【出處】《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年9月第3期
【摘要】“預(yù)交罰金”是被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計(jì)之后，于法院作出判決前先向法院預(yù)交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金。“預(yù)交罰金”在本質(zhì)上是保證金和法定抵消兩個制度的結(jié)合體。基于私法與公法上的將來之債和公法之債理論，可以合理地定位“預(yù)交罰金”的法律性質(zhì)：擔(dān)保將來公法之債——罰金的保證金。
【關(guān)鍵詞】預(yù)交罰金；公法之債；法定抵消；保證金
【寫作年份】2008年


【正文】

　　刑事司法實(shí)務(wù)中，被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對被告人的刑罰有了一個比較客觀的估計(jì)之后，往往在法院作出判決前先向法院預(yù)交一定數(shù)額的金錢作為將來判決時的罰金。實(shí)務(wù)上稱之為“預(yù)交罰金”。（注釋1：“預(yù)交罰金”并無明確的法律依據(jù)，其政策依據(jù)是最高法院原副院長劉家琛1999年《在全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會上的講話》，其中談到“對于并處罰金刑的罪犯，如被告人能積極繳納罰金，認(rèn)罪態(tài)度較好的，自由刑可適當(dāng)從輕或考慮判緩刑”。）“預(yù)交罰金”之所以存在就是源于司法實(shí)踐中判決生效以后執(zhí)行罰金刑難度相當(dāng)大，甚至很少交付執(zhí)行。或許“需求決定市場”和“存在就是合理”的表象吧。但是“預(yù)交罰金”導(dǎo)致了理論界、司法界的爭議。有的檢察官叫停“預(yù)交罰金”，認(rèn)為其可能導(dǎo)致主附易科，不利于司法公正：翻供上訴，不利于認(rèn)罪服法：審執(zhí)不分，不利于執(zhí)行判決：違法裁判，不利于快審快決。[1]而有些法官則認(rèn)為“預(yù)交罰金”具有正當(dāng)性，認(rèn)為罰金執(zhí)行難的立法原因是現(xiàn)有法律過于限制法官的手腳，提出罰金數(shù)額確定的原則必須修改為“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)、犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況等因素確定罰金的數(shù)額。”并且法官在此原則下，靈活地易科罰金刑和自由刑。[2]而眾多法律理論工作者則比較客觀地分析這一問題，并提出許多建設(shè)性方案，比如：增設(shè)“犯罪人經(jīng)濟(jì)狀況”為罰金刑裁量依據(jù)、增設(shè)“罰金刑有條件易科社會服務(wù)令”制度、完善未成年人罰金刑適用的相關(guān)立法、設(shè)立財產(chǎn)調(diào)查和附卷移送制度、完善財產(chǎn)先行扣押和查封制度、建構(gòu)追繳過程中的獎懲制度等等。[3]然而，絕大多數(shù)學(xué)者只是從技術(shù)層面回答如何完善罰金刑的執(zhí)行制度，卻較少有人關(guān)注從理論根源上來分析罰金刑執(zhí)行的性質(zhì)以及“預(yù)交罰金”刑的法律定位。（注釋2：作者在《論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)——基于民法和民事訴訟法的分析》中嘗試運(yùn)用民法和民事訴訟法的理論來探究財產(chǎn)刑及其執(zhí)行的理論根源。認(rèn)為財產(chǎn)刑的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)遵循公法上的債權(quán)理論、被告人的責(zé)任財產(chǎn)理論。參見肖建國：《論財產(chǎn)刑執(zhí)行的理論基礎(chǔ)——基于民法和民事訴訟法的分析》，載《法學(xué)家》2007年第2期，第123頁。）有鑒于此，本文擬運(yùn)用民法學(xué)和公法學(xué)有關(guān)理論對“預(yù)交罰金”進(jìn)行法律定位和制度建設(shè)探究。

　　一、“預(yù)交罰金”法律性質(zhì)的論爭

　　預(yù)交罰金的做法對于緩解罰金刑執(zhí)行難問題確實(shí)具有一定的功效，但客觀上也造成了“以錢買刑”的印象而備受責(zé)難。理論上窒礙難行之處在于，法院未依法定程序判定被告人有罪之前，就使其承擔(dān)本應(yīng)由生效判決才能產(chǎn)生的刑事責(zé)任，明顯違反了罪刑法定原則。因此，圍繞著被告人在判決前向法院預(yù)付款項(xiàng)行為的法律性質(zhì)，學(xué)者試圖從法理上闡釋其正當(dāng)性依據(jù)，出現(xiàn)了先予執(zhí)行說、執(zhí)行保全說、保證金說、提存說等幾種不同的理論解釋。一是先予執(zhí)行說。認(rèn)為刑事訴訟中法院先予執(zhí)行罰金與民事訴訟中法院的先予執(zhí)行措施有類似之處，法院為了保障罰金刑的執(zhí)行，防止被告人逃避繳納罰金，將是否積極繳納罰金作為量刑情節(jié)，促使被告人在案件宣判前先行交出一部分金錢，待裁判文書生效后相應(yīng)折抵罰金刑。[4]

