【出處】《法學家》2011年第3期
【摘要】民事訴訟法授權法院依職權收集審理案件所需要的證據(jù)，為法院依職權調(diào)查取證留下了較大的空間。在民事司法改革過程中，這一權力被極度縮小，使得我國法院依職權收集證據(jù)的權力明顯小于德國、法國等大陸法系國家。通過發(fā)現(xiàn)真實達致實體公正是包括我國在內(nèi)的各國民事訴訟制度的根本目的，過分限縮法院依職權調(diào)查取證的權力妨礙了實體公正的實現(xiàn)，已經(jīng)產(chǎn)生了多方面的負面效應。因此需要對以往的改革進行檢討，并通過適當擴大法院依職權調(diào)查收集證據(jù)的權力，在民事訴訟中建立科學的案件事實發(fā)現(xiàn)機制。
【關鍵詞】民事訴訟法；實體公正；依職權收集證據(jù)
【寫作年份】2011年


【正文】

　　四、法院可以依職權調(diào)查取證情形

　　在明確了應當擴大法院依職權收集證據(jù)的范圍后，需要具體地探討法院在哪些情形下可以依職權收集證據(jù)。

　?。ㄒ唬┓ㄔ嚎梢砸缆殭鄾Q定鑒定、勘驗

　　鑒定結論和勘驗筆錄是民事訴訟法規(guī)定的兩種證據(jù)，在一些案件中，法院需要根據(jù)鑒定結論對專門性問題做出判斷，通過對現(xiàn)場、物品甚至人身的勘驗，借助勘驗筆錄對事實做出認定。對于這兩類證據(jù)，以往的司法解釋是明確將其列入法院依職權收集證據(jù)范圍的，《證據(jù)規(guī)定》頒布實施后，才被排除出這一范圍。

　　鑒定結論雖然存在著由當事人在訴訟前就已經(jīng)請相關鑒定機構幫助其做出鑒定，然后把已經(jīng)形成的鑒定結論作為證據(jù)提交給法院的情形，但在多數(shù)情況下，鑒定是在訴訟中才做的。[1]鑒定結論的功能是幫助法官判斷和鑒別訴訟中遇到的專門性問題，但在訴訟實務中，某個專門性問題到底是法官憑借其觀察、運用其生活經(jīng)驗就能夠做出判斷，還是需要借助鑒定人的專門技能和知識，界限往往并不是那么涇渭分明的。是否需要鑒定往往是要根據(jù)案件事實的具體情形、證據(jù)的具體情形而定，因此對于是否需要鑒定，在一些情形下審理案件的法官比當事人更清楚。例如，一份簽名或字跡的真?zhèn)未嬖谥鵂幾h的文書，如果法官認為通過核對筆跡就能確定其真?zhèn)危筒恍枰龠M行鑒定，反之，鑒定就是必不可少的。因此，鑒定結論這樣的證據(jù)，賦予法官依職權決定進行鑒定的權力是必要的。當然，在法官認為需要鑒定并決定鑒定后，如何確定鑒定機構，需要與當事人協(xié)商確定，如果雙方當事人能夠協(xié)商一致共同選定適當?shù)蔫b定機關，法院要尊重當事人的選擇。

　　勘驗筆錄是法院對物品或現(xiàn)場勘察、檢驗后形成的筆錄。在房屋土地疆界糾紛、建筑質(zhì)量糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛中，勘驗是查明爭議事實的有效途徑。是否需要勘驗，審理案件的法官最清楚，也只有法官才能決定是否有必要進行勘驗，因此，雖然當事人也可以申請法院進行勘驗，但法官在認為有必要勘驗時，即使沒有當事人的申請，依職權作出勘驗決定是非常自然的。

　　從比較法的視角看，法院依職權決定鑒定和勘驗可以說是大陸法系國家的民事訴訟的通行做法。在德國民事訴訟中，“在考慮和使用證據(jù)手段來認定當事人的主張方面，法院（獨任法官）有更大的活動自由。它可以不依當事人申請——審判長或者他所指定的法庭成員在（每一次）言詞辯論之前為了對它進行準備——命令和實施勘驗以及使用鑒定人進行鑒定（第144條、第273條第2款第4項）。”[2]德國還“自2002年1月1日起加強和擴大了對勘驗證據(jù)和鑒定證據(jù)依職權收集的可能性”。[3]在法國民事訴訟中，由于科學技術的發(fā)展，法院也常常借助技術人員的幫助來確定案件事實。法院借用技術人員的方法有三種：驗證、質(zhì)詢和鑒定。在運用技術人員方面，法官的權力在發(fā)展，而“訴訟當事人以及他們的辯護人的作用已經(jīng)明顯減?。幌喾?，就確定技術人員的任務，主動提出實施審前準備措施并監(jiān)督其執(zhí)行、減少爭議并解決審前準備措施可能產(chǎn)生的困難而言，法官仍然保留著極大的主動權。”[4]就鑒定程序的啟動而言，“鑒定可以由法官依職權命令，也可以由當事人提出請求，而法官則依據(jù)其‘自主評判的權力’對所提請求予以同意，或者拒絕。”[5]

