[內(nèi)容摘要]應(yīng)當(dāng)在法律中明確基金發(fā)起人的法律地位；從保護(hù)儲(chǔ)戶利益角度，應(yīng)鼓勵(lì)、甚至要求商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)設(shè)立專門的托管公司；應(yīng)明確《證券投資基金法》的上位法，妥善處理其與其他相鄰法律的關(guān)系；應(yīng)當(dāng)允許開放式基金向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資。

　　《證券投資基金法》規(guī)定的行為主體應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大

　　二審稿與一審稿相比，縮小了基金管理人和托管人的范圍，將基金管理人限定為依法設(shè)立的基金管理公司，而排除了以前諸草稿強(qiáng)調(diào)的“其他機(jī)構(gòu)”。當(dāng)然，這固然體現(xiàn)了立法者更為審慎、穩(wěn)妥、安全的靜態(tài)秩序理念，但對(duì)于競爭、創(chuàng)新、開放的動(dòng)態(tài)秩序理念考慮不夠，對(duì)于反壟斷的理念考慮也不夠。既然要競爭，就要允許各類合格機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)基金管理人，讓其“八仙過海，各顯其能”。立法者所要做的事情就是鎖定基金管理人的市場準(zhǔn)入門檻。另外，二審稿將基金管理人的組織形式限定為“公司”，似乎不包括公司之外的其他企業(yè)形態(tài)，如合伙企業(yè)。這從立法技術(shù)上看，也有探討余地。其實(shí)，合伙企業(yè)未必就在保護(hù)基金投資者和債權(quán)人利益方面劣于有限責(zé)任公司或股份有限公司，因?yàn)楹匣锶艘獙?duì)合伙債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。當(dāng)然，這需要對(duì)合伙人的財(cái)產(chǎn)建立嚴(yán)格登記制度，并預(yù)防合伙人私自轉(zhuǎn)移或隱匿個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

　　關(guān)于基金托管人，現(xiàn)在的二審稿規(guī)定由合格的商業(yè)銀行擔(dān)當(dāng)。因?yàn)?，?duì)基金托管人實(shí)行較高的市場準(zhǔn)入門檻符合我國當(dāng)前基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，而且，商業(yè)銀行作為托管人具備相對(duì)完善的系統(tǒng)優(yōu)勢和技術(shù)條件。但是，我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)、甚至要求商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)設(shè)立專門的托管公司。為什么呢？主要考慮到儲(chǔ)戶利益保護(hù)的問題。從現(xiàn)在的情況看，《證券投資基金法》對(duì)托管人的法律責(zé)任規(guī)定得比較嚴(yán)格。在托管人被判決承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，托管人僅是商業(yè)銀行的一個(gè)內(nèi)設(shè)部門，不是獨(dú)立的法人，無法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。如此一來，托管人的賠償責(zé)任實(shí)際上由商業(yè)銀行承擔(dān)，到頭來最終將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到儲(chǔ)戶身上。因此，建議托管機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入政策體現(xiàn)實(shí)體化、法人化、專業(yè)化的精神。當(dāng)然，商業(yè)銀行和其他合格金融機(jī)構(gòu)均可出資設(shè)立托管機(jī)構(gòu)。

　　現(xiàn)有法律中沒有專門關(guān)于基金發(fā)起人的規(guī)定，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮在法律中明確基金發(fā)起人的法律地位。投資基金的設(shè)立，離不開發(fā)起人的策劃和組織。沒有發(fā)起人，也就沒有投資基金的誕生。投資基金發(fā)起人就是以設(shè)立投資基金為目的，而依照法定條件和程序?qū)嵤┎邉澓徒M織行為、并在投資基金設(shè)立文件上簽名的人。

　　為了調(diào)動(dòng)廣大民事主體的投資熱情，擔(dān)任發(fā)起人的民事主體既可以是自然人，也可以是法人和其他組織。發(fā)起人不同于普通投資者之處在于，發(fā)起人要作為設(shè)立中投資基金公司（在公司型投資基金的情形下）的機(jī)關(guān)、或者投資基金投資者（在信托型投資基金的情形下）的受托人實(shí)施必要的法律行為，因此發(fā)起人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。國家機(jī)關(guān)和根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定不適合從事投資基金活動(dòng)的法人，不得擔(dān)任投資基金發(fā)起人。但作為國家股東權(quán)代理人的國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門，有權(quán)擔(dān)任發(fā)起人。