　　二是執(zhí)行保全說。認(rèn)為判決前向法院預(yù)付款項(xiàng)行為同限制人身自由的強(qiáng)制措施一樣可以理解為一種執(zhí)行保全措施，判決后可以依法進(jìn)行折抵。[5][6]

　　三是保證金說。認(rèn)為判決前向法院預(yù)付款項(xiàng)，該款項(xiàng)不能稱之為“罰金”，而應(yīng)屬于罰金刑保證金；只有在基本查清犯罪事實(shí)、依法有可能適用罰金刑的前提下才能適用保證金，同時還應(yīng)當(dāng)遵循被告人自愿繳納保證金原則。[7]

　　四是提存說。認(rèn)為被告人判決前向法院預(yù)付款項(xiàng)的行為，性質(zhì)上類似于民法中債的消滅原因的提存。提存不僅消滅私法債權(quán)，也消滅公法上債權(quán)。

　　我們認(rèn)為，首先“，預(yù)交罰金”不是先予執(zhí)行。先予執(zhí)行指法院在判決確定前，因當(dāng)事人一方生活或生產(chǎn)上的迫切需要，依法院裁定一方當(dāng)事人給付對方財產(chǎn)或?qū)嵤┬袨?，并須立即?zhí)行。“預(yù)交罰金”不是先予執(zhí)行，原因如下：第一，性質(zhì)不同，“預(yù)交罰金”是保全性措施，而先予執(zhí)行是處分性措施。第二，意旨不同“，預(yù)交罰金”乃應(yīng)緩解罰金執(zhí)行難而誕生，而先予執(zhí)行是為了解決一方當(dāng)事人因生活或生產(chǎn)上的困難而設(shè)置。第三，標(biāo)的不同“，預(yù)交罰金”的標(biāo)的僅限予金錢，而先予執(zhí)行則既可為財產(chǎn)，也可為行為。第四，依據(jù)不同，“預(yù)交罰金”不需法院做出裁定，而先予執(zhí)行則需要法院依法做出裁定并立即交付執(zhí)行。第五，程序啟動方式不同“，預(yù)交罰金”并沒有申請人向法院提出申請，而先予執(zhí)行則需要生活、生產(chǎn)上有迫切需要的一方當(dāng)事人向法院提出先予執(zhí)行申請。然而，“預(yù)交罰金”和先予執(zhí)行的理論淵源具有一定的同一性。“預(yù)交罰金”時，當(dāng)事人尚沒有給付的原因，罰金刑的適用還沒有通過法院判決確定下來。相似地，先予執(zhí)行屬于強(qiáng)制執(zhí)行措施之一，但是在法院依據(jù)執(zhí)行名義（先予執(zhí)行裁定書）強(qiáng)制一方當(dāng)事人給付另一方當(dāng)事人財產(chǎn)時，其給付的原因（最終法院做出的判決、裁定）尚未形成。也就是說，“預(yù)交罰金”與先予執(zhí)行都是在沒有對價的情況下向?qū)Ψ疆?dāng)事人的給付。當(dāng)然，這種"無債給付"必須充分且正當(dāng)?shù)恼撟C理由方有存在的空間。“預(yù)交罰金”可以通過保證金制度和法定抵消制度得以論證其存在的意義：先予執(zhí)行則只能通過實(shí)質(zhì)正義來論證其合理性，并且通過嚴(yán)格的程序限制加于保證其適度性。

　　其次，“預(yù)交罰金”也不是提存，因?yàn)樘岽孢m用于既存?zhèn)鶛?quán)的消滅，而法院作出財產(chǎn)刑判決前，公法上債權(quán)尚未確定，因而也不存在提前消滅的問題。

　　再次，盡管財產(chǎn)保全制度的機(jī)理普遍適用于任何形態(tài)的爭議解決和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程序之中，包括刑事訴訟程序，[8]但“預(yù)交罰金”也不是財產(chǎn)保全。在司法程序中，為避免債務(wù)人能隱匿、轉(zhuǎn)移或者處分其財產(chǎn)，或者單方面擅自改變雙方當(dāng)事人有爭議的請求標(biāo)的之狀態(tài)，致使債權(quán)人日后取得終局判決也無法實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，民事訴訟特設(shè)財產(chǎn)保全程序。有學(xué)者指出，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在偵查、起訴和審判階段采取以下措施對那些犯罪嫌疑人和被告人的財產(chǎn)進(jìn)行有效的控制：（1）扣押。當(dāng)被告人有可能無法繳納罰金時，執(zhí)行機(jī)關(guān)可對其財產(chǎn)進(jìn)行保全性扣押。例如《意大利刑事訴訟法》第316條第一款規(guī)定，如果確有理由認(rèn)為缺乏即將支付財產(chǎn)刑、訴訟費(fèi)或其他應(yīng)向國庫繳納的款項(xiàng)的保障，公訴人可以在訴訟的任何階段和審理中要求對被告人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)者歸屬于他的錢財實(shí)行保全性扣押。（2）擔(dān)保。當(dāng)被告人可能無法繳納罰金時，法官可以要求其提供擔(dān)保。如《德國刑事訴訟法》第132條第一款規(guī)定，對在本法效力區(qū)域內(nèi)無固定居所或者無住所的，有重大的犯罪行為嫌疑被指控人，可以責(zé)令其對可能的罰金、程序費(fèi)用提供恰當(dāng)?shù)膿?dān)保。[9]在這里，作者泛泛而談?chuàng)?，卻沒有進(jìn)一步分析所擔(dān)保對象。因此，財產(chǎn)保全說具有一定的理論合理性，但其缺陷是不能解釋為什么財產(chǎn)刑的執(zhí)行保全標(biāo)的僅限于貨幣、現(xiàn)金，而排除了被告人的其他財產(chǎn)形態(tài)，這是有違財產(chǎn)保全的原理的。

