。

　　5。1 實(shí)體條件的立法檢討

　　刑法修訂時(shí)，在實(shí)體上將79刑法“案件的具體情況”的規(guī)定修改為97刑法的“案件的特殊情況”，并刪去了79刑法中“判處法定最低刑仍然過(guò)重的”的表述；在程序上，將“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”修改為“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”。不少學(xué)者對(duì)上述修改進(jìn)行了肯定，將其視為貫徹罪刑法定原則、體現(xiàn)刑事司法嚴(yán)肅性的努力[220]，但筆者對(duì)此不以為然。

　　在實(shí)體條件上，首先，（如前已述）筆者認(rèn)為不宜將97刑法第63條第2款的適用限定于涉及政治、外交等極個(gè)別案件，而排除對(duì)一般刑事案件的適用。那么，實(shí)際上，97刑法對(duì)于79刑法在酌量減輕適用的實(shí)體條件雖然文字上有所修改，但在筆者看來(lái)，其并不應(yīng)該導(dǎo)致案件適用范圍的變化（實(shí)際上最高法院的審判實(shí)踐也很難說(shuō)反映了此種變化），因此，對(duì)這種修改不宜過(guò)分重視，更不宜評(píng)價(jià)過(guò)高。既然筆者認(rèn)為對(duì)“案件具體情況”與“案件特殊情況”的理解并不應(yīng)有所區(qū)別，相應(yīng)地，也認(rèn)為即使再次修訂刑法，“案件特殊情況”也無(wú)需要修改的緊迫性。另外，雖然97刑法刪除了79刑法中規(guī)定的“判處法定最低刑仍然過(guò)重的”表述，但為了保證酌量減輕適用的嚴(yán)肅性，不應(yīng)該視適用酌量減輕時(shí)不再需要此條件；而且如果把這種修改與臺(tái)灣地區(qū)刑法對(duì)于酌量減輕的最新修改（即在條文中新增加了“認(rèn)科以最低度刑仍嫌過(guò)重者”的規(guī)定）和《日本修正刑法草案》的相關(guān)規(guī)定（與刑法典相比也增加了與臺(tái)灣刑法實(shí)際相同的規(guī)定）相對(duì)照，就可能不免對(duì)其妥當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，甚至對(duì)其作否定的評(píng)價(jià)。出于立法的嚴(yán)謹(jǐn)性考慮，“判處法定最低刑仍然過(guò)重的”的表述似乎以恢復(fù)為宜。

　　其次，79刑法和97刑法中都存在的“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)”規(guī)定存在歧義，這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)通過(guò)修訂刑法或者由立法解釋予以消除。至于是否借鑒域外立法，而明確規(guī)定在進(jìn)行法定減輕之后仍得酌量減輕，則應(yīng)與刑法再次修訂后對(duì)減輕方法的規(guī)定相協(xié)調(diào)進(jìn)行考量。如果再次修訂刑法后，明確作出一個(gè)減輕事由只能減輕一格或者其他嚴(yán)格限制法定減輕的規(guī)定，則可以考慮允許于法定減輕之后仍得酌量減輕；否則，這種規(guī)定似無(wú)必要，而且應(yīng)該明確酌量減輕僅在不能進(jìn)行法定減輕時(shí)適用。

　　5。2 程序條件的立法檢討

　　在程序上，除了前文已述的刑訴法對(duì)核準(zhǔn)程序缺乏規(guī)定以及司法解釋對(duì)于最高法院對(duì)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的酌量減輕處罰案件認(rèn)為原判量刑仍然過(guò)重的是否可以直接改判的規(guī)定存在歧義的問(wèn)題外，其實(shí)最主要問(wèn)題在于97刑法為酌量減輕設(shè)定的“經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)”的要求過(guò)于苛刻。這種不合理的程序規(guī)定至少可能會(huì)導(dǎo)致如下問(wèn)題：

　　第一，審判過(guò)程曠日持久。下級(jí)法院審理的案件，欲對(duì)被告人適用酌量減輕處罰的，須層層上報(bào)，直至最高法院，而且由于相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)核準(zhǔn)程序的時(shí)限作出規(guī)定，因此司法實(shí)踐中很可能出現(xiàn)久拖不核的現(xiàn)象。案件的審理過(guò)程曠日持久，不僅會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)，而且還可能造成判決所確定的刑期早已屆滿而核準(zhǔn)程序尚未結(jié)束的尷尬局面。[221]

