【出處】《法律適用》2012年第3期
【摘要】我國現(xiàn)行的刑事訴訟法自1996年修改至今已經(jīng)16個年頭。其間，對刑訴法的修改呼聲就一直存在，而《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》也終于于2011年8月出臺。自然地法律草案一公布就引起社會上的強烈反響，各種意見紛呈，對草案中的一些內(nèi)容是仁智互見，爭議激烈。本期特別策劃邀請知名學(xué)者和資深法官就其中幾個問題予以探討，希望能對刑事訴訟法的修改和完善起到些許作用。
【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法修改；法官；被告人
【寫作年份】2012年


【正文】

　　十一屆全國人大常委會第22次會議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下稱“修正案草案”）并向社會公開征求意見，后經(jīng)24次會議審議形成《修正案（草案）（二次審議稿）》（以下稱“修正案草案二稿”）。盡管仍面臨“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的詬病，但從此次刑事訴訟法修改對審判制度和證據(jù)制度等的調(diào)整來看，可以發(fā)現(xiàn)這樣一個總體思路，即，重在保障法官正確認(rèn)定案件事實并形成內(nèi)心確信，兼顧被告人各項權(quán)利的保護(hù)。筆者試從案卷移送制度的恢復(fù)、審理期限的合理設(shè)置、以事實爭議為案件分流標(biāo)準(zhǔn)、非法證據(jù)排除規(guī)則的建立、證明責(zé)任的明確以及主觀證明標(biāo)準(zhǔn)的增設(shè)等方面，對此次刑事訴訟法的總體改革思路和相關(guān)內(nèi)容展開分析。

　　一、恢復(fù)案卷移送制度，強化直接言詞原則

　　1996年刑事訴訟法修改，為確立“控辯式”庭審方式，強化控辯雙方平等對抗，避免庭審流于形式，一個重大舉措就是將庭前移送全部案卷改變?yōu)閮H僅移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。之所以進(jìn)行案卷移送制度改革，是由于當(dāng)時主流觀點認(rèn)為，全案移送制度是導(dǎo)致法官先定后審、庭審虛化的主要原因。之所以未徹底實行起訴狀一本主義，主要是對“我國法官整體素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平以及訴訟效率等問題”的顧慮，而作為一種折中方案，“部分移送案卷也可大大降低法官先定后審的可能性”。[1]

　?。ㄒ唬?996年案卷移送制度改革的反思

　　近年來的司法實踐表明，1996年刑事訴訟法修改對案卷移送制度的改革并未達(dá)到預(yù)期的目的，同時還衍生了一些問題。主要表現(xiàn)為：第一，未能切實防止法官預(yù)斷，實際上，“法官在庭前僅僅接觸控方選定的對指控最為有利的‘主要證據(jù)’，更容易產(chǎn)生預(yù)斷。”[2]第二，庭審未能真正實現(xiàn)實質(zhì)化，現(xiàn)階段“庭審虛化仍然具有相當(dāng)?shù)钠毡樾裕谂e證、質(zhì)證、認(rèn)證和裁判等方面均存在虛化現(xiàn)象。”[3]第三，由于辯護(hù)方庭前無法全面查閱案卷材料，難以有效開展訴訟準(zhǔn)備工作，影響了辯護(hù)質(zhì)量。第四，法官在庭前只能審閱主要證據(jù)材料，難以有效開展系統(tǒng)的審判準(zhǔn)備工作，不利于法官駕馭庭審和案件的集中、充分審理，還影響到庭審過程中對案件事實的認(rèn)定。為避免上述某些問題，確保法官準(zhǔn)確查明案件事實，1996年刑事訴訟法修改后出臺的相關(guān)司法解釋不得不要求檢察機關(guān)庭后移交全部案卷材料，這就導(dǎo)致此前的“庭前閱卷”轉(zhuǎn)換為“庭后閱卷”，變相地恢復(fù)了全案移送制度。

　　案卷移送制度改革之所以在實踐中出現(xiàn)如此尷尬的局面，與改革的總體思路有關(guān)。1996年刑事訴訟法改革是為了改變傳統(tǒng)的“超職權(quán)主義”訴訟模式，因此，包括案卷移送制度在內(nèi)的多項改革主要是借鑒當(dāng)事人主義訴訟模式，強化訴訟的對抗性。但訴訟程序的改革牽一發(fā)而動全身，尤其是重大的改革必須要統(tǒng)籌兼顧，才能實現(xiàn)預(yù)期的改革目的。就案卷移送制度而言，在當(dāng)事人主義訴訟模式下，起訴狀一本主義確實是確保法官中立裁判的重要保障。但由于1996年刑事訴訟法修改并未從根本上改變我國的職權(quán)主義訴訟模式，在整個制度框架并未改變的情況下，僅僅按照當(dāng)事人主義的訴訟模式改革案卷移送制度，不僅難以達(dá)到預(yù)期的效果，同時也難免衍生其他負(fù)面的后果

　　實際上，一些實行職權(quán)主義訴訟模式的國家，例如德國，為了與總體上的訴訟制度相適應(yīng)，實行的就是全案移送制度，該制度在實踐中有助于法官控制審判進(jìn)程，但這并不妨礙庭審實質(zhì)化和法官中立裁判。通過強化直接言詞原則、保障被告人的辯護(hù)權(quán)、要求法官在判決書中詳細(xì)說明心證過程以及上訴階段的事實審等制度設(shè)計，德國刑事訴訟比較妥善地解決了法官先定后審、庭審虛化等問題。從法律移植的角度，借鑒相同訴訟模式下法治國家的經(jīng)驗似乎更加可取。當(dāng)然這并不妨礙吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的合理因素。

　　（二）修正案解決老問題的新思路

　　刑事訴訟法修正案恢復(fù)了全案移送制度，顯然是正視了司法實踐中存在的問題與需求。在現(xiàn)有的訴訟模式和制度框架下，全案移送能夠確保辯護(hù)方在庭前全面閱卷，進(jìn)行充分的訴訟準(zhǔn)備工作，也能確保法官開展針對性的審判準(zhǔn)備工作。與此同時，立法機關(guān)顯然并未回避1996年刑事訴訟法修改時面臨的老問題，而是提出了更加適應(yīng)我國訴訟模式的新的解決方案。

　　此次刑事訴訟法修改在恢復(fù)全案移送制度的前提下，強化了直接言詞原則，探索完善了庭前準(zhǔn)備程序和法庭審理程序，還完善了證據(jù)制度。沿著這種改革的新思路充分落實修正案的相關(guān)規(guī)定，能夠強化控辯雙方的對抗性和法官的中立性，切實貫徹“在法庭上查明案件事實”這一審判宗旨，同時也有助于保障被告人的權(quán)利特別是訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為，這種改革思路符合我國的訴訟結(jié)構(gòu)，借鑒了德國等職權(quán)主義訴訟模式國家的制度經(jīng)驗，值得充分肯定。

　　首先，通過強化直接言詞原則推進(jìn)庭審實質(zhì)化，保障被告人的辯護(hù)權(quán)。

　　直接言詞原則是大陸法系審判階段的重要原則。堅持直接言詞原則，既能夠確保法官通過證據(jù)調(diào)查親自接觸第一手證據(jù)材料，避免錯誤判斷證據(jù)，進(jìn)而形成正確的心證，也能夠確保在證人出庭作證和當(dāng)事人言詞辯論的基礎(chǔ)上作出裁判，實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，并維護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)和程序參與權(quán)。我國1996年刑事訴訟法規(guī)定，證人證言必須經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證，才能作為定案的根據(jù)，這體現(xiàn)了直接言詞原則的基本精神。但由于缺乏配套制度，加之法律規(guī)定證人的書面證言可以使用，導(dǎo)致實踐中證人很少出庭作證。由于證人不出庭作證，辯方對證人證言的質(zhì)證難以有效進(jìn)行，法院也不得不依賴控方提供的案卷材料來認(rèn)定案件事實，這是導(dǎo)致庭審虛化的根本原因?，F(xiàn)階段的審判實踐在很大程度上沿襲傳統(tǒng)的書面審模式，為實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，必須努力推動由書面審向直接言詞審理的根本轉(zhuǎn)變。

　　有鑒于此，修正案強化了直接言詞原則，以確保證人、鑒定人出庭作證為切入點來推進(jìn)庭審的實質(zhì)化，并保障被告人的辯護(hù)權(quán)。修正案草案第69條規(guī)定，“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。……公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”該規(guī)定合理地限定了需要出庭的證人、鑒定人的范圍。顯然，并非所有的案件和案件中所有的證人、鑒定人都要出庭作證，只有在上述有爭議且存在必要的情況下，證人、鑒定人才需要出庭作證。為確保證人出庭作證，修正案規(guī)定了強制出庭、證人補償和證人保護(hù)等配套制度，同時，為督促鑒定人出庭作證，修正案草案規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。可見，在立法層面，切實貫徹直接言詞原則已經(jīng)勢在必行，這也是此次刑事訴訟法修改最大的一個亮點。盡管在現(xiàn)有的條件下，全面推行直接言詞原則尚不具備條件，但通過實踐的持續(xù)推進(jìn)，以后必將逐步實行完全的直接言詞原則，將來立法則可明確作出“經(jīng)依法通知不出庭作證證人的書面證言不得作為定案的根據(jù)”的規(guī)定。