　　最后，上述四種學(xué)說中，我們贊同保證金說。我們認(rèn)為，“預(yù)交罰金”的法律定性可以初步確定為：弱勢公債權(quán)事先確定之金錢擔(dān)保，并且該保證金因罰金刑的適用而成立的公債權(quán)實(shí)行抵消，從而“預(yù)交罰金”直接作為罰金刑執(zhí)行的對象。

　　保證是民法債權(quán)擔(dān)保的一種方式，公法上的債權(quán)也需要借助擔(dān)保來強(qiáng)化她的實(shí)現(xiàn)。通過在被告人與由法院代表的國家之間確立公法上債的擔(dān)保法律關(guān)系，保證公法上債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這種理論視角頗具魅力，在民事訴訟法上已有先例。（注釋3：我國《民事訴訟法》第212條：“在執(zhí)行中，被執(zhí)行人向人民法院提供擔(dān)保，并經(jīng)申請執(zhí)行人同意的，人民法院可以決定暫緩執(zhí)行及暫緩執(zhí)行的期限。被執(zhí)行人逾期仍不履行的，人民法院有權(quán)執(zhí)行被執(zhí)行人的擔(dān)保財產(chǎn)或者擔(dān)保人的財產(chǎn)。”）從表面上來看，“預(yù)交罰金”就是犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬、親友事先向司法機(jī)關(guān)繳納罰金，即學(xué)者們所謂的“先予執(zhí)行”、“先收后審”和“先交后判”。但是實(shí)際上“，預(yù)交罰金”和罰金刑的執(zhí)行是兩個法律關(guān)系：第一個法律關(guān)系是犯罪嫌疑人、被告人或者其家屬、親友向司法機(jī)關(guān)交付罰金（公法之債權(quán)）的履行保證金；第二個法律關(guān)系是司法機(jī)關(guān)根據(jù)生效的罰金刑執(zhí)行名義，執(zhí)行罪犯的罰金刑——將公債權(quán)和保證金進(jìn)行法定抵消。由此看出，我們就可以看出所謂的“預(yù)交罰金”既不存在“先予執(zhí)行”、“先收后審”和“先交后判”，也不存在所謂的“以錢買刑”問題。

　　二、立論前提之一：公法之債的罰金

　　債者，指特定當(dāng)事人間得請求一定給付的法律關(guān)系。[10]罰金是法院判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法。罰金刑的適用使得國家享有向犯罪人請求給付一定數(shù)額的金錢的請求權(quán)，可以強(qiáng)制執(zhí)行，也可以在特定情況下免除?？梢?，國家對被判處罰金刑的犯罪人所享有的請求權(quán)完全符合債的定義要件。第一，國家與犯罪人是特定的當(dāng)事人。第二，國家得請求犯罪人給付一定得金錢，并且可以處分該債權(quán)（減免罰金就是國家拋棄全部或者部分債權(quán)的“準(zhǔn)處分行為”）。總之，基于罰金的適用，使國家和特定犯罪人之間形成一種法律關(guān)系，即債之關(guān)系。

