【出處】《法律適用》2010年第12期
【關鍵詞】犯罪記錄
【寫作年份】2010年


【正文】

　　犯罪記錄制度是近現(xiàn)代國家針對依法被宣告有罪或判處刑罰的犯罪人員設立的一項專門的法律制度。[1]該項制度旨在通過調適國家利益、公共利益和犯罪人員的正當利益，在確保國家有效管控犯罪、維護社會秩序并實現(xiàn)社會自我防御功能的同時，敦促犯罪人員自省并保障其能夠順利回歸社會，開始正常的生活。在我國現(xiàn)階段，由于有關犯罪記錄制度的理論研究不夠系統(tǒng)、深入，相關的立法在體例上極不完整，在內容上也已經遠遠落后于時代的需要，且存在嚴重的功能失衡問題。[2]為了改變這一現(xiàn)狀，于2008年底出臺的中央新一輪司法改革方案中明確提出要“探索建立犯罪人員犯罪記錄制度”。最高人民檢察院在前期試點的基礎上修訂了《關于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》，并于2009年9月1日起開始實施，由此拉開了構建我國行賄人員犯罪記錄制度的序幕?！度嗣穹ㄔ喝甯母锞V要》中也將“配合有關部門研究建立犯罪人員的犯罪登記制度”以及“有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度”作為未來幾年中人民法院司法改革的任務之一。本文以下擬對犯罪記錄制度的目的和功能、犯罪記錄制度的基本內容以及如何健全和完善我國犯罪記錄制度進行探討，以期拋磚引玉。

　　一、犯罪記錄制度的基本內容

　　從當今世界各主要國家有關犯罪記錄的立法和司法實踐來看，健全和完善的犯罪記錄制度主要包括以下內容。

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　　犯罪人員犯罪信息登記制度是關于對犯罪人員犯罪信息進行登記和管理的主體、犯罪人員犯罪信息的登記范圍[3]、內容[4]以及登記的方式、方法等規(guī)定的總稱?？茖W、合理的犯罪信息登記制度是犯罪記錄查詢或通報制度以及犯罪記錄封存或消滅制度得以有效實施的前提，因而是犯罪記錄制度得以充分發(fā)揮作用的基礎。

　　現(xiàn)代國家基于有效管理的需要，多采取信息化處理方式建立全國性的犯罪記錄中心，并確定主管機關，明確應當登記的案件范圍以及登記的方式等。例如，在法國，根據《刑事訴訟法典》第768條的規(guī)定，建立了由司法部長主管的全國性犯罪記錄。同時，該法典還規(guī)定了犯罪信息登記的范圍——自然人犯罪和法人犯罪，明確了應當登記的有罪判決的范圍、犯罪記錄登記卡的分類及其管理、犯罪記錄的通報與查詢、犯罪記錄的消滅等。在德國，根據《聯(lián)邦中央檔案記錄法》的規(guī)定，所有生效的有罪判決均被記錄在聯(lián)邦中央檔案記錄中，由聯(lián)邦檢察總長負責，所有法院及官署機構都有義務將應當登錄的裁判、決定及事實通知聯(lián)邦中央記錄機關。[5]印度于1986年將警用計算機協(xié)調委員會、中央指紋局、中央調查局協(xié)調處數據科、警察研究和發(fā)展局統(tǒng)計處四個部門進行合并，創(chuàng)建了隸屬于內務部的國家犯罪記錄局。國家犯罪記錄局由管理培訓處、記錄處、計算機系統(tǒng)處組成。其中，記錄處下轄犯罪記錄科、統(tǒng)計科和指紋科。國家犯罪記錄局每年都會公布三份統(tǒng)計報告——犯罪統(tǒng)計，意外死亡及自殺統(tǒng)計、監(jiān)獄統(tǒng)計。[6]