　　在證人、鑒定人出庭作證的情況下，控辯雙方可以圍繞證人的口頭證言、鑒定人的口頭意見進(jìn)行交叉詢問，庭審的對抗性必將增強，這不僅維護(hù)了被告人的質(zhì)證權(quán)和程序參與權(quán)，更有助于法官當(dāng)庭對證人證言和鑒定意見獲得正確的內(nèi)心確信。由于庭審過程制約著案件事實的認(rèn)定，所以，法官無需也不能依賴控方提交的案卷材料認(rèn)定案件事實?？梢?，強化直接言詞原則才是解決庭審虛化問題的治本之策。

　　其次，通過完善庭前準(zhǔn)備程序促進(jìn)控辯雙方積極對抗，確保法官居中裁判。

　　我國刑事訴訟制度改革的總體方向是促使庭審成為訴訟的中心和重心。為確保庭審程序能夠優(yōu)質(zhì)高效運行，庭前準(zhǔn)備程序就顯得非常重要。誠如有學(xué)者所言，“通過充分的事前準(zhǔn)備可以實現(xiàn)集中審理、持續(xù)審理、充分審理。” [4]集中審理原則與直接言詞原則相輔相成，如果無法實現(xiàn)集中審理，直接言詞原則勢必難以落到實處。立足司法實踐，“庭前準(zhǔn)備程序不僅影響到庭審程序和庭審方式，而且影響到訴訟的結(jié)果。”[5]

　　1996年刑事訴訟法第151條規(guī)定了人民法院決定開庭審判后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的準(zhǔn)備工作，相關(guān)司法解釋又對開庭準(zhǔn)備工作及擬定庭審提綱等問題作出具體規(guī)定。但總體上，我國的庭前準(zhǔn)備程序更多地涉及一些事務(wù)性工作，缺乏重要的功能性制度設(shè)計。這導(dǎo)致庭前準(zhǔn)備程序未能發(fā)揮應(yīng)有的功能，無法確保庭審集中、充分、高效審理，進(jìn)而迫使法官不得不依賴案卷材料認(rèn)定案件事實。可見，庭前準(zhǔn)備程序的缺位也是導(dǎo)致庭審虛化的重要原因。

　　有鑒于此，此次刑事訴訟法修改在庭前準(zhǔn)備程序方面進(jìn)行了積極的探索，此舉可為庭審的實質(zhì)化提供巨大的推動力。修正案草案第66條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”如果以之為基礎(chǔ)豐富庭前準(zhǔn)備程序的實質(zhì)內(nèi)容，必將產(chǎn)生以下積極作用：第一，促使當(dāng)事人積極、有效對抗。通過強調(diào)控辯雙方在庭前的證據(jù)準(zhǔn)備工作，有助于強化公訴機關(guān)的證明責(zé)任意識和被告方的辯護(hù)意識。只有控辯雙方積極舉證、質(zhì)證，才能在庭審中有效開展對抗。第二，確保庭審程序優(yōu)質(zhì)高效。通過充分的事前準(zhǔn)備，明確爭點，整理證據(jù)，法庭審理工作就能夠緊緊圍繞控辯雙方存在爭議的問題進(jìn)行，實現(xiàn)集中審理、充分審理、高效審理。第三，能夠確保法官兼聽則明，居中裁判。根據(jù)修正案的規(guī)定恢復(fù)全案移送制度后，辯護(hù)方可以在庭前全面閱卷，及時發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)材料和證據(jù)體系存在的問題，并且積極收集有利于被告方的證據(jù)材料。通過適當(dāng)?shù)耐デ皶h制度，辯護(hù)方可以向法院提出相應(yīng)的主張和證據(jù)材料，這就能夠確保法官兼聽則明，盡量避免法官在庭前僅僅接觸控方案卷材料可能產(chǎn)生的偏見和不利于被告方的預(yù)斷。同時，在整個庭前準(zhǔn)備程序中，控辯雙方真正主導(dǎo)著程序的進(jìn)程，這種對抗性必將延續(xù)到庭審之中，進(jìn)而推動庭審的實質(zhì)化。相應(yīng)地，法官在庭前準(zhǔn)備程序中是中立的主持者，這種中立性也必將延續(xù)到庭審之中，促使法官真正回歸到裁判者的角色。

　　二、改革審理期限制度，加強程序繁簡分流

　　（一）我國設(shè)置刑事審限制度的理由

　　刑事審限制度根植于我國刑事訴訟的傳統(tǒng)，是長期以來我國刑事審判經(jīng)驗的總結(jié)，并與我國刑事訴訟的整體特色相契合。[6]我國刑事訴訟法明確規(guī)定了各個審判程序的具體審理期限。而國外則普遍不對法官的審理行為規(guī)定期限。無論是立法層面還是實務(wù)層面，美英德意日等國關(guān)于審限制度的規(guī)定均告闕如。俄羅斯新頒行的《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》也沒有規(guī)定審限制度。雖無審限制度的規(guī)定，但國外刑事訴訟法防止審判遲延的機制卻十分到位。大陸法系主要通過集中審理原則及相應(yīng)制度保障審判的迅速進(jìn)行，而在英美法系，迅速審判則被作為被告人的一項重要憲法性權(quán)利而具體規(guī)約著刑事程序。

　　有學(xué)者對我國刑事訴訟獨有的審限制度進(jìn)行了實證研究并得出以下結(jié)論：“形式上，我國刑事程序遵循案卷中心主義，案卷真實性一般能夠得到保障；實質(zhì)上，為實現(xiàn)犯罪控制目標(biāo)而采用羈押的普遍化。這兩個特征在一定程度上決定了審限制度的存在必要。”[7]如前所述，1996年刑事訴訟法修改后我國司法實踐變相地恢復(fù)了全案移送制度，“但這無損于實體真實目的的實現(xiàn)，相反，很可能正是案卷的全面、真實特點促成了法官對案卷的信賴與依賴。”“由于案卷真實性能夠得到保障，高效審判的必要性也由此凸顯。”[8]不過大陸法系國家刑事訴訟也普遍采用卷宗主義，案卷的全面性、真實性未必不如我國，但他們卻是通過集中審理原則及相應(yīng)的制度來保障審判的迅速進(jìn)行。理論界曾有一個比較響亮的主張是取消審限制度，主要理由是，審限制度與公正優(yōu)先、兼顧效率的原則相沖突，并與自由心證制度相矛盾。主張借鑒法治國家的集中審理原則、確立“法官確信”證明標(biāo)準(zhǔn)并完善簡易程序，以替代現(xiàn)行的審限制度。[9]實際上，集中審理原則并不適合我國刑事訴訟，無法真正替代審限制度。個中奧妙就在于我國被告人審前羈押的普遍化、常態(tài)化。

　　集中審理原則的基本要求是不間斷地進(jìn)行開庭審理，德國刑事訴訟法規(guī)定了中斷開庭審理的時間范圍限制，該法第229條第1款規(guī)定，正在進(jìn)行的審理最多中斷至10日，只有當(dāng)審判已經(jīng)進(jìn)行至少10日時，才允許一次中斷至30日。如果法庭在超過最長法定中斷日期后仍未繼續(xù)審理，審判應(yīng)當(dāng)重新開始（第229條第4款）。關(guān)于集中審理的意義，龍宗智教授概括為兩點：其一，實現(xiàn)迅速審判，迅速查明案件事實，防止訴訟遲滯，保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)，同時盡快確定被告人的法律地位，以保護(hù)其合法的人身、財產(chǎn)權(quán)利；其二，保證法官對其審理的案件依其新鮮、準(zhǔn)確的心證作出裁判，避免因時間拖延造成記憶沖淡、認(rèn)識模糊，影響正確裁判。[10]但集中審理原則所保障的是庭審階段的效率，而非審判程序的整體效率。集中審理原則不及于庭前程序與庭后程序，而我國刑事審判中庭審階段所占時間頗為有限，倒是庭前程序需要占用相對較長時間，由于決定程序、閱卷、送達(dá)、公告等環(huán)節(jié)不可缺少，且均需耗費一定時間，故即使是簡易程序的庭前程序一般也持續(xù)5-10天之久。[11]如果將集中審理原則的范圍擴張到整個刑事審判程序，則將與我國審限制度無異。