　　債按照其發(fā)生的原因可以分為法定之債和意定之債。罰金顯然屬于法定之債。至于探究罰金究屬何種法定之債則的則意義不大。因?yàn)槊穹▽?shí)現(xiàn)自己的調(diào)整功能所依靠的調(diào)整方式無非為意定主義和法定主義兩種，既然罰金為法定之債則，則已經(jīng)可以得知其必然適用法定主義的調(diào)整方式。王澤鑒先生認(rèn)為，法定之債有以下幾種：締約上的過失、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為、因相鄰關(guān)系而生的損害賠償請求權(quán)、遺失物拾得人的報酬請求權(quán)、婚約無效、解除或撤銷時的贈與物返還請求權(quán)、親屬間的撫養(yǎng)請求權(quán)、遺產(chǎn)管理人的報酬請求權(quán)等。[10]罰金之債顯然不能歸入上述中的任何一寸種。因?yàn)樯鲜鲋畟鶠樗痉ㄒ饬x上之債——由民法加于確定和規(guī)范的債。我們認(rèn)為，法律規(guī)范大致可以分為兩大類：二為認(rèn)可型法律，一為創(chuàng)制型法律。認(rèn)可型法律往往源于日常生活習(xí)慣、符合自然法意旨，最典型的例子就是貫徹司法自治的民法。而創(chuàng)制型法律往往有擬制性的特征，即立法者基于某種特別的價值評判而擬制某種法律行為的法律后果，最典型的例子就是刑法中的“法定犯”。債的發(fā)生既可以根據(jù)認(rèn)可型法律而產(chǎn)生，也可以根據(jù)創(chuàng)制型法律而產(chǎn)生，民法并不是唯一規(guī)范債的原因的法律。稅法、刑法、行政法等其他部門法律在充分且正當(dāng)?shù)那闆r下，完全可以創(chuàng)制某些特定內(nèi)容的法定之債。為區(qū)別于民法所規(guī)范的私法之債，我們可以稱之為公法之債。但是，罰金的刑罰屬性和債權(quán)屬性是否不可并存呢？罰金的執(zhí)行是刑罰刑的實(shí)現(xiàn)抑或是債權(quán)的實(shí)現(xiàn)呢？首先，我們認(rèn)為，刑罰關(guān)系也是一種法律關(guān)系，具備成立債權(quán)的前提條件。在近代民主社會，刑罰關(guān)系權(quán)力服從的傾向和國家意思里的優(yōu)越性只是作為-種潛在的、被動的方式存在和適用。國家發(fā)動刑罰權(quán)也必須依法進(jìn)行。其次，我們認(rèn)為，罰金在本質(zhì)上就是國家依照法律和生效的執(zhí)行名義向特定的人享有的一定數(shù)額的金錢請求權(quán)，符合債的內(nèi)涵與外延，即特定當(dāng)事人間得請求一定給付的法律關(guān)系。最后，我們認(rèn)為，“刑事司法不應(yīng)該報復(fù)，而只應(yīng)該給予懲罰”，[11]則而強(qiáng)制犯罪人承擔(dān)一定的金錢債務(wù)也是一種懲罰，也是一種刑罰。

　　邊芯認(rèn)為人類具有趨樂避苦、趨善去惡的本性，并且人類根據(jù)這一永恒的理性來衡量其行為所引起的苦和樂之間的數(shù)量的關(guān)系而來決定自己的行為。顯然，刑罰是一種惡，因?yàn)槠湓斐梢粋€理性人身體上、精神上的痛苦與不快。被迫承擔(dān)債務(wù)也可以造成犯罪人的痛苦感，這也是為什么司法實(shí)踐中許多犯罪人想方設(shè)法逃避財產(chǎn)刑執(zhí)行的原因。我們認(rèn)為財產(chǎn)即物化的自由，自由即人格化的財產(chǎn)，即財產(chǎn)與自由在刑罰方面具有相當(dāng)?shù)戎敌?。罰金刑主要適用于貪利犯罪，對于這些財產(chǎn)刑犯罪只有從經(jīng)濟(jì)上剝奪其翻身再犯的余地，唯有這樣刑罰方能起到威懾罪犯和杜絕再犯作用。因此，將承擔(dān)債務(wù)作為刑罰方式的財產(chǎn)刑具有不亞于自由性的懲罰性和預(yù)防性功能。由此得出罰金的刑罰屬性和債權(quán)屬性具有相容性。

　　然而，罰金作為一種刑法創(chuàng)制的法定之債與民法規(guī)范的法定之債存在著一些明顯的不同。首先，雙方當(dāng)事人的法律地位并不平等，盡管現(xiàn)代國家盡量地只把強(qiáng)制力置于潛在的狀態(tài)。其次，當(dāng)罰金之債的實(shí)現(xiàn)與民法規(guī)范的法定之債發(fā)生沖突的時候，罰金刑位序于民法規(guī)范的法定之債之后。再者，罰金之債的產(chǎn)生只能基于法院生效判決，而民法規(guī)范的法定之債則可以是當(dāng)事人之間的協(xié)商一致。最后，罰金之債可以直接強(qiáng)制執(zhí)行，因?yàn)槠湟呀?jīng)取得執(zhí)行名義，而民法規(guī)范的法定之債則只能通過起訴的方式獲得執(zhí)行名義再得向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

　　基于上述四個方面的不同，我們認(rèn)為可以根據(jù)規(guī)范法律的不同屬性把“債”區(qū)分類型化為：私法之債與公法之債。私法之債就是民法規(guī)范的法定之債，而公法之債就是公法性質(zhì)的法律所創(chuàng)設(shè)的法定之債。前者如締約上的過失、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等，后者如財產(chǎn)刑、稅收、行政罰款、訴訟費(fèi)用等。一般認(rèn)為，基于公共政策的考慮公法之債具有優(yōu)先實(shí)現(xiàn)的特性。但是，法律價值的多元化決定了規(guī)則特殊性的存在空間。我們認(rèn)為，可以根據(jù)公法之債與私法之債的實(shí)現(xiàn)位序的不同，把公法之債進(jìn)一步類型化為：強(qiáng)勢意義上的公法之債和弱勢意義上的公法之債。強(qiáng)勢意義上的公法之債的典型就是稅收，其實(shí)現(xiàn)位序一般居于私法之債之前，而弱勢意義上的公法之債的典型就是罰金之債，其實(shí)現(xiàn)位序位于私法之債之后。之所以出現(xiàn)這樣的位序差別，就是因?yàn)槿绻P金之債的實(shí)現(xiàn)位于私法之債之前，在犯罪人的財產(chǎn)不足于清償其所負(fù)債務(wù)時，就等于在執(zhí)行他人（私法債權(quán)人）的財產(chǎn)，有違“自己責(zé)任”的刑法原則，也不利于保障交易安全。