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　　為了保障犯罪記錄制度在充分發(fā)揮“標示犯罪人”、維護社會利益和公共秩序的同時，盡量避免因犯罪記錄的內容被濫用或誤用而不當地侵害被記錄人的利益，現(xiàn)代國家大都建立了犯罪記錄通報或查詢制度。前者要求犯罪記錄的登記和管理者應當主動將有關犯罪記錄通告相關的機構或組織，后者則規(guī)定可以向犯罪記錄登記或管理部門查詢有關犯罪記錄的主體、查詢的事由和范圍以及對查詢結果的運用等。例如，在法國，刑事訴訟法明確規(guī)定了犯罪記錄的通告或查詢制度。其中，關于犯罪記錄的通告，該法第772條規(guī)定，凡是足以改變應服兵役者入伍條件的有罪判決或裁定，應當寄送犯罪記錄登記卡副本，告知軍事當局。對犯罪記錄登記卡或犯罪記錄進行的任何變更，也應通知軍事當局。第773條規(guī)定，全國犯罪記錄登記處應當向國家統(tǒng)計局通報已受到剝奪選舉權的人的情況；第773—1條規(guī)定，因重罪、輕罪被判處自由刑的有罪判決記錄，應送交內政部管理的警察署，只有司法當局、警察和憲兵部門有權查看；第774—1條規(guī)定，針對同一犯罪人的完整的犯罪記錄，應當記人“一號公報”或“一號登記表”內，該“公報”或“登記表”只能提交給司法當局；第775—776條規(guī)定了應當載入“二號公報”或“二號登記表”的有罪判決范圍，[7]并規(guī)定此類犯罪記錄登記卡可以通報給諸如各省省長、國家勞動就業(yè)部門、提議頒發(fā)榮譽獎章部門、公共工程發(fā)包部門、紀律檢察部門或者批準開辦私立學校的部門等。此外，關于犯罪記錄的查詢，該法第777—2條規(guī)定，所有能證明其身份的人，都可以向所在地區(qū)法院的共和國檢察官申請得到犯罪記錄中所記載的全部內容。

　　值得注意的是，在絕大多數國家，基于保護個人隱私的需要，不允許公民個人查詢其他人員的犯罪記錄。[8]同時，除非法律有特別規(guī)定，不允許機關、團體、企事業(yè)單位或其他人要求由公民承擔證明自己無犯罪歷史或有無犯罪記錄的責任，即不能要求公民提供“無犯罪記錄證明”，而應由用人單位——主要是國家機關、團體或者企事業(yè)單位根據國家法律規(guī)定，主動審查求職者是否合格，對其招錄的員工負責。

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　　犯罪記錄封存或消滅制度是有關犯罪記錄封存或消滅的條件、程序以及封存或消滅的法律后果等規(guī)定的總稱。其中，封存犯罪記錄是指對于被宣告有罪或者判處刑罰的犯罪人員，在刑罰執(zhí)行完畢后，符合一定條件時，關于該人的犯罪記錄不再對第三人公開。消滅犯罪記錄則是指在刑罰執(zhí)行完畢后，符合一定條件時，經過一定程序抹去該犯罪記錄，行為人自此在法律上被視為沒有犯過罪的人。[9]關于犯罪記錄消滅的方式，從各國的做法來看，主要有自然消滅和裁定消滅兩種。[10]自然消滅是指，有犯罪記錄的人，在經過法定的期間，符合消滅犯罪記錄的條件時，其犯罪記錄自動歸于消滅。與犯罪記錄有關的一切法律后果不復存在。裁定消滅則是指，經申請人（可以是有犯罪記錄的人、檢察官等）的申請，審判機關根據行為人的表現(xiàn)，依法作出撤銷犯罪記錄的裁決。

　　現(xiàn)代國家之所以確立犯罪記錄封存或消滅制度，主要是基于以下原因：犯罪記錄的存在必然會對被記錄人的工作、生活和學習產生很多有形的（如法律明確規(guī)定的從業(yè)禁止）或無形的（如在生活中遭遇歧視）的不利影響，并且很容易形成“一朝為賊，終身為賊”的“標簽效應”，進而阻礙被記錄人的改善更生，甚至會使這些人因回歸社會無望而再次實施犯罪并最終走向社會的對立面。因此，為構建和諧社會，應當允許在符合一定條件時封存甚至消滅犯罪人員尤其是未成年人的犯罪記錄，進而消除由于犯罪記錄的存在而對該人產生的不良影響，使其能夠通過自己的努力順利回歸社會。

　　封存或消滅犯罪人員的犯罪記錄是當今世界法制較為發(fā)達國家的普遍做法。例如，在德國，被判刑人員的犯罪記錄在經過一定期限后，將被“涂銷”。涂銷犯罪記錄所需時間的長短——視該有罪判決之輕重——或5年、10年，或15年不等，[11]對無期徒刑之判決，則不得涂銷。在刑罰執(zhí)行完畢且涂銷不違反公共利益時，檢察總長可以以申請或者依職權主動在涂銷期間屆滿之前，將該記錄涂銷。在美國，有些州的法律規(guī)定犯罪記錄可以被消滅，有些州的法律則規(guī)定犯罪記錄可以被封存，還有一些州不允許消滅或封存犯罪記錄。例如，在馬薩諸塞州，犯罪記錄只能被封存而不能被消滅。封存犯罪記錄意味著將犯罪記錄與其他檔案資料隔離開且只有極少數主體——警察和法官——可以看到。在馬薩諸塞州，犯罪記錄要經過申請才能封存。申請封存犯罪記錄必須在刑罰執(zhí)行完畢后3年才能提出，且在這3年間該人須沒有重新實施犯罪（輕微的交通犯罪除外）。根據馬塞諸塞州的法律規(guī)定，對于未成年人而言，無論是否被封存，其在少年法庭接受審理的情況在求職或求學中被問及時，都可以回答“無犯罪記錄”；對于成年人而言，只有在犯罪記錄被封存的情況下，當被問及其有無犯罪記錄時，才可以回答“無犯罪記錄”。[12]