　　第二，法院不作為，或者規(guī)避法律。存在復(fù)雜程序的地方，普遍存在“懶惰”的傾向：人們尋求變通的解決問(wèn)題方式。司法實(shí)踐中，制度的繁復(fù)會(huì)造成“司法懶惰”習(xí)氣，或棄制度不用，或規(guī)避制度辦案。[222]既然酌量減輕的核準(zhǔn)程序如此繁瑣，下級(jí)法院對(duì)于所報(bào)案件能否得到直至最高法院的各上級(jí)法院的復(fù)核、核準(zhǔn)，并無(wú)把握，如此，有的下級(jí)法院出于多一事不如少一事的考慮，就會(huì)極不情愿適用酌量減輕。應(yīng)當(dāng)適用而不予適用，實(shí)際上就是違法不作為。法院不予適用酌量減輕，一方面，可能導(dǎo)致被告人本應(yīng)被判處法定刑以下的刑罰，結(jié)果因?yàn)榉ㄔ旱?ldquo;懶惰”而被判決法定刑以上的刑罰，這樣的結(jié)局對(duì)被告人是極不公正的。另一方面，法院雖然不予適用酌量減輕，但是卻以其他理由判處與適用酌量減輕時(shí)相同、甚至更輕的刑罰。例如，如果以故意犯罪的罪名判處而不予酌量減輕，法院就可能為了判處較輕的刑罰又不用上報(bào)核準(zhǔn)，就直接以過(guò)失犯罪的罪名進(jìn)行判處；或者雖不適用酌量減輕，仍然在法定刑以上量刑，但宣告緩刑；或者直接以刑法第37條的“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”為依據(jù)，免除處罰。例如，在前已述及的最高法院于2000年8月15日裁定核準(zhǔn)的“李建貴故意傷害其兄致死案”中，昌吉中級(jí)法院在復(fù)核本案時(shí)，有一種意見(jiàn)就主張以過(guò)失致人死亡罪對(duì)被告人李建貴判處3年以下有期徒刑并適用緩刑。如果這種主張被采納，本案也就不會(huì)報(bào)到最高法院核準(zhǔn)。[223]當(dāng)然，相關(guān)文獻(xiàn)并沒(méi)有記錄這種意見(jiàn)的主張者是出于判處較輕刑罰而又不需上報(bào)的考慮，但實(shí)際上恐怕不無(wú)可能。又如，在前文已述及的“謝立強(qiáng)假想防衛(wèi)過(guò)失致人重傷案”中[224]，一審法院雖然沒(méi)有采納辯護(hù)人適用酌量減輕對(duì)被告人減輕處罰并適用緩刑的辯護(hù)意見(jiàn)，而將被告人主觀惡性較小作為酌情從輕的量刑情節(jié)予以考慮，并于2001年4月29日判處被告人有期徒刑1年；檢察院提起抗訴，認(rèn)為應(yīng)以故意傷害罪定罪，并當(dāng)處3年以上10年以下有期徒刑；無(wú)錫市中級(jí)法院則于2001年7月9日改判被告人有期徒刑1年，緩刑1年，同樣雖然沒(méi)有適用酌量減輕，但其宣告緩刑的結(jié)果其實(shí)也考慮了本案的特殊性。至于應(yīng)當(dāng)適用酌量減輕，而法院直接判決免除處罰的，雖然筆者沒(méi)有現(xiàn)成的案例可舉，但通過(guò)兩者在實(shí)踐中適用的案件數(shù)量差別之懸殊來(lái)看，這種情形應(yīng)該不會(huì)少見(jiàn)。