　　《證據(jù)規(guī)定》將鑒定規(guī)定為需要根據(jù)當事人申請法院才能進行，主要是考慮鑒定費用的承擔問題，擔心法院依職權決定鑒定當事人不愿意繳納鑒定費。但是否需要鑒定以及做出鑒定的決定與繳納鑒定費用是兩個不同性質(zhì)的問題，當法官認為需要鑒定時，完全可以依職權做出鑒定的決定而不必等待當事人的申請，在做出鑒定的決定后，再通知當事人，告知當事人預交鑒定費用。所以，對鑒定和勘驗的啟動，采取雙軌制是合理的和必要的，它們既可以根據(jù)當事人的申請開始，也可以由法院依職權決定進行。

　　在審判實務中，一些法官并未嚴格遵循《證據(jù)規(guī)定》，他們在認為審理案件需要時，盡管當事人并未申請鑒定，但還是做出了進行鑒定的決定。例如，在湖北午時藥業(yè)股份有限公司與澳諾（中國）制藥有限公司、王軍社侵犯發(fā)明專利權糾紛案中，一審法院為了查明系爭的技術性問題，依職權委托專業(yè)機構進行了技術鑒定；[6]在翁立克訴上海浦東伊維燃油噴射有限公司、上海柴油機股份有限公司職務發(fā)明設計人報酬糾紛案中，上海市第一中級人民法院依法委托上海市科技咨詢服務中心對涉案的技術問題進行了鑒定。[7]

　?。ǘ┊斒氯伺e證不足時可以依職權調(diào)查證據(jù)

　　當事人在訴訟中舉證不足有兩種情形。一種是對爭議事實原告和被告都向法院提供了證據(jù)，但雙方提供的都是間接證據(jù)，既不足以證明原告主張的對其有利的事實存在，也不足以證明被告否認該事實存在的主張或者不足以證明被告主張的不同于原告的另外一種事實。從證據(jù)的較量看，雙方的證據(jù)不相上下，勢均力敵，法院很難根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)對事實的真?zhèn)巫龀雠袛啵@是舉證不足的典型表現(xiàn)。另一種情形是雙方當事人對案件的基本事實陳述各異，截然相反，但雙方對自己主張的事實均不能向法院提供證據(jù)，雖然我國民事訴訟法把當事人的陳述作為證據(jù)之一，但由于當事人同本案有直接利害關系，法院并不能僅根據(jù)當事人對自己有利的陳述做出有利于他的事實認定，所以這類案件，實際上是雙方當事人并未向法院提供證據(jù)。

　　在遇到上述情形時，法院當然可以根據(jù)證明責任的承擔來做出判決，判決對事實負證明責任的一方當事人承擔不利的訴訟后果。但問題在于，如果還存在著通過法院的調(diào)查進一步獲得證據(jù)的可能性，法院能否依職權進行調(diào)查?以往的司法解釋不但未限制法院調(diào)查的權力，而且將其明確規(guī)定為應當調(diào)查收集證據(jù)的情形之一?！蹲C據(jù)規(guī)定》取消了法院依職權調(diào)查的權力，按照新的規(guī)定，法院只能直接按照證明責任作判決，而不必甚至不能再進行調(diào)查。

　　《證據(jù)規(guī)定》取消這種情形下法院依職權調(diào)查收集證據(jù)的權力，目的在于強化當事人的舉證責任，改變法院職權調(diào)查過多、過泛的狀況，形成當事人舉證，法院審查判斷證據(jù)的新格局。對于此項規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》頒布之初曾被給予很高的評價，“從這個角度說，本司法解釋對法院職權調(diào)查范圍明確化、特定化，這在我國民事訴訟史上堪稱首次，其意義無論怎樣贊譽評價都不為過。”[8]客觀地說，《證據(jù)規(guī)定》限定法院依職權調(diào)查收集證據(jù)在當時是有一定的合理性和必要性的，它有助于改變一些當事人和律師過于依賴法院職權調(diào)查的做法，對厘清當事人與法院在證據(jù)收集問題上各自的職責有著積極的意義。