　　二、當前我國亟待解決的問題

　　在我國，長期以來，有關犯罪記錄制度的研究無論是在理論層面還是在立法層面都存在嚴重的不足。其中，在理論研究方面，一直以來，人們將犯罪記錄制度的目的和功能多定位于補遺刑罰功能的不足，片面強調犯罪記錄對犯罪人員的懲罰作用，[13]而較少注意到犯罪記錄制度的人權保障功能。從立法層面看，我國當前有關犯罪記錄的立法在體例上缺乏系統(tǒng)性和完整性，如有學者的統(tǒng)計結果顯示，我國現(xiàn)有160多部法律中有關于犯罪記錄的規(guī)定，[14]卻沒有一部法律規(guī)定如何對犯罪人員的犯罪信息進行登記和管理，也沒有任何一部法律規(guī)定可以由誰、通過何種途徑查詢有關人員的犯罪記錄，更沒有按照當今各國的普遍做法，規(guī)定犯罪記錄封存或消滅的條件、程序及其后果，使曾受有罪宣告的人在法律上獲得最終救濟，成為正常人并享有正常人的權利。相反，我國現(xiàn)有刑法第100條規(guī)定了前科報告制度，要求曾受刑罰處罰的人在就業(yè)、入伍時要如實匯報曾受處罰的情況。由此也反映出我國現(xiàn)有關于犯罪記錄的立法存在著嚴重的功能失衡問題，即僅僅強調國家和社會對有犯罪記錄者進行管控的需求，卻忽視了刑罰的感化、挽救功能，忽視了犯罪人員回歸社會的正當需求。

　　筆者認為，要健全和完善我國的犯罪記錄制制度，應當從以下幾個方面入手。

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　　我國現(xiàn)有立法中沒有明確規(guī)定應當由哪個部門負責對所有的犯罪信息進行登記和管理，實踐中包括公安機關、檢察機關、人民法院、監(jiān)獄部門和人事部門等多個部門在犯罪記錄的登記問題上各自為政，由此一方面導致缺乏全國性的統(tǒng)一、規(guī)范的犯罪記錄，使得犯罪記錄制度在統(tǒng)計、決策、社會防御等方面的應有功能難以得到充分、有效發(fā)揮，另一方又使得犯罪人員的犯罪記錄容易被誤用或濫用。例如，由于缺乏全國統(tǒng)一的犯罪記錄管理和管理部門，且現(xiàn)有法律也沒有明確規(guī)定由哪個部門出具“無犯罪記錄證明”，因而當公民被要求出具“無犯罪記錄證明”時，常常會遭遇以下問題：其一，當公民向公安機關提出申請時，有時公安機關不愿意出具此證明，理由是沒有法律授權。其二，即使公安機關愿意出具證明，在現(xiàn)有的訴訟體制和辦案機制下，如果相關部門不配合（如審判機關或者檢察機關不送達判決書副本），公安機關就難以掌握全部犯罪人員的犯罪記錄，因而其出具的“無犯罪記錄證明”的準確性也難以得到保障。其三，現(xiàn)有流動人口犯罪現(xiàn)象不容忽視，對于流動人口犯罪的，如果犯罪地法院或有關機關沒有把該流動人口的犯罪情況通報其戶籍所在地公安機關，那么戶籍地公安機關也難以準確出具“無犯罪記錄證明”。[15]此外，由于缺乏有關如何使用犯罪記錄的明確規(guī)定，近年來，要求求職者提供“無犯罪記錄證明”已經成為許多單位以及公司企業(yè)招工時的一個重要條件。更有甚者，2007年4月份，在浙江省溫州市出現(xiàn)了“驅逐有前科者暫住事件”；[16]在2008年4月第103屆廣交會即將拉開帷幕之際，會議組辦方突然要求參展商提供“無犯罪記錄證明”，一時造成參展商的忙亂并引起各方熱議。[17]