　　鑒于投資基金發(fā)起人實(shí)施的發(fā)起行為是商事行為，而且在發(fā)起設(shè)立過程中負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)，立法中應(yīng)當(dāng)允許投資基金協(xié)議或者章程規(guī)定投資基金發(fā)起人的特別利益，如優(yōu)先擔(dān)任基金管理人的權(quán)利、合理報(bào)酬給付請(qǐng)求權(quán)、以非貨幣形式（如實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、股權(quán)）作為投資基金的出資等。

　　投資基金發(fā)起人的人數(shù)是否應(yīng)設(shè)有最低限額，值得研究。依《公司法》第七十三條規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)符合法定人數(shù)。鑒于一人公司在我國的承認(rèn)是未來公司法改革的內(nèi)容之一，我傾向于《投資基金法》對(duì)投資基金發(fā)起人人數(shù)不作規(guī)定為宜，而留待發(fā)起人的意思自治。但發(fā)起人為數(shù)人的，應(yīng)當(dāng)簽訂發(fā)起人協(xié)議書，分別規(guī)定各發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立投資基金過程中的權(quán)利義務(wù)。為強(qiáng)化對(duì)投資者及債權(quán)人的保護(hù)，發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)解釋為合伙關(guān)系。

　　1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第七條使用了“主要發(fā)起人”的概念。這意味著發(fā)起人有主要發(fā)起人與次要發(fā)起人（參與發(fā)起人）之別。在某些情形下，主要發(fā)起人是指認(rèn)購?fù)顿Y額較多、負(fù)擔(dān)義務(wù)較多的發(fā)起人。而在某些情形下，主要發(fā)起人僅指發(fā)起人，是發(fā)起人的同義語；次要發(fā)起人僅指發(fā)起人之外的投資基金份額認(rèn)購人，即在投資基金設(shè)立階段加入投資基金的投資者。因此，若從嚴(yán)格意義上使用“主要發(fā)起人”的概念，應(yīng)當(dāng)在立法中確定該概念的內(nèi)涵與外延，廓清主要發(fā)起人與次要發(fā)起人的劃分標(biāo)準(zhǔn)、及其不同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。不能僅僅由于某一發(fā)起人是按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司，就認(rèn)定其為主要發(fā)起人。

　　為強(qiáng)化投資基金發(fā)起人的責(zé)任，避免投資者遭受損失，《投資基金法》應(yīng)當(dāng)步《公司法》第九十七條之規(guī)定，確定投資基金發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：（1）投資基金不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)清償責(zé)任，并對(duì)認(rèn)購人已繳納的款項(xiàng)，負(fù)返還款項(xiàng)并加算銀行同期存款利息的責(zé)任；（2）在投資基金設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使投資者利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。既然發(fā)起人之間互為合伙人、代理人，發(fā)起人為數(shù)人時(shí)，發(fā)起人的上述責(zé)任應(yīng)為無限連帶責(zé)任。

　　妥善處理《證券投資基金法》與其他相鄰法律的關(guān)系

　　全國人大常委會(huì)二次審議時(shí)，曾有委員提出《證券投資基金法》與相鄰法的關(guān)系問題。《證券投資基金法》中的信托型投資基金制度源于《信托法》，公司型投資基金制度源于《公司法》；合伙型投資基金制度源于合伙制度和合伙企業(yè)制度。作為有價(jià)證券之一種，投資基金券還要接受《證券法》的調(diào)整。



　　《證券投資基金法》與《信托法》在調(diào)整信托型投資基金時(shí)，是特別法與一般法的關(guān)系。信托型投資基金引發(fā)的法律關(guān)系既具有信托法律關(guān)系的一般性，也有其特殊性。因此，規(guī)范信托型投資基金的法律既包括作為一般法的《信托法》，也包括作為特別法的《證券投資基金法》。二者在適用上應(yīng)遵循特別法優(yōu)先適用、一般法補(bǔ)充適用的原則。從信托法角度看，管理人與托管人均處于受托人的地位，而投資者處于委托人和受益人的地位。那種認(rèn)為“管理人是委托人，托管人才是受托人的”觀點(diǎn)不利于充分確認(rèn)投資者應(yīng)有的法律地位。

　　公司型投資基金不是普通意義上的公司，具有自己的特殊性。例如，《公司法》有關(guān)公司轉(zhuǎn)投資的限制、股東不能退股的規(guī)定就不適用于公司型基金，特別是開放式基金。但公司型基金具有公司的一般性。例如，公司型基金具有法人資格，有自己的法人治理機(jī)關(guān)（如股東大會(huì)與董事會(huì)），獨(dú)立對(duì)基金債務(wù)負(fù)責(zé)等。