　　第三，最高法院不堪重負(fù)。適用酌量減輕的案件，都需要最高法院核準(zhǔn)，而且實(shí)際上其受理的案件并不限于涉及政治、外交等特殊情況的，那么這項(xiàng)工作對(duì)于最高法院來(lái)說(shuō)就是不可承受之重。最高法院的張軍同志在一個(gè)針對(duì)公訴人的講座中透露，最高法院原來(lái)的兩個(gè)刑庭一起一年最多能辦理六七百案件，而一個(gè)法院一年判一件適用酌量減輕處罰的案件并不算多。[225]截至2004年底，全國(guó)已有各級(jí)各類法院3548個(gè)，[226]即使兩個(gè)法院判一件，一年就有1774件。即使現(xiàn)在最高法院已經(jīng)增設(shè)了三個(gè)刑庭，但這三個(gè)刑庭的增設(shè)主要是應(yīng)對(duì)死刑復(fù)核權(quán)收歸最高法院的，即使現(xiàn)在也根本不能有效解決酌量減輕案件的核準(zhǔn)問(wèn)題。正如張軍所坦陳的，如果將酌量減輕的適用限定于政治、外交等特殊情況，那么案件就不會(huì)多，最高法院完全可以勝任核準(zhǔn)工作。而對(duì)于下級(jí)法院上報(bào)一般刑事案件，限于個(gè)別還可以，但是如果每個(gè)中級(jí)法院每年有一件，全國(guó)就有三四百案件，這就已經(jīng)核準(zhǔn)不過(guò)來(lái)了。雖然張軍在與陳興良等先生的對(duì)談中特別強(qiáng)調(diào)了“不是說(shuō)核準(zhǔn)不過(guò)來(lái)我們就不去做”，[227]但實(shí)際上不管最高法院“想不想”，其“不能”的現(xiàn)實(shí)是殘酷的。而且，張軍在大約相同的時(shí)間，在前述講座中，承認(rèn)重刑應(yīng)當(dāng)由上級(jí)法院定，刑罰越輕，越應(yīng)該由下級(jí)法院決定，而酌量減輕此處罰是由基層法院到最高法院，這是不合理的。最高法院實(shí)際上核準(zhǔn)不過(guò)來(lái)，減輕處罰的目的就是要判被告人幾年刑，而排隊(duì)等待核準(zhǔn)就排了兩年，“因此，適用刑法第63條第2款的只能是涉及到國(guó)家利益的案件。比如，涉及國(guó)防利益、民族利益、統(tǒng)戰(zhàn)政策利益等等。”[228]在對(duì)酌量減輕的核準(zhǔn)帶給最高法院的壓力有所了解之后，根據(jù)前文已述及的最高法院在適用酌量減輕的案件中的不同態(tài)度，尤其是其于2007年公布其引用全國(guó)人大法工委的答復(fù)意見(jiàn)并裁定不予核準(zhǔn)“馮洲受賄案”的行為，似乎能更清晰地判斷出其收緊核準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)的傾向，甚至有已經(jīng)“揮刀自宮”的傾向；并結(jié)合最高法院在刑法修訂過(guò)程中強(qiáng)烈主張保留79刑法第59條第2款規(guī)定的立場(chǎng)，就會(huì)對(duì)最高法院的苦衷有所體味：非不欲也，實(shí)不能也。

　　綜上，將適用酌量減輕的決定權(quán)交由最高法院行使，而導(dǎo)致的弊端之多、之嚴(yán)重，可謂昭然若揭。當(dāng)然，我們不能忘記刑法之所以作如此規(guī)定，也有其美好的初衷，概言之，即為杜絕自由裁量權(quán)的濫用，并統(tǒng)一司法；而且，至少在酌量減輕的適用上，應(yīng)該說(shuō)更為嚴(yán)肅了。但是，我們更不能回避如此規(guī)定產(chǎn)生的種種弊端，以及導(dǎo)致的幾乎堵塞了實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正、協(xié)調(diào)情法沖突重要通道的惡果。只要肯定酌量減輕制度的重要價(jià)值，就理所當(dāng)然應(yīng)該對(duì)這種修改進(jìn)行嚴(yán)肅的批評(píng)。