　　綜上可見，當前我國亟待明確犯罪記錄的登記和管理主體并建立全國性的犯罪記錄登記和管理中心，明確哪些案件應當進行登記、應當登記的內容以及審判機關審結的案件通過何種形式送達犯罪記錄登記和管理部門。

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　　建立犯罪記錄查詢或通告制度的目的在于，犯罪記錄的登記或管理者通過主動向有關機構或部門通報有關犯罪人員的犯罪信息或者向有關機構或部門提供查詢服務，并明確規(guī)定有關機構或部門對通告內容或查詢結果的使用和管理方法，從而既實現(xiàn)社會防御功能，又盡量維護有犯罪記錄者的利益。

　　基于此，在構建我國的犯罪記錄查詢或通告制度時，可以借鑒國外較為成熟的做法，明確可以查詢犯罪記錄的主體和事由，并規(guī)定其他任何個人和組織不得查詢公民的犯罪記錄。⒅例如，根據我國《教育法》的規(guī)定，教育部門在錄用教師時，通過向犯罪記錄登記部門進行查詢，將因“故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰”或者“受到剝奪政治權利”等不符合錄用條件的求職者排除在教育系統(tǒng)之外，以免其危害校園或擾亂正常的教學或校園秩序。同時，還應當明確，當學校決定不錄用該求職者后，應當避免其犯罪記錄外傳或者及時銷毀該信息。

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　　如前所述，犯罪記錄封存或消滅制度旨在以國家的名義限制或消除公民或法人曾有的犯罪以及因犯罪記錄的存在對該公民或法人造成的不利影響，從而確保其能夠重新開始正常的工作或生活。因此，該項制度屬于對犯罪登記制度和犯罪記錄查詢或通告制度的必要補充或矯正，是犯罪記錄制度中的一個重要組成部分。尤其是在未成年人犯罪記錄的封存或消滅問題上，當前我國的理論界已經基本達成共識，即基于維護未成年人正當權益的需要，從關愛未成年人出發(fā)，應當建立未成年人犯罪記錄封存或消滅制度。⒆地方法院和檢察機關更是就此問題開展了積極嘗試，并取得了良好的社會效果。⒇遺憾的是，由于上述活動缺乏法律依據，再加上我國刑法第100條明確規(guī)定了前科報告制度，因而使得試點活動難以推廣。要改變這一現(xiàn)狀，只能修改和完善相關法律，確立包括未成年人在內的犯罪記錄封存或消滅制度。當然，在具體設計該項制度時，可以根據犯罪主體以及犯罪性質和罪行輕重等確定封存或消滅犯罪記錄的不同條件（如明確哪些犯罪記錄不得封存或消滅；對于可以封存或消滅的犯罪記錄，應當明確規(guī)定長短不同的考驗期等），確定犯罪記錄封存或消滅的形式（如自然封存或消滅還是裁判封存或消滅等）以及封存或消滅的程序及其后果等。

　　最后，應當指出的是，由于犯罪記錄制度在我國是一個新問題，因此在建立該項制度的過程中，既不能急于求成，也不宜盲目地照搬國外的現(xiàn)成做法，而應當在全面、客觀、深入地研究相關理論的基礎上，運用實證分析和系統(tǒng)分析的方法，探索符合我國國情的犯罪記錄制度。




