「內(nèi)容提要」中國加入WTO是堅持改革開放的需要。WTO法是有拘束力的國際法體系，因此中國“入世”后應(yīng)建立與WTO法相適應(yīng)的法律保障機制。 本文著重分析中國“入世”后、現(xiàn)行憲法體制下國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，以及該體制對于我國經(jīng)濟利益的安全與保障可能帶來的不利，提出了在WTO法約束下我國法律保障機制的構(gòu)設(shè)。

　　「關(guān)鍵詞」WTO法、法律保障機制、國際法、域內(nèi)法

　　已有135個成員的WTO需要中國，堅持改革開放的中國亦需要WTO. （注：1999年5月21日，愛沙尼亞共和國成為WTO第135個成員， 資料來源：WTO／Rress Release（www.wto.org／21 May 1999）。有關(guān)WTO 的研究，可參閱汪堯田、周漢民主編：《世界貿(mào)易組織總論》，上海遠(yuǎn)東出版社，1995年：曾令良：《世界貿(mào)易組織法》， 武漢大學(xué)出版社， 1997年；John H. Jackson， The　World　Trading　System： Law　andPolicy　of　International　Economic　Relations， 2nd　 edition， Cambridge， The　MIT　Press， 1997； Journal　of　InternationalEconomic Law（Editor —in —Chief， John　H. Jackson ）， OxfordUniversity Press，這是1998年由Jackson教授創(chuàng)辦的第一本以研究WTO為主的英文版季刊，其中1999 年第一期發(fā)表了研究中國入世的論文：Applying GATT to　Marketing　Economeies： The　Dilemma　of　WTOAccession and Reform of China‘s State—Owned Enterprises（SOEs），By David M.Blumental，值得一讀。）在新世紀(jì)前夕，中國能否加入WTO（“入世”），令人關(guān)注。本文以此為背景， 試圖從國際法與國內(nèi)法之關(guān)系這一視角，探討在WTO的制度框架內(nèi)， 我國應(yīng)有的法律保障機制。

　　本文所謂“法律保障機制”（注：這不是GATT第19條所謂“保障條款”，即針對某些產(chǎn)品的進(jìn)口所采取的緊急措施。），是指在WTO 法的約束下，其成員如何調(diào)整國際法與其域內(nèi)法的關(guān)系，以便盡可能在與WTO法不抵觸的前提下，保障本國的國家經(jīng)濟利益及其國民權(quán)益的法律運行機制，包括立法、行政和司法。

　　“WTO法”是指自1995年1月1 日起生效的《建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》（WTO協(xié)議）及其附件， 即《包括多邊貿(mào)易談判烏拉圭回合成果的最后協(xié)定》，又稱為“一攬子協(xié)議”。（注：有關(guān)“一攬子協(xié)議”的中英文本，可參閱《世界貿(mào)易組織WTO 漢英對照：烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判成果》（總編審／汪堯田），復(fù)旦大學(xué)出版社，1995年。）這套“游戲規(guī)則”猶如一把鋒利的雙刃尖刀。如何運用，關(guān)系到其成員在競爭日趨激烈的國際貿(mào)易“戰(zhàn)場”上的利益得失。如中國入世，必須運用其規(guī)則，趨利避害，最大限度地依據(jù)WTO法，保護本國經(jīng)濟利益。

　　“域內(nèi)法”是指在WTO成員（包括國家、經(jīng)濟共同體、 單獨關(guān)稅區(qū)）的關(guān)稅區(qū)域內(nèi)法律。基于歐共體、中國主權(quán)之下的香港特別行政區(qū)和即將回歸的澳門特別行政區(qū)以及臺灣地區(qū)特殊情況，因此，WTO 法與其成員域內(nèi)法之間關(guān)系，不完全等于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。但是，為了論述便利，并慮及WTO內(nèi)的一般情況， 本文將根據(jù)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的一般原理，分析WTO法與其成員域內(nèi)法的關(guān)系。

　　一、WTO法與成員域內(nèi)法的關(guān)系

　　“國際法是對國家在它們彼此往來中有法律拘束力的規(guī)則的總和。”（注：[英]詹寧斯瓦茨修訂：《奧本海國際法》（王鐵崖等譯），中國大百科全書出版社1995年，第一卷第一分冊，第3頁。）WTO法是符合這一定義的國際法，因為這一法律體系是對作為國家、國家聯(lián)盟（如歐共體）或單獨關(guān)稅區(qū)的成員，在它們彼此國際貿(mào)易往來中有法律拘束力的規(guī)則的總和。