　　但是，嚴格限定法院依職權調(diào)查收集證據(jù)引發(fā)了新的問題，以往那些通過法院的職權調(diào)查能夠查明爭議事實的案件，而現(xiàn)在由于司法解釋不再允許法院采取職權調(diào)查行為，無論是判決還是調(diào)解就只能在事實不清的情況下進行。雖然法院在事實不清的情況下也可以借助舉證責任作判決，但無論如何，這畢竟是遠離“在真相的基礎上實現(xiàn)實體法”這一民事訴訟制度的目的。[9]尤其是，在法官有能力、有條件通過自己的調(diào)查取證行為查明案件事實的情況下，卻放棄了發(fā)現(xiàn)真實的努力，這很難說是一種合理的制度安排。

　　因此，在根據(jù)當事人提供的證據(jù)法院無法對爭議事實形成心證的情形下，有必要賦予法院調(diào)查收集證據(jù)的權力。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法在處理這一問題時也從有利于發(fā)現(xiàn)真實出發(fā)賦予法院依職權收集證據(jù)的權力，規(guī)定“法院不能依當事人聲明之證據(jù)而得心證，為發(fā)現(xiàn)真實認為必要時，得依職權調(diào)查證據(jù)。依前項規(guī)定為調(diào)查時，應令當事人有陳述意見之機會”（第288條）。這一規(guī)定，兼顧了實體公正與程序公正的要求，值得借鑒。

　?。ㄈ楹藢嵶C據(jù)可以進行職權調(diào)查

　　審查核實證據(jù)是法院在民事訴訟中的一項主要職責。對證據(jù)資料的審核主要通過質(zhì)證活動來進行，經(jīng)過質(zhì)證后，證據(jù)資料會呈現(xiàn)出三種情形：其一是一些證據(jù)資料的真實性得到了確認；其二是一些證據(jù)資料的虛假性被確定；其三是證據(jù)資料的真?zhèn)紊胁荒茏龀雠袛?，雖然證據(jù)資料從形式上、表面上看并不存在問題，但對其內(nèi)容是否真實，能否證明所主張的事實卻存在懷疑，如原告提供的借據(jù)確為被告所寫，但被告否認借款的事實，或者稱所借的款項已經(jīng)歸還，借據(jù)是由于某種原因仍然在原告手中。從案件的審理情況看，法官對原告方的證據(jù)也存在一些懷疑，但又沒有充分的理由去否定原告提供的證據(jù)（對當事人提交的證據(jù)，法官是否采用，應當說明理由，因此對當事人提交的證據(jù)，如果法官拒絕采信，應當在判決書中說明理由）。所以，法官為了消除其懷疑，往往需要自己去做一些調(diào)查核實工作。

　　當事人在訴訟中提供虛假的證據(jù)，是各國民事訴訟中普遍存在的現(xiàn)象，差異僅在于發(fā)生的多少而已。由于道德約束的軟化和虛化，缺乏有效的發(fā)現(xiàn)虛假證據(jù)的機制，處罰提供虛假證據(jù)的法律規(guī)定不健全，我國民事訴訟中已經(jīng)出現(xiàn)了較為嚴重的提供虛假證據(jù)的現(xiàn)象，當事人向法庭作虛假陳述，當事人或者案外人偽造、變造書證，證人作偽證的現(xiàn)象時有發(fā)生。[10]當法官懷疑證據(jù)不真實時，依職權進行審查正是他們的職責所在，這可以說是法官啟動職權調(diào)查的最具正當性的理由。[11]《民事訴訟法》關于“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”的規(guī)定，為法院依職權進行調(diào)查，提供了充分的法律依據(jù)；另一方面，在此情形下，法官也許除了自己去調(diào)查核實沒有更好的辦法。此時法官既沒有理由要求提供該證據(jù)的一方承認自己所提交的證據(jù)是虛假的，也不能指望對方當事人去提供證明該證據(jù)不真實的證據(jù)，因為對方當事人雖然已經(jīng)對證據(jù)的真實性提出質(zhì)疑，但卻無力證明該證據(jù)確實為虛假。[12]

　　審判實務中有一些這方面的典型案例。例如，在陳燕萍法官審理的孫某訴王某等交通肇事?lián)p害賠償案中，原告孫某的女兒被一輛裝卸車撞倒而死亡，原告向法院起訴請求賠償，但駕駛員稱車主為王某，王某又稱發(fā)生交通事故前已經(jīng)把車輛轉讓給丁某，并提供了相應的轉讓手續(xù)。丁某則稱他已經(jīng)把車轉讓給孫某，孫某卻是一位五保戶老人，根本就沒有賠償能力。在本案中，盡管原告的律師并沒有證據(jù)來推翻被告所稱的轉讓，但陳燕萍在分析案情后認為車主不可能是那位五保戶老人。她一次又一次找四個人分別談話，并從談話中找到了四個人陳述中的破綻。在陳燕萍的再三詢問下，五保戶孫某終于承認自己是受人之托，王某則不得不承認自己是車主。[13]在上海市第二中級人民法院審理的宋富訴荻寶公司民間借貸合同糾紛上訴案中，上訴人（一審原告）所訴的借貸產(chǎn)生于當事人有婚外情期間，“由于本案的相關當事人間存在特殊身份關系，法官僅根據(jù)雙方提供的證據(jù)難以認定訴爭事實。為進一步查明案件事實，法院依職權向案外人長業(yè)公司相關人員進行調(diào)查及調(diào)取相關財務憑證。”[14]

