【內(nèi)容提要】《刑法》第388條之一是關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定，該法條來(lái)源于《刑法修正案（七）》第13條之增設(shè)性規(guī)定，旨在從嚴(yán)預(yù)防和懲治賄賂犯罪。尤其是針對(duì)以往不具有國(guó)家工作人員身份的人（主要是國(guó)家工作人員的“身邊人”以及離職的國(guó)家工作人員和他們的“身邊人”等）索取或收受賄賂后因懲處缺位而借以逃脫法律制裁的狀況，立法上作出了相應(yīng)的改進(jìn)。然而，在增設(shè)了利用影響力受賄罪這一罪名后，必須考慮其與原有的賄賂犯罪罪刑體系如何銜接與協(xié)調(diào)，特別是有必要對(duì)該罪的罪名確定、主體范圍、行為特征以及司法適用等問(wèn)題進(jìn)行深刻地解讀。

【關(guān)鍵詞】《刑法》第388條之一 利用影響力受賄罪 罪名確定 主體范圍 行為特征 司法適用
　
　　近年來(lái)，我國(guó)賄賂犯罪的犯罪形態(tài)日益復(fù)雜化，尤其是突破了傳統(tǒng)賄賂犯罪中國(guó)家工作人員直接收受請(qǐng)托人賄賂之“一對(duì)一”的行為范式，出現(xiàn)了國(guó)家工作人員的“身邊人”來(lái)充當(dāng)受賄犯罪的主體。然而，在預(yù)防和懲治國(guó)家工作人員“身邊人”受賄方面，我國(guó)的刑事立法和刑事司法卻是表現(xiàn)乏力。
　　作為第一項(xiàng)全球性反腐敗法律文件的《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）中第18條明確規(guī)定了影響力交易罪，⑴受《公約》影響，世界上其他區(qū)域性的國(guó)際反腐敗公約也有類似的規(guī)定，例如，《歐洲委員會(huì)反腐敗刑法公約》、《非洲聯(lián)盟預(yù)防和打擊腐敗公約》、《美洲國(guó)家組織反腐敗公約》等。此外，許多國(guó)家的立法中也紛紛引入“影響力交易罪”，例如，新加坡《防止賄賂法》、《西班牙刑法典》及《法國(guó)刑法典》等。[1]如上國(guó)際公約的規(guī)定及相關(guān)國(guó)家的立法都給我國(guó)進(jìn)一步完善賄賂犯罪的罪刑體系提供了有益的啟示。在此背景下，我國(guó)于2009年2月28日通過(guò)并頒布實(shí)施了《刑法修正案（七）》，該修正案第13條在《刑法》第388條之后增設(shè)了一個(gè)條文，作為第388條之一，⑵實(shí)際上，無(wú)論是國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為抑或其職權(quán)或地位形成的便利條件，只要能被他們的“身邊人”可資利用進(jìn)行受賄活動(dòng)的，均可被歸結(jié)為特殊的影響力，而這種影響力在實(shí)現(xiàn)“身邊人”受賄方面卻是發(fā)揮著舉足輕重的作用的，所以，“利用影響力”反映出了《刑法修正案（七）》第13條所規(guī)定之犯罪與其他賄賂犯罪的根本區(qū)別。[2]況且，該增設(shè)性規(guī)定或多或少地是在借鑒《公約》中“影響力交易”這一罪名的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生的。因此，《刑法》第388條之一就被界定為利用影響力受賄罪。


一、利用影響力受賄罪的罪名確定問(wèn)題

　　《刑法》第388條之一的罪名被正式確立為利用影響力受賄罪，是2009年10月16日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》（以下簡(jiǎn)稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定（四）》）所確定的。然而，圍繞其罪名確定卻有著不小的爭(zhēng)議。雖然目前利用影響力受賄罪已成定論，但回顧當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)紛爭(zhēng)還是很有必要的，因?yàn)樽锩菍?duì)具體犯罪本質(zhì)的或主要特征的高度概括，其將形形色色的犯罪行為概括成一個(gè)犯罪，同時(shí)又使各個(gè)罪名產(chǎn)生獨(dú)特的含義，從而能夠正確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。[3]
　　最初，有學(xué)者認(rèn)為《刑法》第388條之一既然是在借鑒《公約》的基礎(chǔ)上增設(shè)的法條，那么從與《公約》銜接以利于我國(guó)履行承擔(dān)的國(guó)際公約義務(wù)的角度，不妨把該罪名直接認(rèn)定為影響力交易罪。[4]不可否認(rèn)，該觀點(diǎn)正視了影響力因素在本罪構(gòu)成中的關(guān)鍵作用，以此可以顯示與其它賄賂犯罪的區(qū)別。但筆者認(rèn)為，影響力交易罪并不采用“受賄”或“賄賂”的稱謂表述，那么將其歸于賄賂犯罪的罪刑體系中就難免顯得突兀而不相協(xié)調(diào)，因?yàn)?，如果采?ldquo;交易”一詞來(lái)表述該罪名，必須考慮其特定含義，一般而言，交易應(yīng)當(dāng)被理解為是一種雙方行為，而且還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出對(duì)向性的特點(diǎn)。