　　眾所周知，WTO法是從GATT演變而來， 業(yè)已成為包括一系列多邊貿(mào)易協(xié)議以及與貿(mào)易有關(guān)的協(xié)議在內(nèi)的、龐大而又復(fù)雜的國際法體系。該體系的基本法是WTO協(xié)議。該協(xié)議第二條規(guī)定：“1.WTO應(yīng)該為其成員之間，與本協(xié)議附件所含諸協(xié)議及相關(guān)法律文件有關(guān)的貿(mào)易關(guān)系之進(jìn)行，提供普遍的體制性框架。2.附件1、2、3 （以下簡稱為”多邊貿(mào)易協(xié)議“）所含諸協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)議不可分割的部分，對所有成員均具有拘束力。”（注：WTO協(xié)議，參閱同上注3，由于沒有正式的中文本，本文根據(jù)英文本翻譯。以下凡引WTO協(xié)議及其附件，注略。 ）這清楚地表明，在WTO的體系框架內(nèi)， 多邊貿(mào)易協(xié)議是對所有成員具有拘束力的國際法。

　　多邊貿(mào)易協(xié)議包括：附件1甲－貨物貿(mào)易多邊協(xié)議，其中含1994 年GATT（由1947年GATT、WTO協(xié)議生效之前根據(jù)1947年GATT 實施的一系列法律文件和1994年GATT馬拉喀什協(xié)議書構(gòu)成），附件1 乙—《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）及其附件，附件1丙－《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議），附件2－《關(guān)于指導(dǎo)爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》（DSU），附件3－《貿(mào)易政策評審機制》（TPRM）。上述“一攬子協(xié)議”不僅覆蓋傳統(tǒng)國際貨物貿(mào)易中各方面的政府管制法，而且涉及了日新月異的國際服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法，可謂國際法歷史上最龐大、最復(fù)雜的體系之一。

　　根據(jù)WTO協(xié)議的明文規(guī)定，以上述多邊貿(mào)易協(xié)議為核心的WTO法是對所有成員具有拘束力的國際法。這一法律性質(zhì)要求各成員的域內(nèi)法必須符合WTO法確定的各項原則和規(guī)則。WTO運用貿(mào)易爭端解決和貿(mào)易政策評審兩大機制，尤其是前者，個案處理有關(guān)成員的域內(nèi)法與WTO 法之間的抵觸，以保障WTO法的實施，調(diào)整成員間國際貿(mào)易往來關(guān)系， 促進(jìn)國際貿(mào)易自由化和有序發(fā)展。

　　具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的WTO爭端解決機制被認(rèn)為是WTO體系的“基石”之一，并且在WTO運行后的四年多期間，被證明是行之有效的。 中國古訓(xùn)曰：“徒法不能自行”。WTO法對于成員的拘束力， 特別是對于成員消除其域內(nèi)法與WTO法的可能抵觸所具有拘束力，一點也離不開WTO爭端解決機制。

　　比如，WTO協(xié)議生效之后第一起經(jīng)WTO爭端解決局（DSB ）合議庭（即專家小組）和上訴局受理的爭端解決案-“美國精制與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)案”（注：United States— Standards　for　Reformulated　and Conventional Gasoline，WT／DS2／ AB ／ R， 29　April　1996.）。1996年4月29日，上訴局認(rèn)定：美國國內(nèi)法-1990年《聯(lián)邦凈化空氣法》的實施條例《聯(lián)邦條例匯編》標(biāo)題40第80篇，即“精制與常規(guī)汽油標(biāo)準(zhǔn)”（簡稱為“汽油規(guī)則”），與國際法-WTO法的核心制度之一，GATT第3條第4款規(guī)定的國民待遇原則相抵觸，并且，不符合GATT第20條的“字面”（“chapeau”）要求，因而不能根據(jù)GATT第20條證明為正當(dāng)。出于戰(zhàn)略考慮，美國不僅承認(rèn)其國內(nèi)法的制定及其實施違背了自己承擔(dān)的國際義務(wù)，而且?guī)ь^在約定的期限內(nèi)根據(jù)DSB的建議， 修訂了國內(nèi)汽油規(guī)則。