　　五、法院可以依職權調(diào)查的證據(jù)種類

　　法院應當可以依職權決定鑒定和勘驗在本文的第三部分已經(jīng)作了論證，因此以下分析其余的五種證據(jù)。

　?。ㄒ唬┊斒氯岁愂?

　　訴訟當事人通常是民事糾紛的親歷者，對糾紛事實有直接的感知和記憶，當事人如實陳述案情，對法院發(fā)現(xiàn)案件事實的真實情況會有莫大的幫助；但另一方面，當事人又同案件的裁判結果有直接的利害關系，他們可能故意夸大甚至虛構對自己有利的事實，淡化、隱瞞對自己不利的事實。盡管如此，在充分認識當事人陳述的兩面性的前提下，如果法官通過適當?shù)姆绞皆儐柈斒氯?，還是能夠獲得有益的資料，幫助自己形成心證，所以，大多數(shù)國家的民事訴訟制度都規(guī)定了法院可以詢問當事人。德國民事訴訟法第448條規(guī)定了依職權詢問，即“如果言詞辯論的結果和已經(jīng)進行的證據(jù)調(diào)查的結果，對于應證事實的真實與否不能提供足夠的心證時，法院也可以在當事人一方并未提出申請時，不問舉證責任的歸屬，而命令就該事實詢問當事人一方或者雙方。”法國民事訴訟法也非常重視法官對當事人的詢問，該法規(guī)定：法官為了親自查證有爭議的案件事實，得于任何事由中要求當事人親自出庭或者讓當事人之一親自出庭接受詢問，當事人須親自回答向其提出的問題，不得宣讀任何事先準備好的稿子，法官還有權命令無行為能力人以及他們的法定代理人或輔佐人出庭，要求法人的有資格的代表人、法人的任何成員或工作人員出庭接受詢問。[15]日本民事訴訟法第207條也規(guī)定了法官根據(jù)申請或依職權，可以詢問當事人本人、可以詢問當事人的法定代理人。

　　在我國民事訴訟中，法官在審前準備程序中和庭審中可以對當事人進行詢問。當事人回答詢問時所做的有利于自己的陳述，雖然一般不能作為證據(jù)來使用，但這樣的陳述，在例外情況下還是具有證據(jù)價值的，能夠幫助法官形成心證。即使是當事人拒絕陳述，同樣也可能產(chǎn)生證據(jù)意義，如果法官認為當事人了解被詢問的事實，且拒絕陳述缺乏正當理由的話，就會把拒絕陳述作為對該當事人不利的證據(jù)。[16]

　　當事人在訴訟中就案件的爭議事實所做的對自己有利的陳述，通常應當為證明的對象，而不能成為證明爭議事實的證據(jù)，但是當事人對爭議事實所做的陳述，如果對同一事實前后的陳述缺乏一致性，又不能對相矛盾的陳述做出合理的解釋，這樣的陳述就可能對法官的心證產(chǎn)生影響，成為對該當事人不利的證據(jù)。例如，在成都市錦江區(qū)法院審理的一起借貸糾紛中，原、被告是昔日的戀人，原告肖某起訴稱：在戀愛期間與被告徐某于1998年共同出資購買了房屋，其支付了10萬元購房款，裝修費2.5萬元。2000年徐某提出分手，后來在自己的要求下寫下了“今欠肖某裝修費2.5萬元”和“欠肖某房屋費10萬元”的兩張欠條。被告徐某否認借款的事實，稱兩張欠條所寫的欠款，實際上是原告要求賠償?shù)那啻簱p失費，自己是迫于無奈才寫下欠條。法院審理后，盡管原告有欠條作為證據(jù)，仍然認定并不存在欠款的事實。法院對欠款事實不予認定的主要原因之一是，原告對欠款發(fā)生的原因的陳述前后矛盾，在原告就同一筆欠款向被告母親提起的訴訟中，稱欠條上的12.5萬元是裝修費，而在本案中，又稱10萬元是購房款，2.5萬元是裝修費。[17]在江蘇省宿遷中院審理的陶多明、陶多天訴陶志、翁倩借款糾紛案中，原告向法院提交了由陶志分別于2006年5月18日向陶多明借款3.3萬元、5月19日、7月15日向陶多天兩次借款共計6.2萬元的三張欠條，而翁倩則認為這是虛假債務（翁倩已與陶志離婚，陶多明、陶多天是陶志的堂兄）。一審根據(jù)原告提供的欠條認定該債務系兩被告離婚前的夫妻共同債務，二審法院在審理中詢問了被上訴人，發(fā)現(xiàn)陶多天關于陶志借款的用途的三次陳述前后矛盾，有時說用于購房，有時說做生意用，有時又說零花用了。陶多明對兩次借款的時間明確陳述為相隔四、五天，而兩張借據(jù)上的落款時間則為相隔兩個多月。陶志對借款是否事先告知翁倩的陳述也前后矛盾，一審中稱翁倩對借款買房是知情的，在二審中又稱未將借款一事告訴翁倩。上述陳述引起了法官的懷疑，最終二審法院認定一審對事實的認定有誤，駁回了原告的訴訟請求。[18]