　　顯然，公法之債具有特殊性，但是這些特殊性會不會影響到其債的屬性呢？我們認(rèn)為，除了在債的原因方面以及與私法之債的實(shí)現(xiàn)位序不同以外，公法之債與私法之債并不存在任何本質(zhì)的差別，債法的有關(guān)理論和制度完全可以適用到公法之債之中。因?yàn)楣ㄖ畟c司法之債在權(quán)利義務(wù)關(guān)系、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和種類上存在諸多相通之處。而且在司法實(shí)務(wù)中存在著公法之寫與私法之債的實(shí)現(xiàn)位序比較問題，如果否定公法之債具有債的屬性，那么位序的比較就無從提及。[8]既然罰金之債屬于法定之債的一種，傳統(tǒng)民法的債權(quán)的擔(dān)保制度、債的擔(dān)保制度就具有適用的空間。

　　三、立論前提之二：將來之債的擔(dān)保

　　通過保證金制度和法定抵消制度可以成功破解“預(yù)交罰金”的理論難題，但是許多學(xué)者置疑“預(yù)交罰金”在罰金刑適用之前"繳納罰金"有違實(shí)質(zhì)正義。我們認(rèn)為，完全可以運(yùn)用傳統(tǒng)民事實(shí)體法的相關(guān)理論對“預(yù)交罰金”這一現(xiàn)象進(jìn)行正當(dāng)性論證。傳統(tǒng)民事法學(xué)認(rèn)為，擔(dān)保合同是主合同的從合同，具有從屬性。但是，隨著民法的發(fā)展，民法學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，這種從屬性不能僅從其與債權(quán)成立的時序上來觀察，而主要應(yīng)從其與債權(quán)的主從關(guān)系來看。[12]也就是說，被擔(dān)保的主債權(quán)不再限于既存之債，而擴(kuò)張到將來不確定之債。對主債權(quán)與擔(dān)保債權(quán)之間成立時序的突破首體現(xiàn)在最高額擔(dān)保制度的設(shè)置之中。我國物權(quán)法第十六章第二節(jié)詳細(xì)規(guī)定了最高額抵押制度及其運(yùn)行規(guī)則：該法第222條規(guī)定出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)議設(shè)立最高額質(zhì)權(quán)制度：此外，我國擔(dān)保法第14條也規(guī)定了最高額保證制度。我們將上述三種特殊的擔(dān)保制度統(tǒng)稱為最高額擔(dān)保。最高額擔(dān)保制度首先是從最高額抵押制度發(fā)展起來的，我們將對其正統(tǒng)性進(jìn)行深入分析以便更好地理解擔(dān)保將來之債制度設(shè)計(jì)的合理性。

　　最高額抵押權(quán)又稱為限定額抵押權(quán)，在日本民法中稱為根抵當(dāng)，是為擔(dān)保將來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不確定的債權(quán)而設(shè)立的一種抵押權(quán)，其擔(dān)保的債權(quán)為將來發(fā)生的不特定債權(quán)。[13]可見，最高額抵押的設(shè)立在主合同成立之前，這一點(diǎn)與“預(yù)交罰金”作為保證金保證將來一定期間內(nèi)必將發(fā)生的不確定的債權(quán)（包括公法之債）具有相通之處。相應(yīng)地，只要最高額抵押有存在的合理性，那么“預(yù)交罰金”也就具有現(xiàn)實(shí)可行性。

　　最高額抵押作為一種特殊的抵押權(quán)首先必須具備一般抵押權(quán)的特征，從屬性是抵押權(quán)的本質(zhì)特征之一。最高額抵押制度誕生以前，大多民法學(xué)者認(rèn)為，主從債權(quán)成立的時序性是其主從性的重要體現(xiàn)。“然而隨著近代擔(dān)快物權(quán)之發(fā)展與社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)步之要求，如死守抵押權(quán)從屬性之巢穴，不僅與投資抵押的發(fā)展潮流相悖，亦無從適應(yīng)社會之需要。”[14]因此，學(xué)者們緩和了抵押權(quán)的從屬性，從而設(shè)置出了最高額抵押制度?！兜聡穹ǖ洹返?113條明文把抵押權(quán)制度準(zhǔn)用于將來之債權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?24條規(guī)定，“不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)保。”日本學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界通說也認(rèn)為，最高額抵押的法律定性是為將來債權(quán)擔(dān)保。我國《擔(dān)保法》第59條規(guī)定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。”我國《物權(quán)法》第203條也把最高額抵押的擔(dān)保債權(quán)設(shè)置為將來成立之債，對于既存之債只是“轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍”——顯然帶有準(zhǔn)用性質(zhì)。然而，包括我國在內(nèi)的許多國家對最高額抵押制度的確立并沒有從根本上否定其從屬性。第一，最高額抵押權(quán)仍然只是為擔(dān)保相應(yīng)的債權(quán)而設(shè)定的，盡管這種債權(quán)可能是將來才產(chǎn)生。第二，從最高額抵押權(quán)與所擔(dān)保的債權(quán)之間的效力主從關(guān)系來分析，最高額抵押權(quán)的效力只能決定于其所擔(dān)保的主債權(quán)，如果被擔(dān)保的主債權(quán)不成立、無效或者被撤銷，那么最高額抵押也就喪失其效力。因此，我們認(rèn)為，最高額抵押并沒有改變抵押權(quán)固有的從屬性，只是從主從債權(quán)成立的順序上進(jìn)行了靈活的調(diào)整。