這同樣也可以反映到賄賂犯罪上，因?yàn)橘V賂犯罪包括行賄犯罪和受賄犯罪，且兩者之間通常表現(xiàn)出一種典型的“一對(duì)一”的對(duì)向關(guān)系，即只要存在受賄，必有行賄行為發(fā)生，反之亦然。可以說(shuō)，行賄者與受賄者各自實(shí)施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的成立與完成為條件。[5]《公約》第18條規(guī)定的影響力交易罪強(qiáng)調(diào)的是對(duì)行賄和受賄同時(shí)予以規(guī)制，這一立法意旨從其法條表述中包含了“給予”和“收受”不正當(dāng)好處兩個(gè)方面即可看出。正因如此，影響力交易罪充分體現(xiàn)了雙方行為的對(duì)向性特征，所以在該罪名中出現(xiàn)“交易”是無(wú)可厚非的。就《刑法》第388條之一來(lái)說(shuō)，在很大程度上的確受到了《公約》第18條的影響，然而仔細(xì)對(duì)照兩者，卻是“形相似而實(shí)不同”的，因?yàn)閺钠浞l表述來(lái)看，主要是規(guī)制受賄行為的，并不涉及行賄行為。所以嚴(yán)格地講，《刑法》第388條之一所規(guī)定的犯罪行為只是一種單方行為。況且，從犯罪主體上進(jìn)行比較，也不難發(fā)現(xiàn)《公約》規(guī)定的影響力交易罪實(shí)際上比《刑法》第388條之一的范圍要廣，因?yàn)榍罢呒劝ü毴藛T的行為，也包括非公職人員的行為，而后者規(guī)定的犯罪主體只能是國(guó)家工作人員以外的人。⑶此外，不論如何，《刑法》第388條之一所確立的罪名還是應(yīng)當(dāng)歸于賄賂犯罪的罪刑體系中的，不能因其較之其他受賄犯罪具有特殊性而改變其本質(zhì)屬性，所以在罪名中不出現(xiàn)“受賄”的稱謂表述顯然不妥?；谏鲜隼碛?，筆者認(rèn)為，在增設(shè)《刑法》第388條之一的罪名時(shí)對(duì)《公約》的規(guī)定予以借鑒式地遵循、將其內(nèi)容靈活地轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的適用是非常必要的，因此，在罪名中出現(xiàn)“影響力”的稱謂表述的確是和《公約》的基本精神相一致的，但是，如果直接按照《公約》中的影響力交易罪來(lái)設(shè)計(jì)我國(guó)的刑法條文，勢(shì)必會(huì)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生規(guī)范關(guān)系交錯(cuò)下刑法適用的疑難問(wèn)題。
　　由于《刑法》第388條規(guī)定的是一種特殊類型的受賄行為，即斡旋受賄行為。而《刑法修正案（七）》第13條將增設(shè)的犯罪行為置于《刑法》第388條之后，從法條的客觀方面規(guī)定上看，二者具有極大的相似性，唯一區(qū)別就是犯罪主體的不同，《刑法》第388條是為了規(guī)制國(guó)家工作人員的行為，而《刑法》第388條之一顯然是為了規(guī)制與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的非國(guó)家工作人員的行為。因此，參考理論和實(shí)踐中已有的關(guān)于斡旋受賄的理論，結(jié)合其主體特性，應(yīng)將該罪名定為“非國(guó)家工作人員斡旋受賄罪”。[6]該觀點(diǎn)乍看很有道理，但筆者認(rèn)為，斡旋受賄行為本身在我國(guó)刑法中是否能夠獨(dú)立成罪是一個(gè)極富爭(zhēng)議的問(wèn)題。從《刑法》第388條中“以受賄論處”的表述來(lái)看，我國(guó)刑法中好像還沒(méi)有斡旋受賄罪這一專門的罪名。然而，筆者注意到，理論上主張斡旋受賄罪能夠獨(dú)立成罪的觀點(diǎn)恐不在少數(shù)，例如，認(rèn)為《刑法》第385條（受賄罪）和《刑法》第388條（斡旋受賄）在犯罪構(gòu)成上尤其是客觀要件方面存有差異：（1）前者是直接利用行為人本人的職權(quán)，后者不是直接利用本人職權(quán)，而是利用其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為；（2）前者是行為人自己為請(qǐng)托人謀取利益，而后者必須“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”才能夠?qū)嵤?；?）前者行為人為請(qǐng)托人謀取的利益并沒(méi)有正當(dāng)與否的限制，而后者要求行為人必須為請(qǐng)托人“謀取不正當(dāng)利益”。依據(jù)以上三方面的不同，有必要對(duì)《刑法》第388條確定單獨(dú)的罪名及法定刑。[7]從如上觀點(diǎn)看來(lái)，斡旋受賄行為的行為人是通過(guò)本人職權(quán)或地位形成的便利條件對(duì)其他國(guó)家工作人員施加一定的影響，并通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為作為“媒介”來(lái)收受賄賂。那么最關(guān)鍵的是準(zhǔn)確理解何為“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，這實(shí)際上是關(guān)于行為人與其他國(guó)家工作人員的關(guān)系究竟應(yīng)如何界定的問(wèn)題，對(duì)此，可謂觀點(diǎn)紛紜，大致存在制約關(guān)系說(shuō)、橫向制約關(guān)系說(shuō)、制約關(guān)系否定說(shuō)、綜合關(guān)系說(shuō)、影響關(guān)系說(shuō)以及職務(wù)的依賴性與權(quán)力的互換性說(shuō)等，[8]如上觀點(diǎn)概括起來(lái)無(wú)非是關(guān)于制約性關(guān)系還是非制約性關(guān)系的爭(zhēng)議。