　　在有些情況下，法官還可能從當事人陳述時的表情中發(fā)現(xiàn)問題。例如，在江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)法院審理的某債務糾紛案中，被告主張雙方已達成用一臺無心磨床抵償債務的口頭協(xié)議，并且磨床已經(jīng)交付給了原告，原告否認被告主張的事實。在庭審中，當法官問到這一問題時，從原告躲閃的眼神、無力的表述中，法官感到被告所陳述事實真實的可能性較大，于是決定立即去原告處查看，結果在原告處發(fā)現(xiàn)了與被告陳述相一致的磨床，該磨床的價值與被告欠原告的債務大致相當，且原告不能證明該磨床的來源。據(jù)此，法院認定被告主張的事實存在，駁回了原告的訴訟請求。判決做出后，原告未上訴。[19]

　?。ǘ┳C人證言

　　證人證言是證人在法庭上就案件事實向法庭所提供的證言，就其一般形態(tài)而言，它是要在法庭上形成，所以對這樣的證人證言，當事人在開庭前無法向法院提供，當事人所能提供的信息，只是證人的名單、證人所能證明的案件事實，然后申請法庭傳喚證人。由于我國民事訴訟中證人的出庭率相當?shù)?，法院也缺乏強制證人到庭作證的手段，所以作為變通的舉證方法，實踐中存在著當事人或者訴訟代理人自己去找證人，請證人把所了解的案件事實寫下來，形成書面的證言，然后再把書面證言提交給法院。不過，由于書面證言無法在法庭上質(zhì)證，這樣的書面證言一般不會被法院認可。在證人不愿出庭作證的情形下，即便是法院去向證人調(diào)查，然后形成筆錄，由于對該筆錄同樣無法進行質(zhì)證，因此只要把證人出庭接受質(zhì)詢作為證人證言成為證據(jù)的必要條件，法院依職權調(diào)查形成的證言筆錄同樣不能作為認定事實的依據(jù)。

　　不過，在證人到庭接受質(zhì)證這個問題上如果做變通處理，不再把它作為證人證言成為定案根據(jù)的必要條件，法院為核實爭議事實，向證人調(diào)查，獲取證人的書面證言后，以該書面證言作為認定事實的根據(jù)就成為可能。從我國一些基層法院的實踐看，一些法官似乎并沒有嚴格遵循證人須出庭接受質(zhì)詢的要求，他們往往根據(jù)查明案件事實的需要，依職權走訪證人，通過詢問證人形成書面的證言筆錄。

　　審判實務中有一些這方面的典型案例。例如，金桂蘭法官審理的某借款合同糾紛。在該案中，原告以被告欠其6000元為由向某法庭提起訴訟，并提供一張由被告簽名的借據(jù)作為證據(jù)，被告辯稱，所借的6000元早已還給原告，但當時由于原告說借條被妻子洗衣服時洗掉了，所以沒有要回借條。審理該案的金桂蘭法官并沒有簡單地憑書證定案，她費了很大的周折，找到了已與原告離婚的付某調(diào)查事實，但付某卻以已與原告離婚為由不愿意作證。第二天，這位法官驅(qū)車100多公里，來到付某工作的農(nóng)場找其調(diào)查。付某被法官認真辦案的精神所打動，終于告訴法官沒有洗掉借條這回事。再次開庭時，面對其前妻的證詞，[20]原告無言以對。[21]