　　又如，緊接著上述案件，于1996年10月4 日解決的“日本酒精類飲料稅法案”（注：Japan—Taxes on Alcoholic Beverages，WT／DS11／AB／R，4October 1996.）。DSB上訴局認(rèn)定：日本根據(jù)其1953年制定的，后經(jīng)修訂的《酒類稅法》，對從歐共體、加拿大和美國進(jìn)口至日本的酒類產(chǎn)品所征的國內(nèi)稅，高于對日本國內(nèi)產(chǎn)的同類酒所征的稅，因而違背了日本根據(jù)GATT第3條第2款規(guī)定的國民待遇規(guī)則所承擔(dān)的國際法義務(wù)。于是，日本按照DSB的建議，在約定的1998年2月1 日之前修改了有關(guān)國內(nèi)稅法。

　　再如，1997年9月25日，DSB采納了合議庭與上訴局關(guān)于“歐共體香蕉進(jìn)口、銷售與配售制度案”的審理報告（注：European　Communities—Regime for the Importation，Sale and Distribution of　Bananas，WT／DS27／AB／R，6May 1999.），認(rèn)定歐共體的有關(guān)法律制度與其根據(jù)1994年GATT、GATS和《進(jìn)口許可證程序協(xié)議》應(yīng)履行的國際法義務(wù)相抵觸。同年12月23日，由WTO總干事任命的仲裁員確定在1999年1月1日之前，歐共體必須修訂其香蕉貿(mào)易制度。1998年6月20日， 歐共體理事會修改了有關(guān)條例，然后，歐共體委員會于同年10月28日制定了實施細(xì)則。但是，美國、厄瓜多爾等北美和南美國家向DSB 提出：修改后的條例及其實施細(xì)則仍然與WTO法存在沖突。于是，歐共體不得不再次修改，并在同年11月25日宣布了第二次修訂的有關(guān)條例與細(xì)則。美國等還是認(rèn)為有沖突。無奈之下，歐共體于同年12月15日要求DSB 裁定其修改后的香蕉貿(mào)易制度究竟是否與WTO法相沖突；美國等則要求原審理此案的合議庭再次復(fù)審。1999年1月12日，DSB決定依據(jù)DSU第21條第5款，由原審合議庭復(fù)審。兩天后，美國根據(jù)DSU第22條第2款，要求DSB 授權(quán)中止美國對歐共體的關(guān)稅減讓，總額為5.2億美元；歐共體則要求DSB裁定中止關(guān)稅減讓的水平。1999年4月19日，DSB最后裁定總額1.914億美元，了結(jié)此案。這是WTO根據(jù)WTO法，第一次授權(quán)其成員采取中止部分關(guān)稅減讓，以實施DSB的建議。這充分體現(xiàn)了WTO法的強拘束力。

　　迄今，WTO成員向DSB提出協(xié)商解決的各類爭端案已達(dá)170余起， 其中，由DSB通過合議庭和上訴局解決的有20余起。（注：截至1999年6月4日，WTO的DSB共受理要求磋商的爭端解決案為175件，經(jīng)DSB的合議庭和上訴局審理結(jié)案的為22件。資料來源：WTO／Overview of　Disputes（www.wto.org／21 June，1999）。）值得高度重視的是，DSB作出的有關(guān)要求修改有關(guān)成員域內(nèi)法的建議均得到了實施。雖然，現(xiàn)行WTO 體系內(nèi)還不同程度地存在強權(quán)因素，但是，這一國際法體系至少在法律程序上以規(guī)則為導(dǎo)向，即通過爭端解決機制較為平等地使各成員，不論經(jīng)濟地位如何，都服從于DSB的準(zhǔn)司法裁決；凡是必須修改其國內(nèi)法的，有關(guān)成員都得照辦，以確立WTO法與成員域內(nèi)法的關(guān)系，即原則上， 不允許后者與前者抵觸。