　　因此，集中審理原則和配套制度雖然能夠提高辦案效率，卻與被告人的重大權(quán)益關(guān)系并不大。這是因為大陸法系國家注重保護(hù)被告人權(quán)利，被告人審前羈押的比例很小，對絕大多數(shù)被告人來說，即使庭審效率不高，也不會影響到他們的人身權(quán)利。例如德國不僅實行人身保護(hù)制度，即被告人在被拘留或者逮捕后應(yīng)毫不遲延地被帶到法官面前，由法官審查逮捕、拘留是否正確，還實行自動人身保護(hù)令制度，即被告人可以在任何時候向發(fā)布拘留令的法官提出撤銷拘留令的申請，如果其沒有律師或者未提出申請，法官必須每隔3個月重新審查一次；如果羈押期限超過6個月，法官則需將案卷提交上訴法院審查，如果其否定羈押應(yīng)當(dāng)超出6個月，被告人應(yīng)當(dāng)被釋放。[12]在聯(lián)邦德國各州，2000年度被審前羈押的被告人僅有4％。 [13]而在我國，審判期限與羈押期間沒有實行嚴(yán)格分離，絕大多數(shù)進(jìn)人審判程序的被告人均已被先行羈押。在此情況下，如果不對審判進(jìn)度予以嚴(yán)格控制，被告人的羈押狀態(tài)則很容易持續(xù)到一個不合理的程度，甚至出現(xiàn)羈押期限比刑罰更重的情況。于是，減少對被告人的審前羈押，避免被告人在被定罪之前長時間地被剝奪人身自由，就不得不成為我國刑事訴訟設(shè)置審限制度的目標(biāo)之一。與此同時，審判效率的提高與被告人權(quán)利的保護(hù)無形中被牢牢綁在一起。

　?。ǘ徬拗贫却嬖诘膯栴}及其改革進(jìn)路

　　從1979年刑事訴訟法到1996年刑事訴訟法，刑事審限制度變化的背后蘊藏了價值理念的不同選擇。根據(jù)1979年刑事訴訟法第125條、142條之規(guī)定，一審公訴案件和二審案件的審限均為1個月，至遲不超過1.5月。全國人大常委會1984年《關(guān)于刑事案件辦案期限的補充規(guī)定》進(jìn)一步將審限范圍限制到被告人已被羈押的公訴案件。這一時期審限制度的直接目的就是避免對被告人進(jìn)行長期羈押，以人權(quán)保障為主要的價值目標(biāo)，訴訟效率尚在其次。這與上世紀(jì)80年代法院審理的刑事案件總量相當(dāng)有限且案件相對簡單密切相關(guān)。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，刑事案件持續(xù)增長，積案數(shù)居高不下，超審限情況已較為嚴(yán)重。1996年刑事訴訟法及最高人民法院2000年制定的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》擴大了審限適用范圍。該規(guī)定制定的目的就是“為提高訴訟效率，確保司法公正”。通過審限制度解決案件積壓、提高訴訟效率成為最高司法機關(guān)“與時俱進(jìn)”的一種無奈選擇。于是刑事審限制度從一元價值（人權(quán)保障）取向發(fā)展到多元價值并舉的階段。[14]

　　然而，事與愿違，審限制度在實際運行中呈現(xiàn)的態(tài)勢并未能完滿實現(xiàn)其立法初衷，反而在司法實務(wù)中暴露出諸多弊端，超審限案件的積壓成為各界所詬病的司法頑疾之一，且有愈演愈烈之勢。同時，由于案件久拖不決，致使被羈押被告人的人身自由長時間被剝奪，由此引發(fā)的超期羈押問題成為困擾我國司法界的又一痼疾。[15]最高人民法院分別于2000年、2003年對超審限、超期羈押發(fā)動了大規(guī)模的清理工作，但超審限問題并未得到根治，而超期羈押則存在明顯的“邊清邊超”現(xiàn)象。

　　實際上，嚴(yán)格按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，只有在偵查階段才存在超期羈押，因為法律有明確規(guī)定的只有偵查羈押期限，審判階段則只規(guī)定了審理期限。但負(fù)責(zé)羈押工作的看守所通常是將刑事訴訟法有關(guān)審理期限的規(guī)定作為法院超期羈押統(tǒng)計的法律依據(jù)，超過審限即統(tǒng)計為超期羈押，造成審判階段的羈押期限和審理期限合二為一。[16]那么，解決超期羈押問題的根本之策就在于改革我國的強制措施制度，應(yīng)通過立法設(shè)立保釋為主、羈押為輔的制度，“關(guān)鍵是減少羈押，或者是不羈押，只有如此，方能從根本上解決超期羈押問題。”[17]筆者認(rèn)為，如果我國刑事訴訟法改革在強制措施等制度設(shè)計上借鑒德國等大陸法系國家的規(guī)定，通過自動人身保護(hù)令制度強化被告人權(quán)利的保障，那么前述取消審限制度的主張則完全可以成立。雖說此次刑事訴訟法未能對強制措施制度動大手術(shù)，但在我們對不能通過清理超審限來根本解決超期羈押這一問題有了清醒認(rèn)識之后，至少可以理性地給審限制度減減負(fù)、松松綁，不再依賴設(shè)置過于壓縮的審限制度添加不堪承受的人權(quán)保障功能，不再將其提高審判效率的功能和保障被羈押者人權(quán)的功能牢牢綁在一起。

　　而已有的針對超審限的治理措施不可謂不密集，力度不可謂不大，但超審限問題仍未得到有效根治。從事刑事審判的法官深感審限的巨大壓力，法官們通過休息時間加班的方式來轉(zhuǎn)化審限壓力已成普遍現(xiàn)象。而且，為了避免案件超審限，法官們長期以來較多采用一些表面合法的方式（如與檢察院協(xié)商退偵、“協(xié)調(diào)”律師、檢察院提出延期審理建議、將簡易程序?qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)為普通程序）甚至弄虛作假倒簽文書日期來延長案件處理時間。[18]顯然現(xiàn)行的審限設(shè)置已超過合理的負(fù)擔(dān)限度。有學(xué)者認(rèn)為，“‘治超’政策主要針對的是導(dǎo)致超審限問題產(chǎn)生的案件管理和司法體制因素，而對制度性因素關(guān)注不夠，一些配套措施的改革如審判程序的簡化也因不夠徹底而很難產(chǎn)生積極效果。” [19]我國審判實踐中存在的超審限、審限壓力大的問題所產(chǎn)生的原因也許相當(dāng)復(fù)雜，但最主要的顯然是制度性癥結(jié)，就是立法規(guī)定不合理、不科學(xué)：“我國審限制度的不合理性是明顯的，其一是法官究竟應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)審結(jié)案件，是否應(yīng)當(dāng)限定一個具體時間，并未結(jié)合司法審判工作的特殊性進(jìn)行過理性的思考和科學(xué)的論證，現(xiàn)行審限設(shè)置帶有很大的盲目性；其二是，即使規(guī)定審限，也應(yīng)根據(jù)案件的復(fù)雜、輕重、涉內(nèi)涉外等因素，分別作出規(guī)定，不能搞‘一刀切’或者簡單化。”[20]因此，解決現(xiàn)行審限制度實踐中存在的超審限、審限壓力大的問題，根本出路就是通過立法對審限規(guī)定進(jìn)行合理調(diào)整。

　　最高法院向法工委就修正案草案提出修改完善建議第一條就是針對審限制度的，主要理由就是人民法院突出的“案多人少”矛盾以及案件疑難、復(fù)雜程度的明顯增加，使得現(xiàn)行審限制度遠(yuǎn)不能滿足審判工作實際需要，嚴(yán)重影響案件審判質(zhì)量，不利于保障被告人的合法權(quán)利。最高法院為使立法規(guī)定與時俱進(jìn)，對審判工作的特殊性作了初步的論證：一名法官常常需要同時辦理6、7件乃至更多的案件。在一個月左右的辦案時間內(nèi)，根本無法同時完成6、7件案件的立案、送達(dá)、排期開庭、閱卷、庭審、調(diào)查核實證據(jù)、撰寫法律文書、合議庭評議、報庭院長審核（死刑案件還要提交審判委員會討論決定）、公開宣判等大量的訴訟活動。陳瑞華教授也呼吁調(diào)整一審審限，“為避免過于快速的審判對程序公正的損害，為防止過于草率的審判可能造成對犯罪事實的誤判，法律必須保證足夠的審判時間設(shè)置，避免審判期限設(shè)置過于壓縮的問題。”[21]

　　修正案草案二稿將一審的審理期限規(guī)定為一般案件3個月，重大案件可延長3個月，二審的審理期限為一般案件2個月，重大案件可延長2個月，特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)。同時，相應(yīng)將簡易程序的審理期限延長至1.5月。筆者認(rèn)為，此次刑事訴訟法對原來規(guī)定過于嚴(yán)格和壓縮的審理期限制度作出重大修改，合理設(shè)置符合我國刑事審判實際的審限，輔以擴大簡易程序適用范圍，對于保障法官正確認(rèn)定案件事實和維護(hù)程序公正均具重要意義，司法實踐中面臨的難題和困境可望得到根本緩解。筆者注意到，全國人大法律委員會之所以同意延長審理期限，是“考慮到審判是決定被告人是否構(gòu)成犯罪和判處刑罰的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，不宜因?qū)徖砥谙薅绊懓讣|(zhì)量。”顯然立法者進(jìn)行審限制度改革的首要目的就是使法官正確認(rèn)定案件事實并形成內(nèi)心確信有足夠的時間保障，至于程序正義的維護(hù)、被告人辯護(hù)權(quán)的實現(xiàn)則是附帶的。