　　某縣法院審理的一起購房合同糾紛，也是通過法官走訪證人后查明了爭議事實。郭某通過韓某的介紹，以3.9萬元的價格購買了韓某表姐哈某位于縣城附近的兩孔窯洞，并當場付清了房款。由于韓某與郭某的私交甚厚，兼之郭某也認為價錢比較便宜，所以礙于情面付款時沒有讓哈某打收條，并達成了口頭協(xié)議：“窯洞暫不交付，先由哈某用半年，到第二年農(nóng)歷正月二十五交付郭某使用。”誰知第二年正月初四，韓某因交通肇事當場死亡。韓某一死，哈某矢口否認賣房給郭某和拿過郭某錢的事。萬般無奈之下，郭某向法院起訴，但他沒有任何證據(jù)可以證明已付過購房款。為了查明事實，法院深入到糾紛發(fā)生地進行調(diào)查取證，向韓某的妻子、哈某的鄰居進行了調(diào)查，收集到了一些足以證明郭某確實已經(jīng)付款的證據(jù)。在證據(jù)面前，哈某終于承認已收到郭某付的購房款。[22]這兩個案例都涉及到法院依職權調(diào)取證人證言問題，并且法官都是用走訪證人后獲取的書面證言來確定案件事實。在原先注重和強調(diào)法院依職權收集證據(jù)的訴訟模式下，這樣的證人證言并不會困擾法院，因為那時對證據(jù)并沒有嚴格的質(zhì)證的要求，法院通過走訪知情人形成證言在法庭上宣讀，聽取當事人意見后就可以把這樣的書面證言作為定案的根據(jù)。[23]審判方式改革后，民事訴訟法規(guī)定“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證”，法院在審判實務中也一般也會要求證人出庭，如果證人不能到庭當庭作證，法院就會拒絕接受書面證言?！秾徃囊?guī)定》就明確了證人不到庭的法律后果，即“當事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當理由拒不出庭的，由提供該證人的當事人承擔舉證不能的責任。”《證據(jù)規(guī)定》則規(guī)定：無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定事實的根據(jù)（第69條第5款）。與《審改規(guī)定》相比較，《證據(jù)規(guī)定》對書面證言的態(tài)度要緩和得多，它并未全盤否定這樣證言的價值，為這樣的證言發(fā)揮證明作用留下了空間，因為對該規(guī)定作反面解釋，就可以得出雖然不能單獨用它來認定案件事實，但可以與其他證據(jù)相結合，共同作為認定事實的依據(jù)的結論。

　　既然未出庭證人提供的書面證言還有發(fā)揮證明作用的可能，那么法官通過走訪證人取得的書面證言就能夠作為證據(jù)使用，同當事人相比，法官由于同案件沒有利害關系，走訪證人獲取的書面證言一般會更可信，也更容易為當事人接受。所以，在必要時，法官為了查明案件事實依職權向糾紛發(fā)生地的群眾調(diào)查，在調(diào)查中以詢問證人的方式獲取證言的做法還是可以考慮的。

　　在審判實務中，還較多存在一方當事人向法院提供了證人的書面證言，但在開庭審理時，證人又不愿意出庭的情形，對于此種情形，按照《審改規(guī)定》，書面證言完全不起作用，應視為當事人未提供證據(jù)。對此也可以考慮另一種方法——由法院到證人的單位或住所地進行詢問。畢竟，當事人為收集證據(jù)已經(jīng)盡其所能，當事人并無強制證人出庭的權力和手段，如果讓當事人承擔證人不出庭的后果，是不公平的。出庭作證是證人對國家的義務，證人是法院的證人而非當事人的證人，因此在法院無法強制證人到庭的情況下，由法院根據(jù)當事人提供的書面證言，到證人所在的單位或住所地詢問證人應當是更為合理的選擇。

　　上述做法的合理性還可以從我國所采用的訴訟模式上得到解釋。我國民事訴訟原先實行的是強職權主義的訴訟模式，民事審判方式改革后，法院的職權雖然有了較大的弱化，但仍然是注重和強調(diào)法院職權的，法院積極介入事實認定的過程，法院在事實認定中扮演的角色，絕不僅僅是消極的仲裁人。而“在事實認定活動中，司法介入的越多，當事人雙方的對抗緊張性就越低，害怕一方歪曲信息的恐懼似乎就不那么直接了，而將證明手段提交審查的必要性也就不那么緊迫了。……甚至在雙方當事人不在場的情況下，法官直接獲取的證人證言也被賦予了證明效力。”[24]

　　（三）書證、物證和視聽資料

　　由于民事糾紛有相當大的部分源于法律行為的爭議，書證可以說是民事訴訟中最常見的證據(jù)。書證原則上應當由當事人向法院提供或者根據(jù)當事人的申請由法院調(diào)取，但是，也沒有必要禁止法院依職權調(diào)取書證。當法院認為某一書證對于核實當事人提交的證據(jù)或者查明爭議事實是重要的時，應當有權主動要求書證的持有者提交。