其實(shí)，他們之間還是應(yīng)當(dāng)理解為是一種非制約性的關(guān)系為妥，此種關(guān)系可體現(xiàn)為基于行為人本人職權(quán)或地位所產(chǎn)生的影響力或者是一定工作聯(lián)系所產(chǎn)生的影響力，影響力表明了行為人的職權(quán)或地位并不能直接左右、指揮甚至命令其他國(guó)家工作人員來(lái)行使職務(wù)行為。畢竟在斡旋受賄中，行為人與其他國(guó)家工作人員的地位應(yīng)該是平等的，沒(méi)有任何縱向或橫向的職務(wù)制約關(guān)系存在，只不過(guò)行為人的職權(quán)或地位可能對(duì)其他的自由意志選擇產(chǎn)生一種間接的影響作用，另外，其他國(guó)家工作人員還可能考慮到通過(guò)行為人的職權(quán)或地位能夠在他們之間產(chǎn)生職務(wù)上的相互依賴和相互交換性，即行為人今后職務(wù)行為的開(kāi)展可為其他國(guó)家工作人員謀取利益。[9]以上就是行為人基于本人的職權(quán)或地位形成的所謂的便利條件，這使得行為人對(duì)其他國(guó)家工作人員具有一種無(wú)形的、非直接壓制的甚至是模糊的影響力，從而通過(guò)這種影響力的作用間接地促成他們?nèi)バ惺孤殑?wù)行為。既然斡旋受賄與普通受賄在行為方式上有著如此顯著的差異，那么對(duì)兩者好像應(yīng)該作出不同的立法評(píng)價(jià)。然而，正如有學(xué)者所認(rèn)為的，從斡旋受賄行為的實(shí)質(zhì)來(lái)看，行為人之所以得以使得其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，仍然是以職務(wù)為基礎(chǔ)的。因此，斡旋受賄中的賄賂與行為人的職務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性具有質(zhì)的一致性。這樣看來(lái)，《刑法》第385條所規(guī)定的受賄罪的內(nèi)容足以涵蓋《刑法》第388條所規(guī)定的內(nèi)容，二者之間是抽象與具體的關(guān)系。[9]所以筆者認(rèn)為，盡管斡旋受賄中行為人的職權(quán)或地位只是間接地、消極地起著作用，但不可否認(rèn)，此種作用仍然是憑借行為人本人職務(wù)才得以發(fā)揮的，實(shí)質(zhì)上并非與行為人本人職務(wù)沒(méi)有關(guān)聯(lián)。所謂的便利條件其實(shí)是行為人本人職務(wù)所派生而來(lái)的，甚至可以說(shuō)是行為人本人職務(wù)的一種延伸，或許正是基于這樣的考慮，目前，我國(guó)刑事立法沒(méi)有承認(rèn)斡旋受賄是單獨(dú)的罪名。盡管從應(yīng)然意義上說(shuō)斡旋受賄似乎有獨(dú)立成罪的必要，但現(xiàn)有的立法規(guī)定卻是不能棄之不顧的。既然如此，將《刑法》第388條之一的罪名定為“非國(guó)家工作人員斡旋受賄罪”顯然就不合適了，畢竟在我國(guó)刑法中連斡旋受賄罪的罪名都沒(méi)有，失去了這一參照性和對(duì)應(yīng)性的前提，所謂“非國(guó)家工作人員斡旋受賄罪”著實(shí)有“皮之不存，毛將焉附”之感。更何況將《刑法》第388條之一的行為與斡旋受賄行為進(jìn)行仔細(xì)比較，不難發(fā)現(xiàn)，斡旋受賄行為強(qiáng)調(diào)的是行為人利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件，這種便利條件盡管體現(xiàn)了行為人間接地利用自身的職務(wù)行為，但不可否認(rèn)仍然是以具有公權(quán)力色彩的本人的職權(quán)或地位作為依托的，所以斡旋受賄不妨被歸位于一種交叉利用職務(wù)行為的權(quán)力尋租。而《刑法》第388條之一的行為主體卻不擁有任何帶有公權(quán)力性質(zhì)的職權(quán)或地位，因此，在他們和請(qǐng)托人之間難以直接形成一種“權(quán)錢交易”的關(guān)系，其可資利用的是對(duì)擁有職權(quán)或地位的國(guó)家工作人員的一種影響力，這種影響力是與職務(wù)無(wú)關(guān)的純粹的私人關(guān)系，基于此，既然《刑法》第388條之一的行為從根本上說(shuō)就不具備斡旋受賄的性質(zhì)，那么在罪名中出現(xiàn)“斡旋受賄”顯然難以自圓其說(shuō)，而且再刻意地以主體身份作為罪名區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，以所謂的“非國(guó)家工作人員”冠于該罪名的前綴，似乎更有“張冠李戴”之嫌。