　　（三）我國刑事審判程序精致化的起點：事實無爭議程序即可簡化

　　我國1979年刑事訴訟法并未確立簡易程序。1996年刑事訴訟法確立的簡易程序適用于被告人可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件。實踐中適用簡易程序的案件比例逐步提高。但由于案件基數(shù)的擴張，適用普通程序的案件數(shù)量也同步增長，法院面臨的案件壓力并未有所緩解。從1998年開始，個別基層法院開始探索適用普通程序?qū)徖頃r對被告人認(rèn)罪案件簡化庭審環(huán)節(jié)。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月頒布實施《關(guān)于適用普通程序?qū)徖?ldquo;被告人認(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》確認(rèn)了普通程序簡易審（以下稱“簡易審程序”）的合法性，適用范圍則擴大到可能判處無期徒刑或者無期徒刑以下刑罰的案件，但前提是被告人認(rèn)罪并同意適用該程序。

　　簡易審程序的簡化體現(xiàn)在庭審環(huán)節(jié)，調(diào)查、質(zhì)證方式簡約，但僅限于法庭對被告人的訊問和無異議證據(jù)的出示、認(rèn)證等，法庭調(diào)查、法庭辯論等庭審基本環(huán)節(jié)不能省略。對于“被告人認(rèn)罪案件”適當(dāng)簡化審理，不是創(chuàng)設(shè)一種新的程序，而是在法律規(guī)定的普通程序框架內(nèi)審理方式上適當(dāng)靈活，必須保障審理程序的完整性和被告人的訴訟權(quán)利。[22]正是由于簡易審程序的相關(guān)規(guī)定過于嚴(yán)苛，操作起來較為繁瑣，不少法院并未嚴(yán)格遵照實施，實踐中還有相當(dāng)比例的無事實爭議的案件既未適用簡易程序也未適用普通程序簡化審。前述超審限、審限壓力大的問題亦驗證了我國簡易程序和普通程序簡化審適用范圍的有限性。

　　據(jù)統(tǒng)計，1996年人民法院刑事一審、二審收案數(shù)為683763件，2010年為882011件，比1996年上升了28.99％，而同期刑事法官數(shù)量基本沒有增長。法院“案多人少”矛盾突出，案件壓力絕對增長，是立法機關(guān)必須直面的嚴(yán)峻現(xiàn)實。實踐中簡化審程序改革未能有效緩解案件壓力，特別是無事實爭議案件審判程序的簡化具有相當(dāng)大的拓展空間，給了立法者著手改革的靈感。修正案循著案件事實無爭議程序即可簡化的思路，對一審程序進(jìn)行了重大修改，大大擴張了簡易程序的適用范圍：對于基層法院審理的案件，如果事實清楚、證據(jù)充分，被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對起訴書指控的犯罪事實和適用簡易程序沒有異議的，都可適用簡易程序。毫無疑問的是，立法動因很明確，目的也很明確，就是為保證審判質(zhì)量，提高審判效率，最核心的還是保障法官正確認(rèn)定案件事實，至于被告人的權(quán)利保護(hù)則是附帶的。此程序在實現(xiàn)司法權(quán)力的利益方面優(yōu)先于對被告人利益的關(guān)照，雖然相對于1996年刑事訴訟法沒有任何被告人權(quán)利保障有較大進(jìn)步，但對于被告人的權(quán)利保障似乎并未超出簡化審程序的相關(guān)規(guī)定。[23]特別是賦予簡易程序被告人有效辯護(hù)確保被告人程序表達(dá)的意志自由當(dāng)成為深化改革的目標(biāo)。

　　筆者初看草案規(guī)定的簡易程序范圍頓覺訝異，但很快釋然。以前進(jìn)行國際交流時，外國同行大多對我國刑事庭審中就無事實爭議案件的“犯罪事實”不厭其煩地進(jìn)行審理頗為不解，當(dāng)時我們答復(fù)的理由通常是我國重視發(fā)現(xiàn)實體真實，而不太愿意承認(rèn)我國刑事程序繁簡不分的弊病?，F(xiàn)在看來，此次立法對簡易程序的修改完善對于提高審判效率、緩解案件壓力自然是意義重大。但更令人稱道的是根據(jù)有無事實爭議確定案件適用簡易程序的范圍，“以保證集中必要的司法資源來審理重大的案件，特別是有爭議的案件”[24]，此將成為我國刑事審判程序精致化進(jìn)程的起點。

　　國外刑事訴訟對重罪和輕罪案件、被告人認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件采用不同的程序?qū)徖硎瞧毡樽龇?。美國采用辯訴交易處理的案件達(dá)90％，英美法系設(shè)置的罪狀認(rèn)否程序適用范圍也不限于輕微刑事案件，法官依據(jù)被告人的有罪答辯即可依法判決，意大利、德國、俄羅斯也對被告人認(rèn)罪案件設(shè)置了特殊程序。與我國簡易程序產(chǎn)生的原因較為單一即案件壓力的絕對增長不同，法治發(fā)達(dá)國家還有另一方面的因素，即程序正當(dāng)化的進(jìn)程導(dǎo)致程序復(fù)雜化與司法成本的增加，其后果是法官處理案件能力的下降、案件積壓。[25]不過，這倒是給我們一個重要的啟發(fā)，修正案規(guī)定我國適用簡易程序的范圍幾近極致（估計90％的案件均可適用），我國審判程序的繁簡分流機制已基本形成，我國刑事訴訟完全可以在此基礎(chǔ)上集中司法資源審理那些有事實爭議的重大案件，從而構(gòu)建符合訴訟規(guī)律的精致化審判程序。

　　關(guān)于審判程序精致化問題，可能成為我國學(xué)界和實務(wù)部門今后關(guān)注的重點。筆者僅就我國刑事訴訟中定罪與量刑程序的分化以及嚴(yán)格證明的具體適用范圍作一簡要分析。

　　定罪就是確定案件事實（即犯罪構(gòu)成事實）是否符合犯罪構(gòu)成的活動，犯罪構(gòu)成事實經(jīng)過證明符合犯罪構(gòu)成，才能認(rèn)定犯罪成立，未能證明則不能認(rèn)定犯罪成立。兩大法系國家普遍重視影響審判裁決的犯罪事實或者爭議事實的證明，這都是證據(jù)裁判原則的必然要求。顯然這只是對案件經(jīng)過正式審判程序開庭審理的要求，而對于通過簡易程序分流出來的被告人認(rèn)罪案件則無須開庭審理，因為無（事實）爭議，當(dāng)然無證明。修正案以被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對起訴書指控的犯罪事實沒有異議為適用簡易程序的前提，那么簡易程序中的定罪部分則甚為簡單，定罪程序僅為形式，根本談不上對犯罪事實的證明。當(dāng)然，在量刑程序中還有對量刑事實證明的問題，但量刑事實是指確定犯罪構(gòu)成事實存在即犯罪成立之后對量刑有影響的事實情況，對量刑事實的證明與對定罪事實的證明不可同日而語。[26]修正案生效后我國大多數(shù)案件將不再存在實質(zhì)上的定罪程序，定罪程序和量刑程序自然分化，而適用普通程序?qū)徖淼陌讣斜桓嫒苏J(rèn)罪的，定罪程序和量刑程序亦將自然分化，至于對犯罪事實有爭議的，由于案件數(shù)量趨少，定罪與量刑程序是相對獨立還是完全分立有待觀察。

　　我國目前采用的是定罪與量刑混合模式，從證據(jù)法的角度來看，定罪事實與量刑事實的證明程序是完全合一的。簡易程序的改革導(dǎo)致定罪量刑程序分化，必將促使刑事訴訟的證明對象區(qū)分開來，從而適用不同的證明方式，確立不同的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)和證明標(biāo)準(zhǔn)。對于定罪事實和對被告人從重處罰的量刑事實（死刑案件則還包括適用死刑的事實）適用嚴(yán)格證明，即經(jīng)過法律規(guī)定的正式調(diào)查程序進(jìn)行的證明，且需遵循排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)；對于對被告人從寬處罰諸如自首、立功、被告人悔罪表現(xiàn)、賠償情況乃至被告人家庭背景、教育狀況等單純的量刑事實，即可運用不受法律規(guī)定的約束而進(jìn)行的證明（例如以查閱卷宗等方式），并遵循優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f嚴(yán)格證明適用的場合就在于我國普通程序中的定罪階段，只有定罪程序中才需舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，才需適用包括非法證據(jù)排除規(guī)則在內(nèi)的所有證據(jù)規(guī)則，才需受到證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等的內(nèi)在制約。當(dāng)然，也只有定罪程序中才會生成審判程序的精致化、正當(dāng)化。