　　在德國民事訴訟中，書證通常要由當事人提出，“但法院可以在其恰當進行實質(zhì)性訴訟領導的框架內(nèi)依職權命令當事人提交商業(yè)賬簿（《商法典》第258條以下）和居間商的日志（《商法典》第102條）。根據(jù)第273條第2款第1項，法院也可以命令當事人制作和提交合適的圖畫和照片。根據(jù)經(jīng)2001年《民事訴訟法改革法》修訂后第142條的新規(guī)定，法院除此以外可以命令當事人或者第三人提交涉及一方當事人的文書或者其他證明材料，如圖像載體或者數(shù)據(jù)載體。”[25]

　　在我國審判實務中，法院有時也會依職權向案外人調(diào)取書證，雖然這些書證并不是用來查明涉及國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益的事實。例如，在王永勝訴中國銀行股份有限公司南京河西支行儲蓄存款合同糾紛案中，南京市鼓樓區(qū)法院依法調(diào)取了鼓樓公安分局對案外人湯某、原告王永勝的詢問筆錄，用于證明湯某等人通過安裝讀卡器、具備攝像功能的MP4等方式，竊得原告涉案借記卡信息及密碼后復制兩張假卡提取或消費的事實，調(diào)取中行北京天緣公寓支行的交易明細表，用于證明原告主張的被盜取的款項在天緣公寓支行的自助銀行柜員機上被取走的事實。[26]再如，河南省漯河市人民法院在審理一道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案件時就主動收集了書證。在該案的審理過程中，因當事人均不提供豫ADD836轎車投保情況的相關證據(jù)，該院為查清案件中肇事車輛的投保情況，以便更好地保護各方當事人的合法權益，依職權向×××財保河南分公司調(diào)取了豫ADD836轎車在其公司投保信息表，證明涉案的ADD836轎車在×××財保河南分公司投保。[27]

　　書證與鑒定結論、勘驗筆錄、當事人陳述、證人證言不同，這類證據(jù)在訴訟前已經(jīng)存在，它們要么為雙方當事人占有，要么由訴訟外的第三人保管，訴訟當事人最了解書證之所在，而法院則通常并不清楚有這樣的書證存在，所以，書證一般要由當事人提供或者當事人申請法院調(diào)取，需要法院依職權調(diào)查收集的可能性和必要性較少。因此，雖然書證也屬于法院依職權調(diào)取的范圍，但與鑒定結論、勘驗筆錄、當事人陳述不同的是，法院依職權調(diào)取只是例外和少數(shù)情形。

　　物證和視聽資料雖然在類別上不同于書證，但它們也是法院調(diào)取之前就已經(jīng)存在，既不象鑒定、勘驗那樣需要通過采用技術手段、現(xiàn)場體驗的方式后才能形成，也不象當事人陳述、證人證言需要他們做出陳述后才會作為證據(jù)存在，所以法院依職權調(diào)取這兩類證據(jù)，同樣是例外和少數(shù)。

　　六、結語

　　民事訴訟主要解決的是有關私權的糾紛，我國過去主要依賴法院依職權調(diào)查收集證據(jù)的做法是不符合民事訴訟制度的性質(zhì)的，因此，對原有的收集證據(jù)的制度進行改革是完全必要的，但是，改革需要適度，如果超出了合理的限度就會出現(xiàn)真理變成謬誤的不幸結果。

　　民事訴訟制度的性質(zhì)決定了證據(jù)的收集應當分為三個層次：首先是由當事人收集和提供，其次是法院在當事人、訴訟代理人提出申請后進行調(diào)查收集，最后才是法院依職權調(diào)查取證。大部分民事案件并不需要法院依職權收集證據(jù)，甚至也不需要依當事人的申請收集證據(jù)，根據(jù)當事人提供的證據(jù)，法院就能夠?qū)κ聦嵉恼鎮(zhèn)巫龀雠袛?。另一方面，由于法院依職權調(diào)取的證據(jù)可能有利于一方當事人而不利于另外一方，這同程序公正的要求難免會發(fā)生沖突，所以，縮限法院的職權調(diào)查，要求法院審慎地運用職權調(diào)查的權力也確有合理性。但是，也不宜過分限縮法院的這一權力。在依職權收集證據(jù)問題上，我們應當回歸民事訴訟法關于法院應當依職權收集審理案件需要的證據(jù)的規(guī)定，并在修訂民事訴訟法時，明確規(guī)定對于鑒定和勘驗，既可以根據(jù)當事人的申請進行，也可以由法院依職權決定進行，規(guī)定法院在根據(jù)當事人提供的證據(jù)無法查明事實時，可以依職權收集證據(jù)，規(guī)定在此情形下法院可以依職權詢問當事人。