　　此外，在《刑法修正案（七）》出臺(tái)之初，學(xué)界還有不少人主張《刑法》第388條之一的罪名應(yīng)確定為特定關(guān)系人受賄罪，其主要是從犯罪主體特殊性的角度來(lái)界定該罪名的。之所以產(chǎn)生這樣的觀點(diǎn)，主要是受到2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制發(fā)的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的影響，《意見(jiàn)》專門對(duì)“特定關(guān)系人”的范圍作出了界定，即包括近親屬、情婦（夫）以及其他與國(guó)家工作人員有共同利益關(guān)系的人。的確，就《意見(jiàn)》所明確的“特定關(guān)系人”而言，確實(shí)和國(guó)家工作人員的“身邊人”的含義有所接近，因而定特定關(guān)系人受賄罪似乎符合立法精神，并可避免擴(kuò)大受賄罪主體的適用范圍。[10]然而，《刑法》第388條之一使用的卻是“關(guān)系密切的人”的提法。實(shí)際上，“特定關(guān)系人”與“關(guān)系密切的人”是一種包容關(guān)系，后者的范圍可以容納前者。因?yàn)榻H屬是“關(guān)系密切的人”的一種，而所謂“其他關(guān)系密切的人”不僅包括“特定關(guān)系人”中的情婦（夫）和其他共同利益關(guān)系的人這兩類人，而且還包括被“特定關(guān)系人”概念排除在外的那些與國(guó)家工作人員僅僅有情感往來(lái)但無(wú)明顯共同利益關(guān)系的其他人。[6]由此可見(jiàn)，“關(guān)系密切的人”比“特定關(guān)系人”更為寬泛，那么“特定關(guān)系人”顯然無(wú)法涵蓋《刑法》第388條之一的犯罪主體范圍。更何況筆者進(jìn)一步認(rèn)為，《刑法》第388條之一的犯罪行為之所以能夠成為一項(xiàng)獨(dú)立的受賄犯罪罪名，并非完全在于主體的特殊性，更重要的原因是其有著特殊的行為特征。須知，《刑法》第388條之一的行為人并沒(méi)有利用自己本人的職權(quán)（事實(shí)上其自身也無(wú)任何職權(quán)可以直接利用），而是基于同國(guó)家工作人員的密切關(guān)系并在其身上產(chǎn)生影響力，進(jìn)而利用該國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員所具有的影響力去受賄。可以說(shuō)，該罪中行為人利用影響力的行為不帶有任何公權(quán)力的內(nèi)容，只能說(shuō)是行為人間接利用了公權(quán)力，所以該行為屬于一種典型的間接受賄形式?！缎谭ā返?88條之一確立了新的罪名就表明了我國(guó)賄賂犯罪實(shí)際上是由“主體身份”標(biāo)準(zhǔn)開(kāi)始轉(zhuǎn)向于“行為性質(zhì)”標(biāo)準(zhǔn)，即罪名應(yīng)當(dāng)盡力體現(xiàn)出行為人利用影響力受賄這一行為方式，或許這樣才能把握住該罪的核心罪質(zhì)。
　　在確定《刑法》第388條之一的罪名方面，當(dāng)然還有諸多其它的觀點(diǎn)，例如，斡旋受賄罪、影響力受賄罪、關(guān)系人受賄罪等，不一而足。然而，筆者認(rèn)為，將該罪名確定為利用影響力受賄罪是最為適宜的，因?yàn)槠鋵⒂绊懥σ蛩刂糜谌锏暮诵?，可以說(shuō)著力體現(xiàn)了我國(guó)刑法是以行為特征為依據(jù)增設(shè)該罪名的立法修正思路，而且也簡(jiǎn)練而準(zhǔn)確地概括出了本罪的罪質(zhì)特征，同時(shí)，如此命名又和我國(guó)所加入的《公約》的表述基本保持一致，這樣有利于在反腐敗方面開(kāi)展國(guó)際交流與合作。當(dāng)然更為重要的是，該罪名中并未忽略“受賄”的稱謂表述，足見(jiàn)立法者還是認(rèn)定《刑法》第388條之一的犯罪行為仍然屬于受賄犯罪，因?yàn)楸M管其在行為方式上與其他受賄犯罪有很大區(qū)別，但就行為的本質(zhì)特征來(lái)說(shuō)，仍然離不開(kāi)“索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物”這一受賄犯罪所不可或缺的實(shí)質(zhì)要素?；诖耍瑢?ldquo;利用影響力”這一行為方式與“受賄”這一罪質(zhì)特點(diǎn)相結(jié)合，無(wú)疑構(gòu)成了對(duì)該罪名的最貼切的表達(dá)。


二、利用影響力受賄罪的主體范圍問(wèn)題

　　利用影響力受賄罪屬于一種“身邊人”受賄的犯罪行為，那么如何界定“身邊人”亦是該罪在確立之初另一個(gè)備受關(guān)注的問(wèn)題，實(shí)際上就是關(guān)于該罪的主體范圍問(wèn)題。
　　利用影響力受賄罪的犯罪主體實(shí)際上包括五類人員，即國(guó)家工作人員的近親屬、與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員、離職國(guó)家工作人員的近親屬以及與其關(guān)系密切的人。就此五類人員而言，其共同點(diǎn)都屬于非國(guó)家工作人員，因而相對(duì)于其它受賄犯罪來(lái)說(shuō)，雖然在犯罪主體上有所擴(kuò)張，但仍然屬于特殊主體。