　　三、增補證據(jù)法定形式，建立證據(jù)排除規(guī)則

　?。ㄒ唬┱{(diào)整刑事證據(jù)制度

　　基于保障法官最大限度地占有全案證據(jù)資料，發(fā)現(xiàn)案件事實真相的主要目的，此次立法對刑事證據(jù)制度進(jìn)行了一些完善和修訂。

　　一是關(guān)于證據(jù)概念的修訂。

　　修正案草案將刑事訴訟法第42條中的“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”修改為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”，這表明立法者放棄了現(xiàn)行刑事訴訟法中的“事實說”，改為采用“材料說”。這不僅避免了原條文中第一款將證據(jù)界定為事實，第二款、第三款將證據(jù)界定為材料而產(chǎn)生的邏輯矛盾，而且準(zhǔn)確反映了訴訟證據(jù)與一般證據(jù)的差異，進(jìn)而凸顯了在刑事訴訟過程中對各類證據(jù)進(jìn)行審查判斷的必要性。

　　二是關(guān)于證據(jù)形式的增補。

　　修正案草案將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見，這是對《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》的肯定。草案提示鑒定意見并無預(yù)定的證明力，能否作為定案的根據(jù)仍需嚴(yán)格審查。第二，修正案草案二稿增加了辨認(rèn)和偵查實驗等筆錄，與此前的勘驗、檢查筆錄合并為“勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄”。辨認(rèn)、偵查實驗是公安機關(guān)在辦理刑事案件過程中經(jīng)常使用到的偵查方法，但現(xiàn)行刑事訴訟法中對相關(guān)筆錄的地位卻沒有予以明確，這也導(dǎo)致司法實踐中運用此類證據(jù)的方式較為混亂。雖然修正案草案這一分類的合理性仍值得商榷，但鑒于這些筆錄的制作主體都是偵查機關(guān)，制作目的都是旨在對相應(yīng)偵查活動進(jìn)行固定來看，將辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄與勘驗、檢查筆錄并提也是可行的。第三，增加規(guī)定了電子數(shù)據(jù)，將現(xiàn)行的“視聽資料”修改為“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”。電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等電子數(shù)據(jù)是一種由高新信息技術(shù)產(chǎn)生的證據(jù)形式，并已在刑事訴訟中得到廣泛的應(yīng)用。修正案立足司法實踐，將其作為一種新的證據(jù)形式予以規(guī)定是順應(yīng)了時代發(fā)展的需要。[27]立法明確限定證據(jù)的法定形式并非無關(guān)緊要，我國司法實踐中廣泛存在的扣押物品清單、搜查筆錄、抓獲經(jīng)過、受案破案登記表以及公安司法機關(guān)有關(guān)案件的情況說明、工作說明盡管作為加強法官內(nèi)心確信的證據(jù)材料使用，但畢竟因不具法定證據(jù)形式而不能作為定案根據(jù)并被列舉于裁判文書之中。

　　三是關(guān)于行政機關(guān)所取證據(jù)的運用。

　　修正案草案二稿第52條增加一款規(guī)定“行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，從而明確了這類材料的證據(jù)地位問題。這一增補具有一定的現(xiàn)實合理性，它對于加強行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接，提高訴訟效率具有重要作用。而且從專業(yè)性來看，有些案件，例如涉及工商、稅務(wù)、工程和產(chǎn)品質(zhì)量、專利技術(shù)等類問題的刑事案件，使用這些部門所收集和固定的證據(jù)材料，可能更有利于對案件事實的認(rèn)定。[28]但這一條款主要針對的應(yīng)是行政機關(guān)收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實物證據(jù)，并且這類證據(jù)也沒有預(yù)定的證明力，仍必須經(jīng)過查證屬實才能作為定案根據(jù)。

　　四是關(guān)于不得強迫任何人自證其罪的規(guī)定。

　　從刑事訴訟理論上講，“不得強迫自證其罪”是一條帶有基本原則性的帝王條款，許多國家的刑事訴訟法都是將其作為基本原則予以確立的。修正案草案雖然雖未專條規(guī)定，僅是將其作為禁止刑訊逼供的保障性措施規(guī)定在第50條中，但仍然具有一定的宣示意義。從內(nèi)在邏輯上看，“不得強迫自證其罪”與刑事訴訟法第93條所規(guī)定的被告人如實供述義務(wù)之間存在矛盾，在將來的司法實踐中會影響這一規(guī)定的適用。為確保這一規(guī)定不流于形式，在禁止偵查機關(guān)采取強迫的手段獲取犯罪嫌疑人、被告人供述的同時，應(yīng)確保偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候告知其如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定，并在量刑時充分予以體現(xiàn)。

　　從理論上講，“不得強迫自證其罪”與沉默權(quán)制度是密切聯(lián)系的，但修正案并沒有直接規(guī)定沉默權(quán)問題，筆者認(rèn)為，這是基于我國現(xiàn)階段的國情所采取的一種實事求是的做法，也是立法改革中所應(yīng)采取的現(xiàn)實主義態(tài)度。法律意義上的現(xiàn)實主義強調(diào)任何社會政策和法律的制定必須以事實為依據(jù)或出發(fā)點，將經(jīng)驗實證研究作為最基本的方法，不承認(rèn)任何根據(jù)傳統(tǒng)法律意識形態(tài)和抽象理念推演出的“顛撲不破”或普適性的規(guī)律，也并不是以結(jié)論和政治立場作為旗幟，倡導(dǎo)實事求是。[29]就是否設(shè)立沉默權(quán)制度而言，一方面，國際上對沉默權(quán)也有一定的爭議，沉默權(quán)制度本身未得到完全的肯定，另一方面，在修正案草案征求意見的過程中，幾乎所有的實務(wù)部門都不贊成規(guī)定沉默權(quán)制度。[30]從這個角度而言，在發(fā)現(xiàn)事實真相（規(guī)定被告人的如實供述義務(wù)）與保障被告人權(quán)利（確立沉默權(quán)制度）之間，立法選擇了前者。這是因為“我們的整個程序還是圍繞著以訊問犯罪嫌疑人、被告人為主要線索展開的。”[31]在我國目前的刑事訴訟中，受到偵查水平和條件的限制，被告人供述仍然是一項非常重要的證據(jù)種類，公安司法機關(guān)對口供仍然具有一定的依賴性，如果僅僅考慮與國際接軌而引人沉默權(quán)制度，對于發(fā)現(xiàn)案件事實真相，及時懲罰犯罪會產(chǎn)生不利影響。

　?。ǘ┙⒎欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則

　　我國法庭調(diào)查的證據(jù)范圍十分寬泛，幾乎可以原封不動地接受審前階段收集的證據(jù)材料。“受多方面因素的制約，現(xiàn)行刑事訴訟法盡管宣示了很多有益的原則和理念，卻由于立法技術(shù)的限制，造成不少制度和規(guī)則不具有可操作性，而流于一種口號的宣示和宣言的強調(diào)。究其原因，對于那些違反法律程序的行為沒有確立宣告無效的程序后果，使得當(dāng)事人無法對那些違反法律程序的行為獲得有效的司法救濟，這應(yīng)當(dāng)屬于一個非常突出的問題。”[32]正是針對這個問題，兩個《證據(jù)規(guī)定》對各種證據(jù)材料的排除性后果作出了詳細(xì)的規(guī)定，即確立了大量排除性證據(jù)規(guī)則，使我國刑事訴訟證據(jù)能力一般不受限制的狀況得到極大的改觀，也使得違法獲取的證據(jù)可能被及時宣告無效。[33]這些頗具中國特色的排除性證據(jù)規(guī)則已逐漸得到適用，且將繼續(xù)規(guī)范我國司法實踐中刑事證據(jù)的收集、審查和運用。

　　修正案草案二稿第54條至58條確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，這也是對《排除非法證據(jù)規(guī)定》相關(guān)內(nèi)容的確認(rèn)。從具體內(nèi)容上看，修正案不僅明確了非法證據(jù)的排除范圍和排除原則，而且還對排除程序、證明責(zé)任、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等問題一一作了規(guī)定。