　　二、我國的法律保障機制現(xiàn)狀與缺陷

　　實踐證明，WTO各成員的域內(nèi)法或多或少地存在與WTO法的抵觸。因此，一旦中國入世，馬上會面臨這樣一個嚴(yán)峻的問題：如何利用WTO 法，通過多邊的爭端解決機制，要求其他成員修改域內(nèi)法，消除對中國出口貿(mào)易不利的制度性因素；同時，建立自己的法律保障機制，盡可能地保護本國國家及國民的經(jīng)濟利益。常言道：“人無遠(yuǎn)慮，必有近患”。在籌劃中國入世之時， 不能不考慮具有進(jìn)攻與防御“兩面刃”作用的WTO法，對人對己的強拘束力。未雨綢繆，建立或完善有關(guān)國內(nèi)立法、行政和司法體系，不失為中國入世的理性思考之一。

　　1.法律保障機制的首要方面：關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的憲法體制

　　在現(xiàn)代法治國家，憲法是一國主權(quán)之下的母法，為該國所有立法、行政和司法活動及其結(jié)果之根本依據(jù)。“主權(quán)的概念是在國家統(tǒng)治者的權(quán)力在國內(nèi)高于一切的情況下介紹到政治理論中并發(fā)展起來的。換句話說，主權(quán)主要是國內(nèi)憲法權(quán)力和權(quán)威的問題，這種權(quán)力和權(quán)威被認(rèn)為是國內(nèi)最高的，原始的權(quán)力，具有國家內(nèi)的排他性職權(quán)。”（注：[英]詹寧斯瓦茨修訂：《奧本海國際法》（王鐵崖等譯），中國大百科全書出版社1995年，第一卷第一分冊，第94頁。）在國際法上，國家主權(quán)主要指一國政治獨立，即“獨立地處理國內(nèi)外一切事務(wù)的能力”（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社，1995年，第66頁。）。國際法是一定的主權(quán)國家所承認(rèn)，對其彼此關(guān)系有拘束力的法律規(guī)則。在行使國家主權(quán)，處理國際法與國內(nèi)法的關(guān)系方面，一國憲法具有至關(guān)宏旨，統(tǒng)轄全局的作用。

　　我國現(xiàn)行憲法，即1982年《中華人民共和國憲法》是改革開放初期制定的，雖然包括了我國締結(jié)或加入條約或協(xié)定的憲法程序，但是，對于生效的條約或協(xié)定與國內(nèi)法之間的關(guān)系，未作規(guī)定，而且，此后歷次憲法修正案亦未涉及。一旦我國加入WTO，以多邊貿(mào)易協(xié)議為核心的WTO法必將引發(fā)與相關(guān)國內(nèi)法的一系列復(fù)雜關(guān)系，以及經(jīng)常性的可能抵觸。屆時，缺乏以憲法為基礎(chǔ)的，較為嚴(yán)密的法律保障機制，勢必使我國在處理國內(nèi)法與WTO法之間關(guān)系時陷入被動。

　　我國憲法第六十七條第（十四）款規(guī)定，全國人大常委會有權(quán)“決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”。第八十一條規(guī)定：中華人民共和國主席的職權(quán)包括根據(jù)全國人大常委會的決定，“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”。第八十九條規(guī)定國務(wù)院的職權(quán)包括：“（九）管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定。”這三條相互聯(lián)系的條款是指和平時期，我國最高立法機關(guān)常設(shè)機構(gòu)、國家元首和最高行政機關(guān)在有關(guān)國際法方面的分工合作。就憲法程序而言，首先是國務(wù)院有權(quán)締結(jié)國際條約和協(xié)定，然后全國人大常委會決定批準(zhǔn)和廢除國際條約和重要協(xié)定；最后由國家主席根據(jù)決定，予以批準(zhǔn)和廢除。其中，有些問題尚存疑惑。比如，“協(xié)定”與“重要協(xié)定”有什么具體區(qū)別？是否可以推論，凡是實際上未經(jīng)全國人大常委會決定批準(zhǔn)的協(xié)定，均為“非重要”的協(xié)定？假如這一推論成立，那么許多未經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)程序，由國務(wù)院及其部委對外簽署的國際協(xié)定，均為“非重要”協(xié)定。比如，1995年3月11日， 中美兩國政府代表在北京以換函（即中國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部部長與美國貿(mào)易代表的換函）形式，確認(rèn)了雙方關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的諒解。這實質(zhì)上是繼1992年中美《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》之后，經(jīng)過長達(dá)20個月的九輪磋商方才達(dá)成的又一重要的雙邊知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（包括附件）。該協(xié)定不僅涉及中美兩國貿(mào)易關(guān)系及其知識產(chǎn)權(quán)保護，而且明顯地影響兩國政治關(guān)系。（注：關(guān)于中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的情況，可參閱張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年，第218—229頁。）