【作者簡介】
李玉萍，單位為中國應用法學研究所。


【注釋】
[1]應當注意的是，在我國，確定被告人有罪的主體只能是人民法院，因此進入犯罪記錄的只能是人民法院依法審理的刑事案件。而在國外，在特定情形下，法院之外的其他機關也可以依法處理犯罪問題，因此進入犯罪記錄的案件除了法院審結的外，還有其他部門審結的案件。如在法國，如果行為人實施的是違反《公路交通法典》的犯罪或類似違警罪，可以不經法院的審理而由道路管理部門等進行定罪制裁，此類處罰情況也應進入犯罪記錄。——參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》（下），羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第731—733頁。
[2]如僅僅強調國家和社會對有犯罪記錄者進行管控的需求，卻忽視了刑罰的感化、挽救功能，忽視了犯罪人員回歸社會的正當需求。
[3]如法國刑事訴訟法規(guī)定，犯罪記錄登記的案件范圍包括自然人犯罪和法人犯罪兩種情形，而其他國家的犯罪記錄一般僅限于登記自然人犯罪。
[4]基于對各種因素的考量，并非所有的有罪判決均須進行犯罪記錄登記——如基于保護未成年人利益的需要，有的國家允許對未成年人實施的非重罪可以不進行犯罪記錄登記。另一方面，進入犯罪記錄登記的案件也并非全部來源于法院——如根據法國法律的規(guī)定，當行政主管機關宣告的紀律性決定，限制某些人的行為能力時，該決定要進入犯罪記錄。
[5][德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第554—555頁。
[6]“印度國家犯罪記錄局”，//www．zhga．gov．cn/content．aspx?id=918673326728，2009年11月30日最后一次訪問。
[7]根據法國刑訴法的規(guī)定，相對于“一號公報”或“一號登記卡”而言，進入“二號公報”或“二號登記卡”的犯罪范圍較小，如未成年犯罪以及違警罪等犯罪記錄不進入此類公報或登記表內。——參見羅結珍譯：《法國刑事訴訟法典》，中國法制出版社2006年1月版，第608—622頁。
[8]對此，法國刑事訴訟法典第781條明確規(guī)定，任何人以假名或假身份證獲得第三人的犯罪記錄摘要的，處五萬元法郎（7500歐元）的罰金；提供臆造的身份資料，造成或者可能造成犯罪記錄上的記錄發(fā)生錯誤的，處相同的罰金；指使有關的當事人向其提交本法典777—2條所指的犯罪記錄的全部或部分內容，處相同的罰金。——參見羅結珍譯：《法國刑事訴訟法典》，中國法制出版社2006年1月版，第608—622頁；在德國，出于對隱私的保護，個人無權查詢其他公民的犯罪記錄，即使查詢的，也不會得到答復。——[德]李斯特．施密特修訂：《德國刑法教科書》，徐久生譯，何秉松校訂，法律出版社2006年版，第516頁。但是在美國，據美聯(lián)社2008年12月15日報道，繼美國佛蒙特州的Vermont公司推出犯罪記錄網上查詢服務后，已經有20個州開始推廣這一服務。相較于以前“文件式”的查詢服務，這項一站式網絡查詢服務省時又省力，不需要再花費時間寫申請等待批準。——//www．sina．com．cn？？2009年12月23日最后一次訪問。
[9]俄羅斯聯(lián)邦總檢察院編：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，黃道秀譯，中國政法大學出版社2000年版，第221頁。
[10]于志剛：《刑罰消滅制度研究》，法律出版社2002年7月版，第714頁。
[11][德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第555頁。 [12]"Sealing Juvenile Records In Massachusetts",//www．clcm．org/sealing_records．htm。
[13]前科在刑法上的后果體現(xiàn)為對有前科者再次實施犯罪行為的，一般會受到較重的刑罰處罰；構成累犯、再犯的，將受到從重處罰。前科在其他法律上的體現(xiàn)如就業(yè)禁止等。
[14]姚建龍：“反社會排斥視野下的未成年人前科消滅制度”，載《中國社會科學報》2009年8月25日第7版。
[15]實踐中，在外地打工的人需要有關機關提供無犯罪記錄證明時，常常遭遇以下尷尬：到打工所在地公安機關申請開具“無犯罪記錄證明”時，當地公安機關以“應到戶籍所在地公安機關”開具為由予以拒絕；等公民回到戶籍所在地后，該地公安機關又會以“不了解其在外地打工期間有無實施犯罪”為由予以拒絕。
[16]陳東升：“溫州驅趕事件真相調查”，載《法制日報》2007年6月7日第8版。
[17]元樹新：“為出入廣交會，廣州排隊辦理‘無犯罪記錄證明’”，載《中國青年報》2008年4月10日，第12版。
[18]從這個層面看，2009年最高人民檢察院出臺的《關于行賄犯罪檔案查詢工作規(guī)定》中關于查詢主體的規(guī)定有范圍過大的嫌疑，因而不利于維護有犯罪記錄者的正當權益——根據該規(guī)定，任何單位和個人，只要能夠出具書面申請和有效證件，都可以向檢察機關的預防職務犯罪部門查詢行賄犯罪記錄。
[19]王威：“未成年人犯罪‘前科消滅’大勢所趨”，載《法制日報》2009年3月10日24版；施堅軒、包蹇：“探索少年刑事污點封存，上海三年試點取得成效”，載“人民網”，2009年06月14日最后一次查詢。
[20]2003年底，河北省石家莊市長安區(qū)法院在全國首開先河，制定了“未成年人前科消滅”試行辦法；2008年1月10日，四川省彭州市法院率先制定出合并實施了《“前科消滅”制度實施意見》，并不公開裁定了我國首例未成年犯“前科消滅”案件；2009年3月10日山東省樂陵市在全省率先實行失足未成年人“前科消滅”制度等。