　　本次在刑事訴訟立法中確立非法證據(jù)排除原則，主要應(yīng)當(dāng)是基于以下兩個方面的考慮。

　　一是規(guī)范司法行為，促進(jìn)人權(quán)保障的基本要求。

　　如同實體法上的罪刑法定原則一樣，程序法定原則既是法治國家的必然要求，也是在刑事法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)人權(quán)保障的基礎(chǔ)。程序性規(guī)范應(yīng)當(dāng)能夠有效的發(fā)揮作用，需要具備諸多條件。其中，對違反程序的行為設(shè)置系統(tǒng)而科學(xué)的程序性法律后果，是重要且不可或缺的基礎(chǔ)性條件。而在諸多程序性法律后果中，非法證據(jù)的排除又是常見且有效的規(guī)定。[34]修正案之所以規(guī)定要嚴(yán)格排除非法取得的言詞證據(jù)，主要不是因為其客觀真實性受到影響，而是因為刑訊逼供等非法的取證方法侵犯了公民最基本的人權(quán)，直接違反了刑事訴訟法的規(guī)定，破壞了程序法律規(guī)范所應(yīng)有的尊嚴(yán)。

　　二是正確認(rèn)定案件事實，防止冤錯案件發(fā)生的基本要求。

　　長期以來，刑訊逼供問題一直困擾著我國的刑事訴訟制度，成為一個屢禁不止的制度難題。調(diào)查結(jié)果表明，被告人虛假口供是導(dǎo)致刑事錯案的首要原因，而造成被告人虛假口供的主要原因是辦案人員偏重口供和刑訊逼供。幾乎每一起冤錯案件的發(fā)生，都不同程度地有著刑訊逼供的潛在影響。因此，對采用非法手段取得的證人證言、被害人陳述特別是犯罪嫌疑人、被告人供述，采取絕對排除的原則，對于保障法官正確認(rèn)定案件事實，防止冤錯案件的發(fā)生具有十分重要的現(xiàn)實意義。

　　也正是基于保障法官最大限度地占有全案證據(jù)資料，發(fā)現(xiàn)案件事實真相的主要目的，立法對非法取得的實物證據(jù)采取了相對寬容的態(tài)度，規(guī)定對于嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)首先予以補正或作出合理解釋，否則應(yīng)當(dāng)予以排除。“我們在堅守人權(quán)保障的同時，也要兼顧實體真實的發(fā)現(xiàn)與人權(quán)保障的要求，在這方面，《排除非法證據(jù)規(guī)定》提供了一個重要的參考，該《規(guī)定》所采用的就是權(quán)衡原則。應(yīng)當(dāng)說該規(guī)定對非法言詞證據(jù)的排除是相對較為徹底的，而對非法實物證據(jù)采取的則是裁量排除的做法。將非法取得的言詞證據(jù)與實物證據(jù)區(qū)別對待，目的就是為了平衡刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重價值取向。”[35]

　　在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，有兩個問題需要引起重視。

　　一是要正確理解“采用刑訊逼供等非法方法”中“等”的含義。“等”是指與刑訊逼供相當(dāng)?shù)姆椒?，不宜作出擴大解釋為包括“威脅、引誘、欺騙”。在實踐中，對“等”的具體理解可參照《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》關(guān)于刑訊逼供立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中對非法方法進(jìn)行的列舉，如以較長時間凍、餓、曬、烤等手段逼取口供的，應(yīng)當(dāng)予以排除。兩個《證據(jù)規(guī)定》和修正案強調(diào)對采用刑訊逼供等非法方法獲取證據(jù)的排除，并非意味著“威脅、引誘、欺騙”的取證方法就是合法的。修正案草案二稿維持現(xiàn)行刑事訴訟法第43條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定是適當(dāng)?shù)摹Ｓ袑W(xué)者認(rèn)為我國非法證據(jù)排除規(guī)則未能強調(diào)“任意性”標(biāo)準(zhǔn)，而是規(guī)定了“合法性”標(biāo)準(zhǔn)，對“威脅、引誘、欺騙”等方法獲得的口供、“毒樹之果”以及嚴(yán)重違反犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)而獲得的口供是否應(yīng)予排除語焉不詳，[36]其實此規(guī)則的建立乃“急用先立”，體現(xiàn)了對實踐中刑訊逼供等非法取證問題亟待解決的回應(yīng)。[37]筆者認(rèn)為立法對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定采取現(xiàn)實主義態(tài)度，先排除以刑訊逼供等非法方法侵犯被告人基本人權(quán)和尊嚴(yán)獲得的口供從而解決被告人的尊嚴(yán)問題，留待今后解決被告人的自愿性問題即排除以“威脅、引誘、欺騙”等非法方法違背被告人自由意志獲得的口供，是可取的。

　　二是要正確認(rèn)識確立證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)等問題的重大意義，推動訊問過程錄音錄像等相關(guān)保障性制度的設(shè)立。修正案草案第57條在規(guī)定人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明的同時，又規(guī)定對于確認(rèn)或者不能排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。從為了實現(xiàn)防止事實誤認(rèn)的基本目的這一角度進(jìn)行分析，必然也會得出對口供合法性的證明應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任且需達(dá)到排除非法取證可能性的程度的結(jié)論。[38]不能因為目前司法實踐中控訴方對口供合法性的證明存在一定的困難而降低證明標(biāo)準(zhǔn)。恰恰相反，明確非法言詞證據(jù)排除規(guī)則中控訴方的證明責(zé)任和很高的證明標(biāo)準(zhǔn)，不僅能促使過于依賴口供的偵查觀念和偵查方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，還能推動諸如修正案草案第121條所規(guī)定的訊問過程錄音錄像等配套制度的建立，從而真正遏制刑訊逼供，防止冤錯案件的發(fā)生。

　　四、明確控方證明責(zé)任，增設(shè)主觀證明標(biāo)準(zhǔn)

　　1996年刑事訴訟法修改，為避免訴訟在審判階段倒流，促使法院對案件作出終局性的裁斷，取消了退補制度。上述改革無疑具有積極意義，但同時也將確保案件質(zhì)量的壓力集中到了法院。在當(dāng)前案件總體質(zhì)量不高的情況下，面對實踐中大量案件存在質(zhì)量隱患這一棘手的問題，法院本身難以有效解決，因此，迫切需要在現(xiàn)有的制度框架和司法環(huán)境下，通過證據(jù)制度改革尋求問題解決之道。

　?。ㄒ唬┤∠搜a制度帶來的影響

　　取消退補制度主要帶來以下影響。

　　一是審判階段的補查近乎常態(tài)。

　　從事實認(rèn)定的角度，偵查是審判的基礎(chǔ)。現(xiàn)階段，我國偵查機關(guān)調(diào)查取證的總體能力和水平仍然不高，加之檢察機關(guān)審查起訴工作未能充分發(fā)揮把關(guān)的作用，導(dǎo)致一些案件“帶病提交”給審判機關(guān)。在取消退補制度后，這些案件質(zhì)量存在隱患的案件就“擱置”在法院手中，在現(xiàn)有的司法環(huán)境下，基于對裁判法律效果和社會效果的考慮，法院對定罪證據(jù)存在問題的案件，很難直接作出無罪判決。對于案件中一些影響定罪（量刑）的證據(jù)問題，法院除了商請檢察院撤訴之外，通常只能通過程序外的協(xié)商機制建議人民檢察院補充偵查。實踐中許多案件都需要進(jìn)行不同程度的補查，大量的補查工作嚴(yán)重影響了審判質(zhì)量和效率，且導(dǎo)致一些被告人因此被長期羈押候?qū)彙?

　　二是司法錯誤的風(fēng)險有增無減。

　　認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。在審判階段的補查近乎常態(tài)的情況下，能否準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，實際上就取決于補查工作的成效。但實踐中，一些偵查機關(guān)怠于開展補查工作，經(jīng)常敷衍了事，有時甚至拒絕進(jìn)行補查。法院在補查工作無實際成效的情況下，就只能依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料對案件作出裁判。在定罪證據(jù)存在問題時，由于難以直接作出無罪判決，面臨“定放兩難”境地的法院通常不得不選擇“疑罪從輕”降格處理，增加了司法錯誤的風(fēng)險。司法實踐中出現(xiàn)的諸多刑事錯案都是上述做法的產(chǎn)物。

　　（二）問題的解決思路

　　1996年刑事訴訟法修改取消退補制度，避免訴訟在審判階段程序倒流，符合訴訟規(guī)律的要求，因此盡管面臨上述問題，也不能走回頭路。比較職權(quán)主義訴訟模式國家的制度設(shè)計，不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)訴訟證明的特點和規(guī)律，明確刑事案件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，是避免公訴機關(guān)怠于履行公訴職責(zé)，提高公訴質(zhì)量（主要指證據(jù)質(zhì)量），確保法院依法裁判案件的重要制度保障。

　　反觀我國的制度設(shè)計，1996年刑事訴訟法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”該規(guī)定使得審判人員、檢察人員和偵查人員都肩負(fù)起收集證據(jù)的法定職責(zé)，未能確立原本行之有效的證明責(zé)任機制。同時，1996年刑事訴訟法確立的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，也較為抽象，不便于實務(wù)部門具體操作，影響了證明標(biāo)準(zhǔn)在決定現(xiàn)有證據(jù)能否定罪方面的應(yīng)有功能?？梢姡?996年刑事訴訟法有關(guān)刑事案件的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)方面缺乏應(yīng)有的規(guī)定，這是導(dǎo)致審判環(huán)節(jié)案件證據(jù)問題較多和法院難以依法作出裁判的重要原因。