　　既然擔(dān)保將來債權(quán)的最高額抵押制度并沒有否定其擔(dān)保的屬性，那么，保證金制度也可以用來擔(dān)保將來之債。我們認(rèn)為，隨著社會的發(fā)展和法律事業(yè)的進(jìn)步，擔(dān)保從合同突破主從合同成立順序及其一一對應(yīng)關(guān)系的必要性越來越明顯。最高額抵押制度的設(shè)置主要是為了“簡化手續(xù)，方便當(dāng)事人，促進(jìn)資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔(dān)保的功能”以適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要。此外，還有其他多種原因可以構(gòu)成突破因子，比如：提前成立擔(dān)保能夠增強(qiáng)交易相對人對己方的信任：避免事先約定的擔(dān)保物被債務(wù)人挪為他用，導(dǎo)致主債權(quán)成立后從債權(quán)自始不能而不能成立：增強(qiáng)債務(wù)人履行債務(wù)的意向，促進(jìn)交易迅速進(jìn)行；進(jìn)一步增強(qiáng)擔(dān)保的融資功能，并可以探討其融物功能的構(gòu)建，從而實(shí)現(xiàn)“物盡其用”等等。

　　我們認(rèn)為，“預(yù)交罰金”這一指稱在本質(zhì)上是保證金和法定抵消兩種制度的集合體，而不是單一制度。其本質(zhì)是為擔(dān)保將來判決確定的罰金的實(shí)現(xiàn)而設(shè)置保證金制度。

　　四、“預(yù)交罰金”：

　　保證將來之債的保證金

　　保證金是雙方當(dāng)事人商定的在債務(wù)履行前，一方當(dāng)事人將一定數(shù)額的款項(xiàng)預(yù)先支付給另一方，債務(wù)履行后，保證金收回或抵消債務(wù)：債務(wù)沒有履行，保證金應(yīng)當(dāng)返還或者從違約損害賠償責(zé)任中扣除?，F(xiàn)行法中并沒有保證金制度的規(guī)定，只有類似的定金制度?！睹穹ㄍ▌t》第89條第三項(xiàng)規(guī)定，“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金：接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”《擔(dān)保法》第89條也規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”可見，保證金與定金的區(qū)別在于是否適用“定金罰則”。保證金約定不適用“定金罰則”，而定金約定則適用“定金罰則”。根據(jù)“私法自治”的原則，雙方當(dāng)事人自愿排除“定金罰則”的適用并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反公序良俗，其合意當(dāng)然具有債的效力。王利明教授多次指出，物權(quán)法制定之后，明確了“物權(quán)法定”原則，習(xí)慣法意義上的物權(quán)形式（諸如典權(quán)）將不再產(chǎn)生物權(quán)的對世性效力，但是仍然可以產(chǎn)生債權(quán)對人性效力。因此，我們認(rèn)為，即使在貫徹嚴(yán)格“物權(quán)法定”的物權(quán)法實(shí)施之后，作為習(xí)慣法意義上的擔(dān)保形式——保證金制度仍然可以產(chǎn)生債的效力。而這一點(diǎn)對于弱勢意義上之公法之債的擔(dān)保并不會產(chǎn)生影響。因?yàn)榧词贡ＷC金制度是法定的擔(dān)保制度，作為國庫代表的法院也不能就該“預(yù)交”的“罰金”（保證金）優(yōu)先受償。鑒于前文已經(jīng)對其原因進(jìn)行了立法論層面的分析，在這里我們僅從解釋論層面來考察。我國《刑法》第36條第二款規(guī)定，“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。”可見，不管保證金合同產(chǎn)生的究竟是物權(quán)效力還是債權(quán)效力，我們的論證都不會受到影響。