【作者簡介】
李浩，南京師范大學法學院教授。


【注釋】
[1]大多數(shù)鑒定結論進入訴訟后才做的原因還在于，如果一方當事人事先就自己去做，無論是鑒定人的選定還是檢材的確定、提交都處在一方當事人控制之下，對方當事人、法院均被排除在鑒定過程之外，因而鑒定的公正性很難得到保證，對方當事人通常也不會認可這樣形成的鑒定結論，會要求重新進行鑒定。
[2][德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（上），李大雪譯，中國法制出版社版2007年版，第534-535頁。
[3][德]奧特馬.堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第276頁。
[4][法]讓.文森、塞爾日.金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第987-988頁。
[5]同注[28]，第1001頁。
[6]參見《最高人民法院公報》2010年第7期，第31-37頁。
[7]參見《最高人民法院公報》2010年第7期，第41-38頁。
[8]李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第182頁。
[9]一些德國的學者認為，盡管民事訴訟制度還存在著其他價值，如安全價值、效率價值，但在查明事實真相的基礎上實現(xiàn)實體法仍然是首要的價值。參見[德]漢斯.弗里德黑爾姆.高爾：《民事訴訟目的問題》，載[德]米夏埃爾.施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第37頁。
[10]參見北京市第一中級人民法院民事證據(jù)調(diào)研課題組：《關于證據(jù)真?zhèn)螌彶榕c偽證追究的調(diào)研報告》，載《證據(jù)科學》2008年第4期。
[11]在德國民事訴訟中，法院依職權調(diào)查收集證據(jù)的契機在于法官對當事人違反真實義務的具體懷疑。參見注[2]，第820頁。
[12]在審判實務中，即使由法院來確認虛假證據(jù)，也是一件相當不容易的事。一些法官對此深有感觸：為了確認某個證據(jù)是虛假證據(jù)，所花費的時間和精力，往往不亞于審理一起案件。
[13]參見朱旭：《在公正執(zhí)法中添加和諧美——記江蘇靖江市人民法院園區(qū)法庭副庭長陳燕萍》（上），載新華網(wǎng)//news.xinhuanet.com/politics/2010-01/17/content-12825051.htm，2010年1月17日訪問。
[14]趙慧：《特殊身份關系當事人間借貸事實之認定》，載《人民法院報》，2010年12月30日。
[15]參見《法國新民事訴訟法典》第179條、第184條、191條、197條。
[16]在規(guī)定法院為查明事實可以依職權詢問當事人的國家，民事訴訟法都規(guī)定了當事人拒不到庭或者到庭后拒絕陳述的法律后果，德國要求“法院應考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當事人所主張的事實可否視為已得到證明”（446條）；日本則規(guī)定“法院可以認定對方當事人所主張的有關詢問事項為真實”（第208條）。
[17]參見王鑫、賀曉瓊：《分手要求寫欠條，八年后起訴還錢——原告說法前后矛盾被駁回》，載《人民法院報》，2009年1月12日。
[18]參見甲乙、民靜：《離婚引出真假欠條》，載《江蘇法制報》，2007年7月3日。
[19]參見史友興、徐立強：《鎮(zhèn)江運用“直接言詞原則”還真相》，載《人民法院報》，2004年6月11日。
[20]這里所說的證詞，究竟是書面證言還是當庭向法庭作證時提供的證詞，報道中并未涉及，但從本案的實際情況看，原告的前妻到庭作證的可能性很小，很可能是法官在開庭時宣讀了調(diào)查筆錄。
[21]參見郭強：《時代先鋒——記“心系百姓的好法官”金桂蘭》，載最高人民法院政治部等編：《百姓的好法官——金桂蘭》，人民法院出版社2006年版，第124頁。
[22]參見胡志峰：《不要輕言沒有證據(jù)》，載《人民法院報》，2009年11月19日。
[23]盡管在1982年3月頒布的《民事訴訟法（試行）》中就規(guī)定證人有義務出庭作證，但法院在審判實務中對法官依職權走訪證人形成書面證言后，一般不會再要求證人到庭作證。
[24][美]達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年版，第111-112頁。這段話是達馬斯卡教授用來解釋注重法院職權的大陸法系國家的訴訟制度的，正好可以為我國民事訴訟中法院依職權調(diào)取證人證言提供正當性方面的說明。
[25]同注[2]，第890頁。
[26]參見《最高人民法院公報》2009年第2期，第41-48頁。
[27]該案例引自“北大法寶”，河南省漯河市人民法院《民事調(diào)解書》，（2009）漯民二終字第19號。



【參考文獻】
{1}公丕祥：《當代中國能動司法的意義分析》，載《江蘇社會科學》2010年第5期。
{2}肖建華：《審判權的缺位和失范之檢討——中國民事訴訟發(fā)展路向的思考》，載《政法論壇》2005年第5期。
{3}[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（上），李大雪譯，中國法制出版社版2007年版。
{4}[德]奧特馬.堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版。
{5}[法]讓.文森、塞爾日.金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結珍譯，中國法制出版社2001年版。