　　立法機關(guān)顯然也認(rèn)識到了上述問題的重要性，進(jìn)而在刑事訴訟法修正案中明確規(guī)定了刑事案件的證明責(zé)任并對證明標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整。修正案草案第13條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”同時第16條規(guī)定：“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑。”通過立法明確控方證明責(zé)任和增設(shè)主觀證明標(biāo)準(zhǔn)，無疑有助于從根本上解決司法實踐中困擾法院的案件質(zhì)量問題。

　　1．明確刑事訴訟證明對象的重要性

　　之所以首先探討刑事訴訟的證明對象，是因為明確證明對象是探討證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。修正案草案第13條在明確公訴案件控方證明責(zé)任的同時，也一并提出了刑事訴訟的證明對象，即（就公訴案件而言）“公訴案件中被告人有罪”的事實。刑事追訴的直接目的在于確認(rèn)被告人是否實施了特定的犯罪行為，從證據(jù)法的觀點來講，刑事訴訟中的主要證明事項就是犯罪構(gòu)成要件事實。[39]無論定罪與量刑程序是否獨立，定罪為量刑的前提。單純的量刑事實與犯罪構(gòu)成事實有著質(zhì)的區(qū)別。就定罪而言，其證明對象就是“指控的犯罪事實”，即犯罪構(gòu)成要件事實?！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》規(guī)定對定罪事實和從重處罰的量刑事實必須達(dá)到“確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，司法解釋可進(jìn)一步明確刑事訴訟的證明對象，進(jìn)而為我國刑事訴訟法作出有益的補充。

　　2．明確控方證明責(zé)任的必要性及意義

　　在探討證明責(zé)任問題之前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，訴訟證明是與法庭審判密切聯(lián)系的概念，嚴(yán)格意義上的證明只存在于審判階段。因為在現(xiàn)代訴訟制度下，只有審判階段才能最終解決被告人的刑事責(zé)任問題。修正案草案第13條雖未直接使用“證明責(zé)任”這一術(shù)語，而是使用了“舉證責(zé)任”一詞，但筆者認(rèn)為，此處所謂的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)既包括“提供證據(jù)責(zé)任”（或稱主觀證明責(zé)任），也包括“說服責(zé)任”（或稱客觀證明責(zé)任）。由于修正案明確規(guī)定公訴案件被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，因此，根據(jù)這個證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，我國刑事訴訟中的犯罪構(gòu)成事實（即刑事訴訟的證明對象）的證明責(zé)任是完全置于控方的，被告人并不承擔(dān)證明責(zé)任。具體言之，控方既負(fù)有提出證據(jù)證明犯罪構(gòu)成事實的責(zé)任，也負(fù)有說服法官的責(zé)任。如果指控的犯罪構(gòu)成事實真?zhèn)尾幻?，法官不能產(chǎn)生被告人有罪的內(nèi)心確信，控方將承擔(dān)不依其主張的犯罪構(gòu)成事實裁判（即指控的犯罪不成立）的負(fù)擔(dān)，面臨訴訟上的不利后果（即敗訴）。

　　在立法上明確控方承擔(dān)公訴案件的證明責(zé)任，具有重要的理論和實踐意義。一方面，在理論和觀念上，可以改變傳統(tǒng)上那種認(rèn)為公訴機關(guān)和審判機關(guān)都承擔(dān)證明責(zé)任的不當(dāng)認(rèn)識。需要指出的是，在大陸法系，“由于法官負(fù)有發(fā)現(xiàn)事實真相的義務(wù)，因此裁判責(zé)任甚重，對證據(jù)調(diào)查介入很深……法官與當(dāng)事人共擔(dān)責(zé)任更加普遍。”[40]但在我國，雖然法官也關(guān)注發(fā)現(xiàn)事實真相，在庭審過程中對證據(jù)有疑問時可以對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實，但法官并不承擔(dān)證明責(zé)任，換言之，對于控辯雙方而言，法官仍然需要保持“中立的裁判者”的角色。另一方面，在實踐中，可以將法院從沉重的案件質(zhì)量負(fù)擔(dān)中解脫出來，促使公訴機關(guān)認(rèn)真、嚴(yán)格依法履行公訴職責(zé)，切實承擔(dān)起確保案件質(zhì)量的法律責(zé)任。此外需要強調(diào)指出的是，修正案草案原本在明確控方證明責(zé)任的同時，還規(guī)定“但是，法律另有規(guī)定的除外”，但草案二稿刪除了上述但書規(guī)定。這就意味著，公訴案件的證明責(zé)任完全且無例外地屬于控方，被告人并不承擔(dān)任何證明責(zé)任。此前有學(xué)者主張巨額財產(chǎn)來源不明罪和持有型犯罪實行舉證責(zé)任倒置，這是對證明責(zé)任理論的誤讀，[41]草案二稿的規(guī)定有助于澄清上述不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。筆者認(rèn)為，修正案草案二稿有關(guān)證明責(zé)任專屬控方的規(guī)定，有助于真正貫徹?zé)o罪推定原則，避免錯誤地讓被告方承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，因此具有重要的人權(quán)保障功能。[42]

　　根據(jù)修正案對證明責(zé)任的規(guī)定，對于案件中存在的需要補查的定罪證據(jù)問題，就需要由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)進(jìn)行補查，這將改變此前由法院督促檢察機關(guān)甚至偵查機關(guān)開展補查工作的被動局面。同時，在現(xiàn)有的司法體制下，由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)補查，有助于督促偵查機關(guān)開展補查工作，更能確保補查工作及時、順利開展。如果補查工作未能解決案件定罪證據(jù)存在的問題，進(jìn)而導(dǎo)致案件事實存疑，未能達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)當(dāng)依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則和無罪推定原則的要求，依法作出無罪判決。

　　3.增設(shè)主觀證明標(biāo)準(zhǔn)的意義

　　刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是近年來理論界和實務(wù)界高度關(guān)注的一個問題。有學(xué)者認(rèn)為，既然案件事實作為可比對的參照物已經(jīng)消失，那么，“作為一種確定的、統(tǒng)一的、具有可操作性的證明標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)只能是烏托邦”。[43]不過，無論從實體公正還是從人權(quán)保障的角度，證明標(biāo)準(zhǔn)都具有其存在的必要性。根據(jù)證據(jù)裁判原則和無罪推定原則的要求，控方對犯罪事實的證明必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官也必須嚴(yán)把證明標(biāo)準(zhǔn)這條底線，對經(jīng)審理后發(fā)現(xiàn)（犯罪）事實不清、證據(jù)不足的，就只能判決被告人無罪。這表明證明標(biāo)準(zhǔn)除了有助于確保正確認(rèn)定事實之外，還能夠保障被告人的合法權(quán)利，尤其能夠避免冤枉無辜。

　　由于我國法律所規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”比較抽象，為了便于實務(wù)部門操作，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第5條第1款對“證據(jù)確實、充分”作出了解釋，具體是指：“（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）每一個定案的證據(jù)均已經(jīng)法定程序查證屬實；（三）證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實的過程符合邏輯和經(jīng)驗規(guī)則，由證據(jù)得出的結(jié)論為唯一結(jié)論。”有學(xué)者指出，“這是‘結(jié)論唯一’首次出現(xiàn)在司法解釋文件之中。將定罪最高證明標(biāo)準(zhǔn)確定為‘結(jié)論唯一’是合理的，不僅可能達(dá)到而且有必要達(dá)到。”[44]與此同時，一些地方司法部門也在證明標(biāo)準(zhǔn)制度方面進(jìn)行了突破，規(guī)定了‘案件事實清楚，證據(jù)確實充分，排除（一切）合理懷疑’的證明標(biāo)準(zhǔn)，“但該標(biāo)準(zhǔn)并未體現(xiàn)在判決書中，而是以潛規(guī)則的形式運行。”[45]

　　立法機關(guān)適時呼應(yīng)了理論界和實務(wù)界的討論，在修正案草案第16條對“證據(jù)確實、充分”作出具體規(guī)定。

　　對于證明標(biāo)準(zhǔn)，既可以在客觀方面設(shè)定（“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”），也可以在主觀方面設(shè)定（如“內(nèi)心確信”、“排除合理的懷疑”）。在客觀方面設(shè)定的證明標(biāo)準(zhǔn)與主觀上相信的程度是相對應(yīng)的，如“事實清楚、證據(jù)確實充分”相對應(yīng)的主觀認(rèn)識程度應(yīng)當(dāng)是“確信無疑”。[46]修正案草案將“排除合理懷疑”作為認(rèn)定“證據(jù)確實、充分”的條件，顯然是用主觀標(biāo)準(zhǔn)在解釋客觀標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者就此指出，“盡管從技術(shù)上可以將‘排除合理懷疑’的內(nèi)容融入‘事實清楚，證據(jù)確實、充分’之中進(jìn)行解釋，但由于‘排除合理懷疑’本身難以解釋以及‘證據(jù)確實、充分’與其存在體系性差異，將使得這樣一種努力難以取得預(yù)期效果。”[47]