　　與定金相似地，保證金具備以下幾個特點(diǎn)：從屬性、實(shí)踐性、預(yù)先支付性、可抵消性。從屬性就是說，保證金合意的效力取決于主債權(quán)是否有效成立，如果被擔(dān)保的債權(quán)最終不成立、無效或者被撤銷，那么保證金合意也就不能發(fā)生意定之債的效力，但是，由于收取保證金的一方當(dāng)事人事后喪失了其收取的保證金的占有本權(quán)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，從而另一方?dāng)事人可以主張返還不當(dāng)?shù)美?。?shí)踐性就是說，保證金合同的成立以實(shí)際交付保證金為前提，并且保證金的金額以實(shí)際交付的數(shù)額為準(zhǔn)，而不考慮當(dāng)事人約定的數(shù)額。預(yù)先支付性就是說，在主債務(wù)履行期屆滿之前交付雙方當(dāng)事人約定的保證金?？傻窒跃褪钦f，保證金可以在債務(wù)履行后返還或者充當(dāng)繳納保證金一方當(dāng)事人的債務(wù)履行。至于保證金從合同及其擔(dān)保的主債權(quán)在成立的時序，在實(shí)踐中并沒有明確地加于區(qū)分。我們認(rèn)為，保證金這一擔(dān)保制度除了當(dāng)事人自愿選擇不適用"定金罰則"之外，并沒有和法定擔(dān)保形式的擔(dān)保存在著本質(zhì)的差別，既然法定擔(dān)保形式的擔(dān)保對將來之債具有正統(tǒng)性，那么保證金保將來之債也就具有正當(dāng)性。即使有人認(rèn)為保證金合同必須成立于主債權(quán)成立之后，我們也仍然可以主張基于當(dāng)事人的“合同自由”原則，當(dāng)事人完全可以，在某些情況下也有必要，效仿最高額擔(dān)保制度來締結(jié)擔(dān)保將來之債的保證金合同。

　　“預(yù)交罰金”的保證金性質(zhì)體現(xiàn)在：犯罪人繳納一定數(shù)額的款項(xiàng)交付代表國庫的人民法院以擔(dān)保履行尚未成立的罰金之債。在人民法院做出罰金刑執(zhí)行名義時，罰金之債即告成立。此時，債權(quán)人（國庫，法院為其代表）就享有了請求債務(wù)人（罪犯）履行債務(wù)（交付執(zhí)行名義中確定的一定數(shù)額的金錢）的期待權(quán)，同時，保證金所擔(dān)保的主債權(quán)業(yè)已確定。罰金之債履行期限屆滿時，債權(quán)人（國庫，法院為其代表）就享有了請求債務(wù)人（罪犯）履行金錢之債的請求權(quán)。按照通常理解，在債權(quán)人（罪犯）履行完罰金之債后，就享有了保證金返還請求權(quán)。但是，罰金之債和保證金返還之債的標(biāo)的物種類、品質(zhì)均相同，且罰金之債己屆清償期限，雖然保證金返還之債的清償期限未到，但是，作為期限利益享有者的人民法院一方依然可以放棄其期限利益，而根據(jù)合同法第99條第一款的規(guī)定行使其抵消權(quán)（簡單形成權(quán)，不需經(jīng)過訴訟即可行使）。我國民法界通說認(rèn)為，抵消為單獨(dú)行為（即單方法律行為），依一方當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生，具有與清償同樣的債權(quán)消滅效力，也為債的消滅原因。[15]可見，人民法院單方面主張保證金和罰金之債的抵消并無不可。“預(yù)交罰金”僅為交付保證金和法定抵消制度的結(jié)合適用的表象而已。

　　五、“預(yù)交罰金”的完善

　　“預(yù)交”的“罰金”只不過是擔(dān)保將來的弱勢意義上之公法之債——罰金之債的保證金，而之所以能夠在法院做出罰金判決之后直接充抵罰金，是因?yàn)槿嗣穹ㄔ褐鲝埩恕逗贤ā返?5條規(guī)定的法定抵消權(quán)而已。然而“，預(yù)交罰金”在現(xiàn)實(shí)中也存在一些有待完善的地方。

　　在司法實(shí)踐中，法院為了保障罰金刑的執(zhí)行，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、親友轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避繳納罰金，將是否積極繳納罰金作為量刑情節(jié)，以鼓勵犯罪嫌疑人、被告人“預(yù)交罰金”。也有學(xué)者認(rèn)為積極繳納罰金即使不能作為從輕處罰的情節(jié)，也可以且應(yīng)該作為減刑條件。[16]我們認(rèn)為，“預(yù)交罰金”的實(shí)質(zhì)是犯罪嫌疑人、被告人積極保證履行法院的判決的一種方式，也可以作為犯罪后悔罪表現(xiàn)的一種情節(jié)，當(dāng)然，不是唯一情節(jié)。能不能為將來罰金之債提供擔(dān)保也與犯罪嫌疑人、被告人具體經(jīng)濟(jì)狀況相關(guān)。對于具有擔(dān)保能力而拒不提供擔(dān)保然認(rèn)定為認(rèn)罪態(tài)度不好也符合法律和情理，而對于確沒有擔(dān)保能力而其他悔罪表現(xiàn)良好的犯罪嫌疑人、被告人則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為悔罪態(tài)度不好。至于應(yīng)不應(yīng)該將其作為減刑條件則應(yīng)該區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人有沒有繳納罰金的實(shí)際能力而論。