　　當(dāng)然，批評(píng)之后還需要建構(gòu)。筆者認(rèn)為，再次修訂刑法時(shí)，應(yīng)該考慮恢復(fù)79刑法中將適用酌量減輕處罰的決定權(quán)賦予本級(jí)法院審判委員會(huì)的規(guī)定；保守考慮，也至少應(yīng)將決定權(quán)交與高級(jí)法院審判委員會(huì)行使。97刑法施行至今，已10年有余，我國(guó)法官隊(duì)伍的整體素質(zhì)應(yīng)該來(lái)說(shuō)也有了明顯的提高，我們應(yīng)該給予他們充分的信任，相信他們會(huì)利用法律賦予的自由裁量權(quán)輸出正義，而不應(yīng)一聽(tīng)到自由裁量權(quán)，就將其與“關(guān)系案”、“人情案”等劃上等號(hào)；否則，我們將很難期望我國(guó)大陸“一放就亂、一統(tǒng)就死”的“獨(dú)特”局面得到顯著改善[229]。當(dāng)然，法官的自由裁量權(quán)與任何其他權(quán)力一樣，也不應(yīng)是絕對(duì)的。“絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”，防止權(quán)力絕對(duì)化的有效途徑之一是權(quán)力制衡，酌量減輕處罰權(quán)可能出現(xiàn)的濫用問(wèn)題，主要應(yīng)該通過(guò)抗訴等訴訟手段加以防止[230]；防止權(quán)力腐敗的理想辦法之一則是讓權(quán)力在陽(yáng)光下行使，而在審判透明化、公開(kāi)化方面我們?nèi)杂性S多工作可以做。例如，在公開(kāi)審判、判決書的說(shuō)理等方面，如果貫徹、推行得力，在防止司法腐敗方面將大有可為。如果說(shuō)79刑法第59條第2款的規(guī)定確實(shí)導(dǎo)致了自由裁量權(quán)的濫用，那么，至少這種濫用與其時(shí)很多判決書中根本不說(shuō)理，或者說(shuō)理不充分的關(guān)系極大。例如，根據(jù)某縣法院的同志對(duì)某縣法院在1987年至1994年的8年間在判決書中寫明適用79刑法第59條第2款的20個(gè)刑事判決，進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)在判決書中沒(méi)有說(shuō)明適用理由的就有4件，占20%。[231]

　　5。3 “減輕”方法的立法檢討

　　如前已述，我國(guó)刑法對(duì)于減輕處罰的方法并沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，理論上雖然存在諸多有益的探討，給司法實(shí)踐提供了借鑒，但對(duì)于其對(duì)司法實(shí)踐的實(shí)際影響力卻不可高估。這些理論上的合理建議能否得到采納，完全依賴于法官的個(gè)人素質(zhì)等等法律之外的因素。（最高法院有同志所言的）我國(guó)司法實(shí)踐中存在的“敢于違, , 法從重，不敢依法減輕”的傾向[232]，顯然不可取，但其因直接違背刑法規(guī)定，也容易被察覺(jué)。但是，刑法對(duì)減輕方法缺乏規(guī)定而導(dǎo)致的重罪輕罰，不合理性同樣昭然若揭，但卻可能因有合法的外衣而被忽視，甚至得以在司法實(shí)踐中大行其道。這個(gè)問(wèn)題源于立法的粗疏，要從根本上解決問(wèn)題也只能通過(guò)完善立法。這方面其實(shí)已有豐富的域外立法可供借鑒。例如，《日本刑法典》不僅在第二章“刑罰”中作了如下規(guī)定[233]:

　　第14條（有期徒刑和監(jiān)禁的加減限度）

　　死刑、無(wú)期懲役或者無(wú)期監(jiān)禁減至有期懲役或者有期監(jiān)禁時(shí)，有期懲役、有期監(jiān)禁的最高刑期為30年；

　　有期懲役或者有期監(jiān)禁加重時(shí)，可以加至30年；減輕時(shí)，可以減至不滿1月。

　　第15條（罰金）

　　罰金為1萬(wàn)元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿1萬(wàn)元。“而且，單設(shè)了第十三章共5個(gè)條文規(guī)定”加重減輕的方法“。具體規(guī)定如下[234]:

　　第68條（法律上的減輕方法）

　　具有法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的一個(gè)或數(shù)個(gè)事由時(shí)，按照下列規(guī)定處理：