　　首先，是國(guó)家工作人員的近親屬范圍的界定。之所以對(duì)近親屬的范圍界定發(fā)生爭(zhēng)議，主要是緣于相關(guān)部門法各自的規(guī)定并不一致。在我國(guó)的刑事訴訟法中，近親屬包括了夫、妻、父、母、子女以及同胞兄弟姐妹。由于利用影響力受賄罪是刑法中規(guī)定的罪名，而刑法與刑事訴訟法同為刑事法律，因此對(duì)近親屬范圍的解釋上似乎應(yīng)和刑事訴訟法保持邏輯上的一致。但是，我國(guó)的民事法律和行政法律也分別對(duì)近親屬的范圍進(jìn)行了界定。⑷很顯然，這兩個(gè)部門法較之刑事法律在近親屬范圍界定上顯得更寬。從立法任務(wù)和目的來(lái)看，由于民法通則所規(guī)定的近親屬主要是調(diào)整個(gè)人之間的人身與財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而利用影響力受賄罪的犯罪主體表明的是和國(guó)家工作人員的關(guān)系密切的人，其中列舉近親屬主要是為了揭示國(guó)家工作人員與關(guān)系密切人之間密切的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，性質(zhì)上應(yīng)屬于民事實(shí)體法調(diào)整的范圍：所以依據(jù)民法通則的規(guī)定來(lái)確定近親屬的范圍似乎更為恰當(dāng)。然而，有學(xué)者提出異議，認(rèn)為刑法本身具有一定的謙抑性，即使同一名稱下的概念，其外延未必與民商事法律一致。在刑事法律已有明確規(guī)定的情況下，利用影響力受賄罪所規(guī)定的“近親屬”宜遵循刑事訴訟法規(guī)定的范圍。[11]當(dāng)然，對(duì)近親屬范圍界定最寬的還是行政訴訟法的規(guī)定，其不僅包含刑事訴訟法和民法通則所確立的近親屬范圍，甚至還擴(kuò)大到了“其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”對(duì)于上述爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為，近親屬的范圍界定應(yīng)受一個(gè)國(guó)家的歷史文化傳統(tǒng)、人倫理念、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及社會(huì)生產(chǎn)生活方式等因素的影響，結(jié)合我國(guó)傳統(tǒng)的家庭觀念、社會(huì)生活現(xiàn)狀以及親屬法基本理論，近親屬的范圍確定應(yīng)以“直系血親和二代以內(nèi)旁系血親”為宜，那么依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，似乎只有刑事訴訟法的規(guī)定才與之契合?？梢哉f(shuō)，盡管民事法律和行政法律擴(kuò)大解釋近親屬的范圍是為了有利于擴(kuò)大打擊腐敗的犯罪面，防止社會(huì)中主體成分復(fù)雜多樣的利用影響力受賄的行為游離于刑法制裁之外，其本意可謂用心良苦，但值得注意的是，罪刑法定原則畢竟是刑法的王牌原則，罪刑法定原則所言之“法”，主要是指刑法，即刑法應(yīng)當(dāng)成為對(duì)犯罪人定罪量刑的主要根據(jù)。而確定近親屬的范圍是出于準(zhǔn)確認(rèn)定利用影響力受賄罪成立與否的需要，涉及的是行為入罪的問(wèn)題，那么從遵循罪刑法定原則的角度來(lái)看，解釋近親屬的范圍應(yīng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，不宜將非刑事法律中的概念套用于刑事法律中的概念之上，否則，在刑事司法中摻雜了民事甚至行政司法的內(nèi)容，容易造成不必要的混亂。畢竟，刑法與刑事訴訟法都?xì)w屬于刑事法這一自成系統(tǒng)的大部門法之中，為了保持這一系統(tǒng)的自洽性和有效運(yùn)行，系統(tǒng)內(nèi)部法律概念的關(guān)聯(lián)性、互通性以及牽制性非常重要，因此，在刑事訴訟法已有規(guī)定的情況下，與之關(guān)系最近的刑法在定罪量刑時(shí)予以參照適用是無(wú)可厚非的。當(dāng)然，有人可能會(huì)認(rèn)為限縮近親屬的范圍容易導(dǎo)致放縱犯罪，筆者認(rèn)為無(wú)須有此顧慮，因?yàn)槔糜绊懥κ苜V罪的主體除了國(guó)家工作人員的近親屬外，還有“其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”作為兜底，對(duì)于刑事法律規(guī)定的近親屬以外的但卻為民事法律和行政法律所肯定的與國(guó)家工作人員有親屬關(guān)系的那部分人員，雖因不符合“直系血親和二代以內(nèi)旁系血親”標(biāo)準(zhǔn)而難以歸于近親屬之列，但完全可以被“其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”所包含，所以他們?nèi)匀豢梢猿蔀槔糜绊懥κ苜V罪的主體，不至于出現(xiàn)逃脫法律制裁、放縱犯罪的結(jié)果。
　　如何確定“其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人”，亦是利用影響力受賄罪主體認(rèn)定上的一個(gè)難點(diǎn)問(wèn)題。由于《刑法》第388條之一沒(méi)有對(duì)關(guān)系密切人作出清晰界定，似乎任何人都有可能成為與國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，這樣好像和一般主體并無(wú)二致，然而已如前述，利用影響力受賄罪的主體是特殊主體，所以還是有必要限定關(guān)系密切人的范圍。不可否認(rèn)，熟人社會(huì)、人情社會(huì)乃是我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，“鄉(xiāng)土社會(huì)是靠親密和長(zhǎng)期的共同生活來(lái)配合各個(gè)人的相互行為，社會(huì)的聯(lián)系是長(zhǎng)成的，是熟習(xí)的，到某種程度使人感覺(jué)到是自動(dòng)的。”