　　修正案對證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，顯然借鑒了《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，只不過是用“排除合理懷疑”替代了“結(jié)論唯一”的表述。有學(xué)者認(rèn)為，“‘排除合理懷疑’與‘結(jié)論唯一’標(biāo)準(zhǔn)雖有不同，但也存在一定的互補性。”[48]筆者認(rèn)為，從自由心證的視角出發(fā)，有罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法官對證據(jù)進(jìn)行判斷后內(nèi)心形成的標(biāo)準(zhǔn)，因此，證明標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)包含主觀層面的標(biāo)準(zhǔn)。修正案的規(guī)定增設(shè)了“排除合理懷疑”這一主觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是力求從主客觀相統(tǒng)一的角度來規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)，法官既要能從正面肯定的角度做到內(nèi)心確信，又要能從反面否定的角度做到排除合理懷疑得出唯一結(jié)論，否則就不能作出有罪認(rèn)定的裁判。主觀證明標(biāo)準(zhǔn)的增設(shè)，有助于強化法官才是案件事實裁判者的認(rèn)識。證據(jù)制度的核心就在于確保法官形成準(zhǔn)確的內(nèi)心確信。這也“顯示了法官在事實認(rèn)定中的崇高地位和重大責(zé)任，同時也提出了嚴(yán)峻的要求。”[49]盡管作此理解可以對修正案草案的規(guī)定作出相對合理的解讀，但由于“排除合理懷疑”本身仍然比較抽象，因此有必要通過司法解釋的形式進(jìn)一步予以明確。順便指出，對量刑事實的證明顯然無需達(dá)到排除合理懷疑的程度，修正案草案第16條“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”中的“量刑”則應(yīng)刪去。




【作者簡介】
羅國良，單位為最高人民法院。


【注釋】
[l]陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題研究》，中國法制出版社2000年版，第167頁。
[2]孫遠(yuǎn)：“案卷移送制度改革之反思”，載《政法論壇》2009年第1期。
[3]何家弘：“刑事庭審虛化的實證研究”，載《法學(xué)家》2011年第6期。
[4][日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社1999年版，第195頁。
[5]龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第146頁。
[6]左為民等：《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社2005年版，第255頁。
[7]同上注，第260頁。
[8]同上注，第260頁。
[9]萬毅、劉沛谞：“刑事審限制度之檢討”，載《法商研究》2005年第1期。
[l0]同注[5]，第61頁。
[11]左為民等：《簡易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第173-191頁。
[12]參見程味秋主編：《外國刑事訴訟法概論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第147-148頁。
[13]參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第95頁
[14]同注[6]，第257-259頁。
[15]同注[9] 。
[16]沈德詠：“超期羈押問題研究”，載《刑事審前程序改革國際研討會論文》(2004..6.26-28)，第199頁。
[17]同上注，第202頁。
[18]筆者去年底參加法院系統(tǒng)刑事訴訟法草案研討會時了解到大家最希望通過立法解決的問題就是審限問題。“深受其害”的法官們紛紛表示修正案草案調(diào)整后的審限仍不夠用，一致呼吁對審限特別是一審審限大幅度地放寬。
[19]同注[6]，第273頁。
[20]同注[16]，第203頁。
[21]陳瑞華：“評刑訴法修正案草案審判期限的調(diào)整”，載《法學(xué)文摘》2011年第4期。
[22]參見孫軍工、李洪江：“適用普通程序?qū)徖肀桓嫒苏J(rèn)罪案件和適用簡易程序?qū)徖砉V案件若干意見的理解和適用”，載《人民司法》2003年第6期。
[23]《簡易審意見》確認(rèn)了被告人和辯護(hù)人的程序否決權(quán)、程序知悉權(quán)、程序利用的收益權(quán)。上述設(shè)計的立足點是使程序簡化得到被告人的認(rèn)可并使其獲得相應(yīng)的利益。但制度與實踐方面尚存在一些突出問題：一是被告人并未享有完整的程序選擇權(quán)；二是被告人難以獲得有效的律師辯護(hù)，很難確保被告人基于理性與自愿作出程序意思的表達(dá)；三是程序利用收益權(quán)存在制度與實踐層面的雙重有限性。
[24]卞建林：“我國刑事訴訟法的修改與完善”，載孫長永主編：《訴訟法學(xué)講演錄》第2卷，法律出版社2010年版，第26頁。
[25]同注[6]，第286頁。
[26]參見羅國良：“改革刑事訴訟程序預(yù)防冤錯案件發(fā)生”，載《人民法院報》2009年11月11日第6版。
[27]我國訴訟法對證據(jù)的形式預(yù)先作出了規(guī)定，立法者的意志在這里從抽象的角度劃定了證據(jù)的范圍?？梢哉f這就是對證據(jù)資格宏觀上的一種限制，即不具法定形式的材料不得作為證據(jù)。但證據(jù)的立法形式天然地存在它的不足性和滯后性，其根本的原因在于人們從事各種活動的形式始終前置于立法者對它的反映和規(guī)制，一如實體法注定要落后于社會生活條件一樣。原來我國的訴訟法中沒有視聽資料這種表達(dá)證據(jù)的立法形式，而后來根據(jù)實踐的需要予以增補，這就是一個明證。反過來設(shè)想，如果立法者依然不規(guī)定視聽資料這種證據(jù)形式，那么，有相當(dāng)比例的客觀證據(jù)便會因為無恰當(dāng)?shù)淖C據(jù)形式對它加以反映和表達(dá)，而無從進(jìn)入訴訟過程。參見湯維建：“關(guān)于證據(jù)屬性的若干思考和討論—以證據(jù)的客觀性為中心”，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》第1卷．中國檢察出版社2000年版，第252頁。此次立法增補電子數(shù)據(jù)、辨認(rèn)、偵查實驗筆錄的證據(jù)形式則是基于同樣的理由。
[28]汪建成：“刑事證據(jù)制度的重大變革及其展開”，載《中國法學(xué)》2011年第6期。
[29]參見范愉：“新法律現(xiàn)實主義的勃興與當(dāng)代中國法學(xué)反思”，載《中國法學(xué)》2006年第4期；范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學(xué)出版社2007年版，第26-29頁。
[30]參見“陳光中教授表示：公檢法不贊成沉默權(quán)入法”，載《法制資訊》2011年第9-10期。
[31]同注[24]，第21頁。
[32]陳瑞華：“刑事司法改革的重大突破”，載《人民法院報》2010年6月6日第2版。
[33]張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第49頁。
[34]見王敏遠(yuǎn)：“非法證據(jù)排除對維護(hù)程序尊嚴(yán)的意義—兼評我國刑事證據(jù)法的新規(guī)定”，載《中國檢察官》（經(jīng)典案例版）2010年第12期。
[35]沈德詠：“中國刑事證據(jù)制度改革與發(fā)展需要處理好的幾個關(guān)系”，載《中國法學(xué)》2011年第3期。
[36]熊秋紅：“刑事證據(jù)制度發(fā)展中的階段性進(jìn)步—刑事證據(jù)兩個規(guī)定評析”，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。
[37]參見彭海青：“我國刑事司法改革的推進(jìn)之路—由兩個＜證據(jù)規(guī)定＞的出臺所引發(fā)的思考”，載《法學(xué)評論》2011年第3期。
[38]詳見羅國良：“論非法證據(jù)排除規(guī)則中口供合法性的證明責(zé)任”．載《中國刑事法雜志》2006年第6期。
[39][日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第137頁。
[40]張宏：“從證據(jù)到事實—比較法視角的證明過程分析”，載《政法論壇》2011年第5期。
[41]同注[38],
[42]詳見羅國良：“我國刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)是定罪標(biāo)準(zhǔn)”，載《法律適用》2010年第9期。
[43]張衛(wèi)平：“證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦”，載《法學(xué)研究》2003年第4期。
[44]陳光中、鄭曦：“論刑事訴訟中的證據(jù)裁判原則—兼談＜刑事訴訟法＞修改中的若干問題”，載《法學(xué)》2011年第9期。
[45]李訓(xùn)虎：“悖論狀態(tài)中的死刑案件證明標(biāo)準(zhǔn)”，載《政法論壇》2011年第4期。
[46]見張建偉：《證據(jù)法要義》，北京大學(xué)出版社 2009年第1版，第388-389頁。
[47]同注[45] 。
[48]同注[44]。
[49]王亞新：“刑事訴訟中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性的問題—關(guān)于自由心證原則歷史和現(xiàn)狀的比較法學(xué)研究”，載《比較法研究》1993年第2期。