論勞動合同法中的試用期

發(fā)布日期：2011-12-30 作者：劉智慧律師

　試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。關(guān)于試用期，有的用人單位存在一定的誤解，仍舊沿用過去“招之即來，揮之即去”的用人方式，其中存在的法律風險不言而喻，現(xiàn)就試用期期間的常見問題分述如下：
1、試用期期限的規(guī)定與理解
（1）對于固定期限的勞動合同，《勞動合同法》第十九條第1款規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
對于臨界點的勞動合同如1年勞動合同，試用期不得超過“一個月”，還是不得超過“二個月”？根據(jù)《民法通則》關(guān)于“不滿”文字不包括本數(shù)的規(guī)定，智慧律師認為：勞動合同期限為一年的固定期限勞動合同，依法可以約定“二個月”的勞動合同。
（2）不得約定試用期的情況：《勞動合同法》第十九條第3款規(guī)定，以完成一定工作任務(wù)為期限以及合同期限不滿三個月的勞動合同，不得約定試用期。
（3）不得重復約定試用期?！秳趧雍贤ā返谑艞l第2款規(guī)定，同一單位同一勞動者只能約定一次試用期。

2、試用期合同與勞動合同的關(guān)系
《勞動合同法》第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
據(jù)此，有的用人單位單獨簽訂試用期合同的做法，其中試用期限的約定將因違反勞動法規(guī)而歸于無效。

3、試用期工資的約定
《勞動合同法》第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
　　該條文規(guī)定試用期工資的“兩個不低于”的標準，但其中第一個不低于標準中“本單位相同崗位最低檔工資”是否指該工資的百分之八十存在歧義。對此，《勞動合同法實施條例》第十五條進行了補正，即“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！?/span>
4、試用期內(nèi)解除勞動合同
（1）用人單位解除勞動合同的法定情形
在試用期內(nèi)，只有在法律規(guī)定的情形下，用人單位方享有單方解除勞動合同的權(quán)利。
試用期內(nèi)，用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因勞動合同法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
有的人認為：用人單位在試用期內(nèi)因勞動者不符合錄用條件而解除勞動合同的，應(yīng)受提前三日通知之限。其實，這是一種誤解。該情形屬于第三十九條第一項的法定情形，只要用人單位有證據(jù)證明即可解除勞動合同。
用人單位需要承擔證明勞動者不符合錄用條件這一舉證義務(wù)。因此，應(yīng)注意以下三點：首先，該錄用條件有明確的約定或告知方式。如招聘廣告、應(yīng)聘材料、錄用通知、勞動合同。其次，該錄用條件應(yīng)有具體的、可量化的、具有操作性的約定，如學歷、銷售任務(wù)、生產(chǎn)數(shù)量等。第三，對試用期的勞動者有明確的、規(guī)范的考核與考察。
（2）用人單位解除勞動合同的法定程序
根據(jù)勞動合同法第四十條第一項、第二項（不能勝任工作，或因患病或非因工負傷等情形）解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資。并且應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。
用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。
（3）用人單位違法解除勞動合同的法律后果
用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的，用人單位負有舉證義務(wù)，包括前述的法定情形與法定程序。否則，用人單位應(yīng)承擔兩種法律后果：勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當按照經(jīng)濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。

5、用人單位違法約定試用期的法律責任
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

6、勞動者解除勞動合同
《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。據(jù)此，試用期內(nèi)的勞動者享有無條件的辭職的權(quán)利，但應(yīng)履行提前三日通知的義務(wù)。
根據(jù)《勞動合同法》第三十八條，因用人單位存在違法情形勞動者解除勞動合同的，不受提前三日通知的限制，并且勞動者有權(quán)向用人單位要求經(jīng)濟補償金。

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