　　誠然，人們可以理解，上述協(xié)定的“重要”與“非重要”之分，不必由憲法明文規(guī)定，而由國務(wù)院根據(jù)具體情況決定是否遞交全國人大常委會批準(zhǔn)。但是，本文所謂較嚴(yán)密的法律保障機制，首先涉及憲法條款的嚴(yán)密性。這在實行成文憲法體制的當(dāng)代中國，尤為重要。否則，這將導(dǎo)致一系列國內(nèi)法條款的不嚴(yán)密性。比如，《民法通則》第一百四十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”其中，“國際條約”是否包括上述憲法條款中的“重要協(xié)定”和“協(xié)定”？如不包括，會出現(xiàn)不可思議的法律“真空”。

　　我國憲法關(guān)于條約和協(xié)定的規(guī)定，不僅存在界定的不嚴(yán)密，而且對于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，即一旦條約或協(xié)定對我國已生效后與相關(guān)國內(nèi)法之間的效力關(guān)系，未作明文規(guī)定。根據(jù)上述憲法程序和憲法規(guī)定的全國人大、全國人大常委會和國務(wù)院的立法權(quán)限，可以推定：在我國生效的條約或協(xié)定，在法律的效力等級上分為：第一，凡由全國人大常委會決定批準(zhǔn)的，均具有與“法律”等同的效力-低于憲法和全國人大制定的“基本法律”；第二，凡由國務(wù)院締結(jié)而不需要全國人大常委會決定批準(zhǔn)的，均具有“行政法規(guī)”的效力-低于全國人大及其常委會分別制定的“基本法律”或“法律”。這一似乎無可置疑的推定，至今既未得到全國人大常委會的解釋確認(rèn)，也沒有被我國國際法學(xué)界所充分認(rèn)識。學(xué)界在解釋時，只是籠統(tǒng)地說：“條約和法律在中國國內(nèi)具有同等的效力”（注：王鐵崖：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社，1998年，第209頁。），而沒有區(qū)分“基本法律”與“法律”，更沒有提及“重要”與“非重要”協(xié)定之別。對這種籠統(tǒng)解釋的質(zhì)疑，并非學(xué)究式挑剔，而是因為這種解釋會產(chǎn)生進(jìn)一步的誤解，比如，在理解已生效的條約與國內(nèi)法的效力抵觸時，學(xué)界根據(jù)《民法通則》第一百四十二條，一概而論：“條約的效力是高于國內(nèi)民事法律的”（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社，1995 年，第33頁。）。其實，在我國生效的條約或協(xié)定有法律效力等級之分。在解決對我國已生效的條約與國內(nèi)法的效力抵觸時，應(yīng)確定該條約或協(xié)定在我國的法律效力等級。所謂“抵觸”只能發(fā)生在同等級的法律之間。如果該條約或協(xié)定在我國只具有行政法規(guī)的等級效力，就不能高于全國人大常委會通過的法律；如該條約或協(xié)定具有法律的等級效力，就不能高于全國人大通過的基本法律。