　　《證券法》是調(diào)整各類證券發(fā)行與交易活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱，而證券投資基金券也是一種有價(jià)證券。因此，證券投資基金券的發(fā)行與交易也在《證券法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是，證券投資基金券與一般的股票、債券相比，有其自身的特殊性。因此，《投資基金法》有必要、也有可能針對(duì)證券投資基金發(fā)行與交易活動(dòng)中的特殊問題作出明確規(guī)定。

　　此外，《投資基金法》與《合同法》也有密切聯(lián)系。因?yàn)橥顿Y基金當(dāng)事人之間的民事關(guān)系大多表現(xiàn)為合同關(guān)系。除非《證券投資基金法》對(duì)此類合同關(guān)系作出特別規(guī)定，否則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用《合同法》的總則，并可以參照《合同法》分則最相類似的規(guī)定。

　　應(yīng)允許開放式基金向商業(yè)銀行申請(qǐng)短期融資

　　第一，短期融資政策有利于解除開放式基金管理人和托管人的燃眉之急，實(shí)現(xiàn)投資者的贖回權(quán)，強(qiáng)化投資者對(duì)投資基金發(fā)展前景的信心，提升基金管理業(yè)的誠信度和可信賴度。既然是開放式基金，就必須允許投資者贖回其投資份額，變現(xiàn)自己的投資財(cái)產(chǎn)。這也是開放式基金優(yōu)于封閉式基金的亮點(diǎn)所在。在開放式基金主要資產(chǎn)已經(jīng)投資于證券市場的情況下，基金管理人要么拒絕投資者的贖回請(qǐng)求，侵害投資者權(quán)利，從而制造證券市場的不穩(wěn)定因素；要么從銀行短期融資，度過短期資金匱乏的窘境；要么忍痛拋出績優(yōu)潛力股票，代價(jià)是有可能喪失證券資產(chǎn)的增值機(jī)會(huì)。上述三個(gè)方案中，只有第二方案利大于弊。在當(dāng)前證券投資基金市場尚處于起步階段、投資者心理承受能力有限的情況下，適度開辟場外融資渠道，對(duì)保護(hù)投資者的投資熱情意義重大。

　　第二，短期融資政策有利于維護(hù)尚未贖回的投資者的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)其利益最大化。特別是當(dāng)基金資產(chǎn)投資的股票是潛力股時(shí)尤為如此。在不允許基金短期融資的情況下，為了滿足投資者的贖回請(qǐng)求，基金被迫忍痛拋出績優(yōu)潛力股，顯然錯(cuò)失了基金資產(chǎn)增值的商業(yè)機(jī)會(huì)，也不利于提高不贖回投資者的投資回報(bào)水平。因此，短期融資政策對(duì)于不贖回的投資者也有好處。當(dāng)然，如何準(zhǔn)確辨別潛力股與地雷股，要取決于基金經(jīng)理的專業(yè)能力和商業(yè)倫理水準(zhǔn)。

　　第三，短期融資政策的推出符合國際慣例。先進(jìn)國家和地區(qū)的立法例一般允許開放式基金有條件地申請(qǐng)短期融資。例如，美國《1940年投資公司法》允許投資公司從銀行取得不超過公司凈資產(chǎn)5％的臨時(shí)借款或300％有資產(chǎn)擔(dān)保的借款；香港《單位信托及互惠基金守則》也允許基金取得不超過總資產(chǎn)凈值25％的借款。

　　第四，短期融資政策并不必然會(huì)加大銀行的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。首先，開放式基金求諸銀行短期融資時(shí)，應(yīng)當(dāng)竭盡內(nèi)部資金渠道。立法者既應(yīng)要求基金管理人在一般情況下足額、按時(shí)支付贖回款項(xiàng)，但允許其在遭遇不可抗力等客觀情況時(shí)合理延期支付贖回款項(xiàng)。這也可舒緩基金份額贖回的資金壓力。其次，開放式基金管理人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)必須保持足夠的現(xiàn)金或者政府債券等流動(dòng)性較強(qiáng)的金融產(chǎn)品，以備支付基金份額持有人的贖回款項(xiàng)。難怪從國外經(jīng)驗(yàn)看，基金依賴銀行借款滿足投資者大額贖回請(qǐng)求的情況并不普遍。其三，銀行提供短期融資時(shí)，也可要求基金管理人提供擔(dān)保手段。其四，銀行對(duì)基金的短期融資用途特定、合法，不屬于銀行資金違規(guī)流入股市的行為，不存在法律障礙。

　　為預(yù)防短期融資制度的濫用，建議立法者對(duì)融資的條件、程序、相關(guān)執(zhí)法部門（人民銀行、銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)）的監(jiān)管措施等內(nèi)容作出詳細(xì)規(guī)定，或者授權(quán)國務(wù)院有關(guān)部門制定相關(guān)細(xì)則。

作者：劉俊海