[12]畢竟人的根本屬性在于社會(huì)性，這意味著在人的存在過(guò)程中，必然要和其他社會(huì)主體建立各種聯(lián)系，因此在一個(gè)常態(tài)社會(huì)中，任何人都無(wú)法避免身邊有關(guān)系密切人的存在，這就決定了在我國(guó)人際關(guān)系是錯(cuò)綜復(fù)雜的，其不僅包括如上所說(shuō)的近親屬關(guān)系，還包括各種基于共同利益關(guān)系或共同情感關(guān)系而形成的密切關(guān)系，概括起來(lái)主要有：基于血緣產(chǎn)生的關(guān)系，即除了近親屬之外的其他親屬；基于學(xué)習(xí)、工作產(chǎn)生的關(guān)系，如同學(xué)、師生、校友、同事關(guān)系；基于地緣產(chǎn)生的關(guān)系，如同鄉(xiāng)、鄰里關(guān)系；基于感情產(chǎn)生的關(guān)系，如朋友、戀人、情人關(guān)系；基于利益產(chǎn)生的關(guān)系，如客戶、共同投資人、合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在任何情況下相識(shí)并產(chǎn)生互相信任、互相借助的其他關(guān)系。[13]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這些社會(huì)關(guān)系的確體現(xiàn)了關(guān)系密切的特征，但是否只要與國(guó)家工作人員之間具有如上社會(huì)關(guān)系的人就可當(dāng)然地認(rèn)定為屬于關(guān)系密切人，筆者認(rèn)為并非如此，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，人與人之間的親疏遠(yuǎn)近、過(guò)往密切程度、利害關(guān)系等也充滿著變數(shù)，事實(shí)上立法也難以用列舉的方式窮盡所有的社會(huì)關(guān)系，所以實(shí)踐中對(duì)關(guān)系密切人的認(rèn)定如果范圍過(guò)寬或彈性過(guò)大，勢(shì)必盲目擴(kuò)張刑法的打擊范圍，以至于利用影響力受賄罪會(huì)有膨脹為新的“口袋罪”的可能性。因此，還是應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定關(guān)系密切人范圍方面確立一個(gè)相對(duì)可以操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，前文所述的《意見(jiàn)》中所明確的“特定關(guān)系人”的確具有一定的參考價(jià)值，但值得注意的是，“特定關(guān)系人”中除了近親屬和情婦（夫）這類具有特定身份關(guān)系的人外，還包括與國(guó)家工作人員具有共同利益關(guān)系的人，而且所謂共同利益關(guān)系主要是指具有共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。然而，筆者認(rèn)為，《刑法》第388條之一所言的關(guān)系密切人卻不能與具有共同利益關(guān)系的人作同一范圍的理解，因?yàn)槊芮嘘P(guān)系形成的基礎(chǔ)不一定完全基于共同的利益關(guān)系，尤其是并不局限于共同的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。事實(shí)上，許多單純的關(guān)系密切人是在同國(guó)家工作人員進(jìn)行正常而多次的交往中才形成相互密切關(guān)系的，他們之間或許并沒(méi)有直接的經(jīng)濟(jì)往來(lái)，但卻可以通過(guò)工作交往、娛樂(lè)交際、共同生活、傳道授業(yè)、地緣聯(lián)系等形成同事、同學(xué)、朋友、師生、同鄉(xiāng)等關(guān)系，這些關(guān)系按照社會(huì)上通行的觀念來(lái)判斷，是以共同的情感關(guān)系為紐帶的。為此，如果這些人員能夠通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為或利用國(guó)家工作人員職權(quán)或地位形成的便利條件來(lái)收受賄賂，那么就沒(méi)有理由將他們排除于利用影響力受賄罪的主體之外，就此層面理解，顯然關(guān)系密切人的內(nèi)涵及．外延都要廣于“特定關(guān)系人”，兩者雖有關(guān)聯(lián)，但并不能相互替代或套用。當(dāng)然，正如前述，關(guān)系密切人本身亦是個(gè)語(yǔ)焉不詳?shù)母拍?，其范圍寬?ldquo;特定關(guān)系人”固然有著可取之處，但并非意味著可以“寬大無(wú)邊”，事實(shí)上，如何從復(fù)雜的人際關(guān)系中提煉出符合利用影響力受賄罪主體要求的關(guān)系密切人的標(biāo)準(zhǔn)才是問(wèn)題的關(guān)鍵。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“‘其他與其關(guān)系密切的人’，是指除近親屬之外的其他關(guān)系親近、可以間接或無(wú)形的方式對(duì)國(guó)家工作人員的行為、決定施加影響的人。”