　　根據(jù)WTO協(xié)議第十二條第一款，在中國入世時， 我國政府代表必須簽署一項WTO與中國達(dá)成的《加入?yún)f(xié)定書》，同意參加WTO協(xié)議及其多邊貿(mào)易協(xié)議，盡管我國政府代表于1994年4月15 日簽署過該“一攬子”協(xié)議。根據(jù)我國憲法規(guī)定，這屬于哪一類協(xié)定呢？基于WTO 法的性質(zhì)和入世者必須履行其國內(nèi)法規(guī)定的批準(zhǔn)程序，這應(yīng)是由全國人大常委會決定批準(zhǔn)的重要協(xié)定，并由此具有“法律”等級效力。問題在于，這樣一個包括貨物貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資、服務(wù)貿(mào)易和知識產(chǎn)權(quán)以及爭端解決、貿(mào)易政策評審的全面性重要協(xié)定，不僅將與全國人大常委會制定的諸多法律，如《外貿(mào)法》、《專利法》等處在同一法律效力等級，由此產(chǎn)生一系列國際法與國內(nèi)法的可能抵觸，而且低于全國人大制定的《民法通則》、《中外合資企業(yè)法》等基本法律。由于我國憲法尚未規(guī)定由全國人大決定批準(zhǔn)條約或協(xié)定的程序，因此，今后如果發(fā)生WTO 協(xié)議及其“一攬子協(xié)議”與全國人大制定的基本法律，比如，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMS）與《中外合資企業(yè)法》等投資法之間的抵觸， 前者將低于后者。這將影響我國履行WTO法規(guī)定的國際義務(wù)。 諸如此類WTO法與我國國內(nèi)法關(guān)系的憲法問題，如不及時地， 適當(dāng)?shù)丶右越鉀Q（在最近的修憲過程中，這一問題沒有被重視），可能會導(dǎo)致不利后果。

　　根據(jù)《民法通則》第一百四十二條，在我國生效的國際法將根據(jù)其效力等級，優(yōu)先于國內(nèi)有關(guān)民事法律而得到直接適用，盡管憲法沒有規(guī)定。這意味著在入世的條件下，在我國已經(jīng)生效的WTO法，或者以后在WTO框架內(nèi)不斷產(chǎn)生，并可能在我國生效的有關(guān)協(xié)定，將優(yōu)先于國內(nèi)有關(guān)民事法律而得到直接適用。這不僅涉及立法上的抵觸，而且更重要的是有關(guān)行政和司法部門將不得不因為國內(nèi)法的規(guī)定，直接適用WTO法。在立法上的抵觸解決之前，這類直接適用可能導(dǎo)致不利于保護我國國家及其國民經(jīng)濟利益的后果；如果不適用，又可能違背我國承擔(dān)的國際義務(wù)。在以往司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)類似兩難困境。（注：比如“吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司侵犯著作權(quán)案”，見陳旭主編：《知識產(chǎn)權(quán)案例精選》，法律出版社，1999年，第3—23頁。 該案依據(jù)的是我國著作權(quán)法第四十六條（七）款，但是，該條款與我國加入的伯爾尼公約第3條實質(zhì)上是相抵觸的。據(jù)悉， 正在審議中的著作權(quán)法修正案已刪除了該條款。）這確實地表明：在我國憲法體制中，缺乏適應(yīng)WTO體制的有效法律保障機制。

　　2.法律保障機制的重要方面：有關(guān)行政和司法體制

　　由上可見，締結(jié)或加入國際條約或協(xié)定是我國立法體系的重要組成部分，因此，中國一旦入世，不僅亟待完善憲法規(guī)定的立法體制，而且需要改進(jìn)相應(yīng)的行政和司法體制。

　　我國憲法第九十條第二款規(guī)定：國務(wù)院“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”這類行政規(guī)章包括眾多實施細(xì)則和部門行政措施。在中國入世的條件下，與進(jìn)出口有關(guān)的這類細(xì)則和措施不僅要避免與WTO 法相抵觸，尤其是與1947年GATT第一條“普遍的最惠國待遇”和第三條“國內(nèi)稅與條例的國民待遇”有關(guān)的抵觸，而且必須符合該總協(xié)定第十條規(guī)定的透明度原則，即所有貿(mào)易條例或與貿(mào)易相關(guān)的行政決定都應(yīng)當(dāng)予以公布。我國目前的行政體制還遠(yuǎn)不適應(yīng)這些要求，許多行政規(guī)章連國人都不甚了了，更何況外國人。在這方面，1998年1月16日，WTO的DSB 采納的“印度的藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利保護案”提供了重要的警示。（注：India—Patent Protection for Pharmaceutical and AgriculturalChemical Products，WT／DS50／AB／R，10 December 1997.）