　　1。死刑減輕時(shí)，減為無(wú)期懲役、無(wú)期監(jiān)禁或者10年以上的懲役或者監(jiān)禁；

　　2。無(wú)期懲役或者無(wú)期監(jiān)禁減輕時(shí)，減為7年以上的有期懲役或者監(jiān)禁；

　　3。有期懲役或者監(jiān)禁減輕時(shí)，將其最高刑期與最低刑期減去1/2；

　　4。罰金減輕時(shí)，將其最高數(shù)額和最低數(shù)額減去1/2；

　　5。拘留減輕時(shí)，將其最高刑期減去1/2；

　　6?？屏蠝p輕時(shí)，將其最高數(shù)額減去1/2。

　　第69條（法律上的減輕與刑罰的選擇）

　　在法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的情況下，各本條規(guī)定有兩個(gè)以上的刑名時(shí)，先確定應(yīng)當(dāng)適用的刑罰，再減輕該刑罰。

　　第70條（舍棄零數(shù)）

　　懲役、監(jiān)禁或者拘留，因減輕導(dǎo)致出現(xiàn)不滿1日的零數(shù)時(shí)，舍棄該零數(shù)。

　　第71條（酌量減輕的方法）

　　酌量減輕時(shí)，也按照第68條和前條的規(guī)定處理。

　　第72條（加重減輕的順序）

　　同時(shí)加重和減輕刑罰時(shí)，按照下列順序：

　　1。再犯加重；

　　2。法律上的減輕；

　　3。合并罪的加重；

　　4。酌量減輕。

　　《日本刑法改正草案》則于第五章”刑罰“第37條”懲役或禁錮的加重·減輕的限度“規(guī)定：有期懲役或者禁錮加重時(shí)，可以加至20年；減輕時(shí)，可以減為不滿3個(gè)月”；第38條“罰金”的規(guī)定與刑法典第15條相同。同時(shí)，于第六章“刑罰的適用”第50-54條，分別規(guī)定了“法律上減輕的程度”、“兩種以上的刑罰與法律上的減輕”、“酌量減輕”、“舍棄減輕所致的零數(shù)”和“加減的順序”。[235]與刑法典的區(qū)別主要在于將對(duì)“酌量減輕”的規(guī)定納入“刑罰的適用”章，其他相關(guān)規(guī)定則大同小異。將我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法典的相關(guān)規(guī)定與日本刑法典的相關(guān)規(guī)定相對(duì)照，就可以發(fā)現(xiàn)前者深受后者影響。此外，德國(guó)、意大利、俄羅斯、韓國(guó)、我國(guó)澳門等大陸法系國(guó)家或地區(qū)的刑法典也大都存在較詳盡的減輕方法的規(guī)定。所有這些都與我國(guó)刑法規(guī)定之粗疏形成鮮明的對(duì)比，同時(shí)對(duì)我國(guó)刑法的完善具有極強(qiáng)的啟發(fā)和參考價(jià)值。

　　當(dāng)然，與域外的“減輕”不同，我國(guó)現(xiàn)行刑法中存在“減輕”與“從輕”的區(qū)別。因此，對(duì)于我國(guó)刑法中“減輕方法”的立法完善，首先面臨模式的選擇問(wèn)題。具體而言，或者繼續(xù)將“減輕”與“從輕”進(jìn)行區(qū)分，或者轉(zhuǎn)而采取域外的“減輕”概念。當(dāng)然，如果采取后一種模式，將涉及從總則到分則對(duì)域外規(guī)定的一系列借鑒甚至移植，顯然會(huì)引起對(duì)現(xiàn)行刑法的大改。這種方案在短期內(nèi)是否行得通則不容樂(lè)觀，甚至大可質(zhì)疑。但是，我們也應(yīng)該看到，域外刑法中關(guān)于“減輕”的一系列規(guī)定已經(jīng)比較精密，采取其模式后，將相關(guān)規(guī)定系統(tǒng)地移植過(guò)來(lái)，可以節(jié)約不少立法資源，因而，不失為一種理想的選擇。相反，如果繼續(xù)堅(jiān)持目前的模式，在實(shí)現(xiàn)的立法的精密上，也大有可為。至少，對(duì)于減輕的幅度和可以減輕到的程度進(jìn)行原則性的規(guī)定，就不僅大有必要，而且也非難事，而且，在79刑法的制定過(guò)程中，實(shí)際上就出現(xiàn)了針對(duì)此問(wèn)題的建議和法條設(shè)計(jì)，只是當(dāng)時(shí)出于“寧疏勿密”的立法指導(dǎo)思想，而沒(méi)有采納相關(guān)建議。根據(jù)高銘暄先生的介紹：為了防止判刑畸輕現(xiàn)象的發(fā)生，第22稿曾根據(jù)法定最低刑的不同情況，劃分了個(gè)減輕的幅度。例如，最低刑為10年有期徒刑的，可以減輕至7年有期徒刑；最低刑為7年有期徒刑的，可以減輕至5年有期徒刑；如此等等。但在討論中，大家認(rèn)為這樣的規(guī)定太瑣細(xì)，限制也太死，故在第33稿中就刪去了這些“杠杠”，僅規(guī)定“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰。”[236]雖然97刑法修訂過(guò)程中，部分遵循了“明確具體”的要求，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尤其是對(duì)于量刑的規(guī)定，仍然以“保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性”為由，“盡量不作修改”[237]。對(duì)于立法的缺陷，應(yīng)通過(guò)修訂立法進(jìn)行彌補(bǔ)，具體到減輕的方法的問(wèn)題上，同樣不能例外。