[4]從此不難看出，影響力的有無(wú)及大小乃是考察關(guān)系密切程度的實(shí)質(zhì)依據(jù)，當(dāng)行為人對(duì)國(guó)家工作人員具有的影響力足以能夠讓其通過(guò)該國(guó)家工作人員或其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，實(shí)現(xiàn)從請(qǐng)托人那里收受賄賂，就可以證明行為人與國(guó)家工作人員之間具有成立本罪所需要的密切關(guān)系。那么，對(duì)于影響力的存在與否應(yīng)該如何加以證明，筆者認(rèn)為，最主要的還是要根據(jù)雙方的親疏程度、來(lái)往頻繁程度以及行為人對(duì)國(guó)家工作人員在感情上、利益上是否有一定的牽制能力等方面來(lái)綜合考察，一般而言，此種影響力應(yīng)該能對(duì)國(guó)家工作人員達(dá)到心理上的一種強(qiáng)制力，讓其覺(jué)得顧及到深厚的交情或者是出于心理、人情關(guān)系等綜合情況自愿做出濫用其職權(quán)或職務(wù)的行為。[14]由此，只要能夠判斷行為人對(duì)國(guó)家工作人員具備足夠的影響力，就可以從反方向推定證明他們之間關(guān)系密切。
　　《刑法》第388條之一在犯罪主體規(guī)定方面的另一重要亮點(diǎn)就是將離職國(guó)家工作人員納入其中。須知，離職國(guó)家工作人員雖然已經(jīng)是不具備國(guó)家工作人員身份的人，但不可忽視的是，他們?cè)诼殨r(shí)往往具有一定的職權(quán)與地位，也曾經(jīng)會(huì)對(duì)其他國(guó)家工作人員產(chǎn)生一定的影響，在這些影響未消失之前，他們很可能利用自身的“余熱”實(shí)施受賄，或者此種“余熱”被其“身邊人”加以利用而進(jìn)行受賄。對(duì)于離職國(guó)家工作人員受賄的行為不妨統(tǒng)稱為離職型受賄。在《刑法修正案（七）》出臺(tái)之前，對(duì)于離職型受賄即已有所規(guī)制，主要是實(shí)踐中出現(xiàn)了國(guó)家工作人員在職時(shí)為他人謀取利益但不收受賄賂，而是約定在離職后接受賄賂的情形，2007年的《意見(jiàn)》明確認(rèn)定此種離職前約定受賄的情形應(yīng)以受賄罪論處?！兑庖?jiàn)》之所以作出如此規(guī)定，有可能是以日本刑法中的事后受賄罪作為參考，但事后受賄罪的特點(diǎn)在于公務(wù)人員在職期間沒(méi)有約定收受賄賂，而是在離職之后才約定或者收受賄賂，如果是在職期間為請(qǐng)托人謀取利益并在當(dāng)時(shí)約定在離職后收受賄賂，即成立普通的受賄罪。[15]可見(jiàn)，我國(guó)的離職前約定受賄與日本刑法的事后受賄罪并不完全等同，最關(guān)鍵的差別在于兩者所強(qiáng)調(diào)的約定時(shí)間不同，一為離職前約定，另一則為離職后約定。我國(guó)的司法解釋之所以強(qiáng)調(diào)此種離職型受賄在約定受賄時(shí)間上必須限定于在職期間，可能是考慮到行為人離職后的影響力畢竟不能與其在職時(shí)同日而語(yǔ)，如果在其離職后再行約定受賄，可能時(shí)間跨度過(guò)長(zhǎng)，是否再能得到請(qǐng)托人的回應(yīng)則不無(wú)疑問(wèn)，也即行為人離職后的約定內(nèi)容不一定能得到實(shí)現(xiàn)。因此，《意見(jiàn)》的規(guī)定倒是與日本刑法中成立普通受賄罪的情形不謀而合，有學(xué)者就指出，離職國(guó)家工作人員在離職前為請(qǐng)托人謀取利益，并與其約定離職后收受賄賂的行為，這僅僅在犯罪的實(shí)行步驟上進(jìn)行了變通，實(shí)質(zhì)上是典型受賄罪的簡(jiǎn)單變異。[16]誠(chéng)哉斯言，筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》將離職前約定受賄入罪，的確是重視了對(duì)離職型受賄的懲治，但該司法解釋僅是部分解決了離職型受賄的問(wèn)題，事實(shí)上還留有法律空白，即并未規(guī)制國(guó)家工作人員在職時(shí)未為他人謀取利益也沒(méi)有約定受賄，而在離職后為他人謀取利益并收受賄賂的情形，其實(shí)此種情形在實(shí)踐中并不少見(jiàn)，也與日本刑法中的事后受賄罪頗為相似。⑸為此，《刑法》第388條之一就著重規(guī)制行為人在離職后利用其原職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為謀取不正當(dāng)利益，并索取或收受賄賂的行為。對(duì)于此種離職型受賄的行為方式，筆者不予過(guò)多筆墨，留待下文討論。在此，筆者擬就主體范圍界定的角度探討一下何為離職的國(guó)家工作人員，按照通常的理解，離職的國(guó)家工作人員似乎是指離退休人員，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，離退休人員固然是離職國(guó)家工作人員的主要部分但卻不是全部，而從2007年的《意見(jiàn)》以及《刑法》第388條之一的表述來(lái)看，其用語(yǔ)均是“離職”，這顯然是更加客觀、中性地強(qiáng)調(diào)了離職的狀態(tài)而不是離退休的身份，同時(shí)也說(shuō)明了離職的國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)包含更廣泛的范圍，有學(xué)者指出在界定其范圍方面應(yīng)把握如下幾點(diǎn)：一是，離職前有一定職務(wù)，這就排除了臨時(shí)受委托從事公務(wù)的人員以及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、城鎮(zhèn)基層組織中的人員成為離職國(guó)家工作人員的可能性；二是，離職的方式多種多樣，可以離休、退休，也可以主動(dòng)辭職或者被解聘等，但不應(yīng)包括暫時(shí)性的離職（如出國(guó)學(xué)習(xí)等）；三是，離職后的時(shí)間對(duì)構(gòu)成本罪主體沒(méi)有影響，這是由我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)干部選拔制度不健全，干部隊(duì)伍中的人身依附關(guān)系突出的狀況決定的。