　　該案涉及的主要問題是：作為WTO成員的印度，根據(jù)TRIPS協(xié)議的有關(guān)過渡性規(guī)定，負(fù)有義務(wù)通過適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)立法或行政措施，對藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利實施保護。1994年12月31日，即WTO法生效前夕， 印度總統(tǒng)根據(jù)其憲法授權(quán)，采取緊急措施，頒布專利（修正）法令，修改了印度1970年專利法，規(guī)定在印度申請與受理藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利的方式（這是TRIPS協(xié)議第七十條第八款（a）項的要求），并規(guī)定凡屬這類申請主題的產(chǎn)品，均被授予獨占性市場權(quán)（這是TRIPS 協(xié)議第七十條第九款的要求），以避免其域內(nèi)法與WTO法相抵觸。該行政法令從1995年1月1日起生效，至同年3月26日印度議會復(fù)會。 在印度議會討論新的專利修正法案時（最后未能通過），印度行政當(dāng)局決定，由印度專利局繼續(xù)接受藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利的申請，并單獨存放，以便今后印度專利法修改后，使這類可授予專利的主題生效。但是，印度方面既未公布這一行政決定，也沒有通知WTO的TRIPS理事會。于是，美國就以印度缺乏對藥品和農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品專利保護為由，向WTO的DSB提出爭端解決的要求。經(jīng)過DSB的合議庭和上訴局審理，印度敗訴，只得在1999年4月16日之前修改其專利法。

　　該案的實質(zhì)是美國急于打開印度的藥品與農(nóng)業(yè)化學(xué)產(chǎn)品市場，印度則千方百計限制該市場的開放，而引發(fā)爭端的“導(dǎo)火線”是印度方面沒有公布其有關(guān)行政決定。這種不公開的做法無論是有意的，或無意的，實際上并沒有起到有效保護印度的國家及其國民經(jīng)濟利益的法律保障作用，反而給他人抓住把柄，最后不得不根據(jù)DSB的建議， 限期修改其國內(nèi)法。我國如入世，應(yīng)以此為鑒，在符合WTO 法（包括透明度原則）的前提下，建立有效保護本國利益的法律保障機制，完善對外貿(mào)易或相關(guān)部門的行政體制。

　　我國憲法第一百二十三條規(guī)定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關(guān)。”在我國，與對外貿(mào)易有關(guān)的案件主要根據(jù)民事或行政訴訟法，由各級人民法院審理解決。在我國，海關(guān)和外經(jīng)貿(mào)主管部門等是處理與對外貿(mào)易有關(guān)案件的主要行政執(zhí)法機關(guān)。1997年3月25日， 國務(wù)院發(fā)布施行了《反傾銷和反補貼條例》，規(guī)定由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會和海關(guān)總署協(xié)調(diào)實施有關(guān)調(diào)查和采取措施。這具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)。但是，該條例沒有司法審查的規(guī)定，這不符合WTO “一攬子協(xié)議”之一《實施GATT第六條協(xié)議》（反傾銷協(xié)議）第十三條規(guī)定，即“各成員國內(nèi)有關(guān)反傾銷措施的立法，應(yīng)對第十一條含義內(nèi)與各類終局裁決和復(fù)審決定有關(guān)的行政行為，特別規(guī)定旨在及時審查的司法、仲裁或行政機構(gòu)或程序。”這類缺乏司法審查程序的制度問題不少，因此，為適應(yīng)我國入世，理應(yīng)統(tǒng)籌考慮，建立或完善有關(guān)的司法或準(zhǔn)司法體系。

　　三、我國法律保障機制的構(gòu)設(shè)

　　在WTO法的約束下， 我國的法律保障機制至少應(yīng)包括三個層面的構(gòu)設(shè)：WTO法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的憲法體制；統(tǒng)一協(xié)調(diào)與WTO法有關(guān)的實施或進(jìn)一步談判的行政體制；行使與WTO法實施有關(guān)的司法審查體制。