　　結(jié) 語(yǔ)

　　行文至此，到了自我檢討的時(shí)候了。本文題為“酌量減輕處罰研究”，理想的目標(biāo)當(dāng)然是面面俱到且深入、透徹，筆者也曾朝這個(gè)目標(biāo)作出了努力，但現(xiàn)在交到讀者手中的“答卷”并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)。第一，相關(guān)立法（尤其是域外）和司法適用狀況內(nèi)容薄弱。尤其是司法適用部分，筆者雖查找到了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的部分案例，但也沒(méi)有在文中予以體現(xiàn)；筆者雖然已經(jīng)花費(fèi)了大量精力，但讀者應(yīng)不難看出，本文在資料的收集、篩選方面遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)全面、細(xì)致。第二個(gè)問(wèn)題就是資料的運(yùn)用問(wèn)題。自覺(jué)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)對(duì)既有的資料的充分消化、吸收，對(duì)資料的安排、處理仍較為生硬。第三，對(duì)于酌量減輕制度正當(dāng)性根據(jù)的探究仍覺(jué)不夠深入。本文試圖從刑法機(jī)制的視角上對(duì)酌量減輕的功能進(jìn)行揭示，自我感覺(jué)是一個(gè)可行的切入點(diǎn)，但同樣感覺(jué)到這是一個(gè)較大的課題，而本文中的寥寥論述尚顯單薄。以上問(wèn)題的出現(xiàn)雖似可以“功夫”不高作為托辭，但應(yīng)當(dāng)坦誠(chéng)的是，與“工夫”不夠的關(guān)聯(lián)更為緊密。好在，“答卷”上交之后還有繼續(xù)學(xué)習(xí)、完善的機(jī)會(huì)。

　　最后應(yīng)提及的是，本文中不乏與學(xué)界主流“唱反調(diào)”的觀點(diǎn)，出于“初生牛犢不怕虎”抑或“無(wú)知無(wú)畏”，文中的批評(píng)話語(yǔ)也不在少數(shù)，而且批評(píng)的對(duì)象多為我所敬重的先生們。之所以無(wú)所顧忌，是因?yàn)楣P者堅(jiān)信“學(xué)術(shù)批評(píng)是對(duì)被批評(píng)者的最大褒獎(jiǎng)”（鄧正來(lái)先生語(yǔ)），更是堅(jiān)信先生們有接受批評(píng)的雅量--即使是來(lái)自一個(gè)懵懂后學(xué)的，不乏歪批、謬判的所謂“批評(píng)”。不當(dāng)之處，尚祈方家指正！




【作者簡(jiǎn)介】
張萬(wàn)順（1983—），山東昌樂(lè)人，2005年本科畢業(yè)于湘潭大學(xué)法學(xué)院，2008年本校刑法學(xué)研究生畢業(yè)。現(xiàn)任寧夏中衛(wèi)市人民檢察院法律政策研究室副主任、助理檢察員。


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