　　在司法實(shí)踐中，也常常有犯罪人的家屬、親友代其“預(yù)交罰金”。鑒于此，不少學(xué)者主張有違“責(zé)任自負(fù)”原則。我們認(rèn)為，犯罪人的家屬、親友代為提供保證金并沒有違背“責(zé)任自負(fù)”原則。相反，這樣做更有利于體現(xiàn)刑法的人文主義和更有利于犯罪人的改造。犯罪人的家屬、親友代為提供保證金的情形，可以通過民法的贈與合同、借款合同、甚至無因管理而得到正當(dāng)性解釋。而且，更為重要的是，允許犯罪嫌疑人、被告人的家屬、親友代為提供保證金體現(xiàn)了家屬、親友人文關(guān)懷，使犯罪人不至于看到被自己熟悉的人所冷漠、孤立而進(jìn)一步產(chǎn)生逆反心理，減少改造阻力。同時，家屬、親友代為提供保證金也促使犯罪人感觸人間的真情，從而從內(nèi)心上、從倫理道德上覺悟犯罪的不可取性。當(dāng)然，學(xué)者們友會置疑：這會不會導(dǎo)致違背“法律面前人人平等”的原則？同樣沒有擔(dān)保能力的犯罪人有的因其有家屬、親友代為提供保證金而被認(rèn)定認(rèn)罪態(tài)度好，而沒有，家屬、親友代為提供保證金則被認(rèn)定為不死悔改。我們認(rèn)為，在建立財產(chǎn)調(diào)查和附卷移送制度之后，法院可以認(rèn)定哪些犯罪人確沒有提供保證金的能力，對于這些犯罪人只要其他表現(xiàn)良好，即使沒有家屬、親友代為提供保證金也可以認(rèn)定為確有悔罪表現(xiàn)，從而不存在適法不公平的問題。

　　同時，罰金刑的執(zhí)行主體也是具有相當(dāng)大爭議的。在日本，罰金刑執(zhí)行權(quán)是由監(jiān)察機(jī)關(guān)作為執(zhí)行主體的，而在德國等傳統(tǒng)大陸法系國家則由法院負(fù)責(zé)執(zhí)行。在我國，由人民法院負(fù)責(zé)罰金刑執(zhí)行存在的問題主要有：第一，“預(yù)交”的“罰金”的收受機(jī)關(guān)和最后罰金刑執(zhí)行名義的機(jī)關(guān)為同一機(jī)關(guān)——人民法院。如果說錯誤地適用了將來罰金之債的保證金制度（即所謂的“預(yù)交罰金”），那么最終的判決卻不適用罰金刑，那么等于法官自己打自己的嘴巴，不符合人性的特點(diǎn)，尤其是在我國法官素質(zhì)普遍不是很高的情況下。這樣導(dǎo)致了將錯就錯的做法。第二，有些地方設(shè)有所謂的按比例返還上繳款的政策，更加使得罰金刑的適用與法院系統(tǒng)發(fā)生利害關(guān)系，不利于地方法院的中立性。第三，公法上的財產(chǎn)保全性措施缺乏申請人，傳統(tǒng)民法理論的撤銷權(quán)和代位權(quán)均需要權(quán)益受到危險或者侵害一方當(dāng)事人向法院申請，即所謂的形成訴權(quán)。而財產(chǎn)刑執(zhí)行主體為人民法院則有違“任何人均不得做自己的法官”的法諺。因此，我們認(rèn)為，罰金刑的執(zhí)行主體有必要從法院的職能中分離出去，至少不應(yīng)該像現(xiàn)實(shí)中那樣由主審法官負(fù)責(zé)執(zhí)行，而交由統(tǒng)一的執(zhí)行庭或者執(zhí)行局負(fù)責(zé)執(zhí)行。至于是否將財產(chǎn)刑交由檢察院或者另外設(shè)置的執(zhí)行機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行則有待于學(xué)者們是法律實(shí)務(wù)工作者進(jìn)一步研究。

　　誠然，法院在向犯罪嫌疑人、被告人收取“預(yù)交”的“罰金”時，也許法官并沒有意識到其所收受的錢款的法律屬性。在取得罰金刑執(zhí)行名義之后，也沒有履行行使抵消權(quán)這一簡單形成權(quán)的通知義務(wù)。但是，司法實(shí)踐中做法的不完善性并不能否定理論探究的必要性。相反，通過對法律現(xiàn)象的理論剖析，形成清晰的概念，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)以及大致一致的理解，有助減輕法律問題在思考上的負(fù)擔(dān)。[17]社會生活中，每一個新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，都可以從不同的角度進(jìn)行解釋，或者限制原來概念的外延，或者擴(kuò)張?jiān)瓉砀拍畹囊庵?，或者類推、設(shè)置出一個新的概念，正是在這一充滿火藥味的學(xué)術(shù)爭鳴的過程中，法律得以發(fā)展。我們主張的“預(yù)交罰金”通過保證金制度和法定擔(dān)保制度來對其進(jìn)行分解或重構(gòu)也只是一家之言，有待于各位的繼續(xù)探討。




【作者簡介】
肖建國，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。黃忠順，單位為貴州六盤水師范學(xué)院。


【注釋】
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