　　首先，建議我國憲法第六十二條增加全國人大年度例會有權(quán)“決定同外國締結(jié)的重要條約和多邊協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”的規(guī)定， 以便：（1）在我國政府決定入世后，由全國人大討論是否批準(zhǔn)入世及其“一攬子協(xié)議”；（2）在中國成為WTO成員之后，我國政府代表參加今后新的多邊貿(mào)易談判，并簽署有關(guān)協(xié)定，亦由全國人大討論是否批準(zhǔn)。這不僅有利于在世人面前體現(xiàn)中國勵行法治的堅定決心和良好形象，而且可以構(gòu)筑一道保障我國根本利益的重要“防線”。這不會削弱，反會增強我國政府代表談判入世和參加以后新的多邊貿(mào)易談判的外交能力。如果該修憲建議得以實現(xiàn)，全國人大在審議批準(zhǔn)入世或新的多邊貿(mào)易協(xié)定時，可以根據(jù)現(xiàn)行憲法第六十二條（三）款，制定或修改有關(guān)基本法律。基于WTO法及其“一攬子協(xié)議”的特點， 全國人大可以在審議和批準(zhǔn)入世時，對可能與WTO法抵觸的相關(guān)基本法律、法律， 進(jìn)行“一攬子修改”（修改通過后，相關(guān)的WTO法便融入我國國內(nèi)法體系）， 進(jìn)而可以明文規(guī)定：未修改處，以現(xiàn)行法律為準(zhǔn)，以維護我國基本法律的權(quán)威性和相對穩(wěn)定性，防止執(zhí)法、司法過程中可能出現(xiàn)的WTO 法高于我國基本法律的情況。當(dāng)然，在進(jìn)行“一攬子修改”時，全國人大應(yīng)充分兼顧我國根本利益與入世后可能產(chǎn)生的WTO法與國內(nèi)法（包括基本法律）的抵觸。

　　鑒于我國最近剛完成1982年以來的第三次修憲，可以考慮由全國人大常委會在依據(jù)憲法第六十七條（十四）款規(guī)定，決定批準(zhǔn)我國入世及其“一攬子協(xié)議”時，援引第六十七條（三）款，對全國人大制定的相關(guān)法律進(jìn)行“一攬子”的“部分補充和修改”。由于該款明文規(guī)定這“不得同該法律的基本原則相抵觸”，因此，今后在涉及重大原則問題時，比如《民法通則》第一百四十二條關(guān)于條約與國內(nèi)民事法律之間關(guān)系的基本原則問題，仍須由全國人大討論決定，是否修改類似的基本法律。為了建立長久的法律保障機制，上述修憲建議應(yīng)在最近將來得到高度重視。

　　在WTO法的框架內(nèi)， 不僅在諸如烏拉圭回合最后成果此類“一攬子協(xié)議”，也有單項數(shù)邊貿(mào)易協(xié)議，因此，我國憲法體系中“重要”和“非重要”協(xié)定之別，客觀上會產(chǎn)生由我國國務(wù)院締結(jié)或加入的WTO 框架內(nèi)的協(xié)定，而無須全國人大常委會或全國人大（假如修憲）批準(zhǔn)的情況。這類似美國的“自執(zhí)行的”行政協(xié)定。考慮到我國的行政法規(guī)低于法律的效力等級，而WTO的協(xié)定在我國的直接適用，可能會產(chǎn)生與法律，乃至與基本法律的抵觸，因此，建議在實踐中， 我國締結(jié)或加入的WTO“非一攬子協(xié)議”，也須經(jīng)全國人大常委會或全國人大批準(zhǔn)，并相應(yīng)修改有關(guān)法律。這同樣不會影響，反可能增強我國政府的談判力，并盡可能減少不必要的法律抵觸以及引發(fā)的貿(mào)易爭端。

　　其次，建議設(shè)置代表我國最高行政長官-國務(wù)院總理、專司W(wǎng)TO事務(wù)的國務(wù)委員，全權(quán)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)我國入世談判，或入世后各種多邊貿(mào)易談判，以及與實施WTO法有關(guān)的一切國際國內(nèi)行政性事務(wù)。 鑒于目前由對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部負(fù)責(zé)這類事務(wù)，缺乏必要的，跨部委的統(tǒng)轄權(quán)限之弊端，可以由該部部長兼任上述專司國務(wù)委員。同時，我國必須盡快地建立或完善一整套公開與WTO法有關(guān)的行政法規(guī)的“透明”機制。

　　第三，建議指定北京市第一中級人民法院為受理反傾銷與反補貼案以及有關(guān)WTO 法要求行政終局裁決或復(fù)審決定實施司法審查的專轄上訴審法院，并根據(jù)今后我國司法體系的可能改革，設(shè)立專門的國際貿(mào)易法院作為對WTO案實施司法審查的初審法院， 建立行政與司法并行的二級終審制。