[17]筆者對(duì)此深表贊同，那么依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，離職國(guó)家工作人員除了離退休人員外，似乎還應(yīng)包括因自動(dòng)辭去公職、被辭退、開(kāi)除以及解除聘任合同而不再履行國(guó)家工作人員職務(wù)的人員等，這些人員的共性在于都曾經(jīng)是國(guó)家工作人員，但基于各種原因在實(shí)施行為時(shí)身份已變?yōu)榉菄?guó)家工作人員。
　　最后，關(guān)于離職國(guó)家工作人員的近親屬和關(guān)系密切人，應(yīng)與前述國(guó)家工作人員的近親屬和關(guān)系密切人的理解相同，因而其范圍界定也應(yīng)參照前者，在此筆者不復(fù)贅述。


三、利用影響力受賄罪的行為特征問(wèn)題

　　利用影響力受賄罪被納入賄賂犯罪的罪刑體系后，能得以區(qū)別于其它受賄犯罪的就是其特殊的行為方式。如前所述，該罪的行為本質(zhì)就是利用影響力，這在罪名上即已體現(xiàn)，因此探討該罪的行為特征，主要就是圍繞行為人怎樣利用影響力這一點(diǎn)予以深入地解讀。
　　從《刑法》第388條之一的法條表述上看，利用影響力受賄罪的行為方式可細(xì)分為三種情形：一是，行為人直接通過(guò)與自己關(guān)系密切的國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并索取或收受賄賂的行為；二是，行為人利用與自己關(guān)系密切的國(guó)家工作人員（包括離職的國(guó)家工作人員）職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并索取或收受賄賂的行為。在此，行為人的利用行為具有雙重性；三是，離職的國(guó)家工作人員利用其自身原有的職權(quán)或地位所形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，并索取或收受賄賂的行為。
　　通觀上述三種情形，盡管表現(xiàn)了各自不同的行為方式，但其共性卻可歸結(jié)為一點(diǎn)，就是利用了影響力。對(duì)于此處所言的影響力，上文已略有提及，但筆者認(rèn)為還需深化對(duì)其的認(rèn)識(shí)。所謂影響力，從廣義來(lái)說(shuō)，就是指一個(gè)人影響他人行為的能力。日常生活中，一個(gè)人可以通過(guò)言語(yǔ)、行為、事情抑或自己擁有的權(quán)力、人格魅力對(duì)他人行為發(fā)生影響。[17]所以，影響力的作用發(fā)揮途徑與程度是有所差異的，有的影響力是基于行為人的職務(wù)或職權(quán)所獲得的，所以此種影響力的擁有主體只能是國(guó)家工作人員，又由于這種影響力是受到職權(quán)因素的緊密介入的，而職權(quán)無(wú)疑具有公權(quán)力的屬性，那么在該影響力的作用發(fā)揮中權(quán)力乃是核心要素，所以，該影響力是一種權(quán)力性的影響力。但需注意的是，權(quán)力性的影響力和職權(quán)本身應(yīng)當(dāng)區(qū)別開(kāi)來(lái)，其不具備職權(quán)的強(qiáng)制性與命令性等特點(diǎn)，在普通受賄罪中職權(quán)本身是被直接利用進(jìn)行權(quán)錢交易的，而在利用影響力受賄罪中即便是利用了權(quán)力性影響力，也被視為是職權(quán)發(fā)揮間接的作用。相對(duì)于權(quán)力性影響力而言，有的影響力則是與特定的個(gè)人聯(lián)系在一起的，它不是仰仗社會(huì)所賦予的職務(wù)、地位和權(quán)力而獲得的，而是行為人本身的天賦、主觀努力和自主行為所造就的。這種影響力并非以強(qiáng)制為特征，但它又能自然而然地起到影響人們思想與行為的作用。[18]因此，這種影響力是一種非權(quán)力性的影響力。權(quán)力性影響力由于是以國(guó)家工作人員的職權(quán)為依托，所以相對(duì)容易判斷；而非權(quán)力性影響力則范圍比較廣泛，所以在實(shí)踐中因不易證明而較難把握。筆者認(rèn)為，判斷非權(quán)力性影響力存在與否還是要同利用影響力受賄罪的主體范圍緊密聯(lián)系起來(lái)，由于該罪的主要主體是國(guó)家工作人員（包括離職國(guó)家工作人員）的近親屬和其他關(guān)系密切人，如果沒(méi)有這些密切關(guān)系作為前提條件，就沒(méi)有利用影響力的可能性。不妨參照結(jié)合界定該罪主體范圍尤其是關(guān)系密切人范圍所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，將可能產(chǎn)生非權(quán)力性影響力的因素大致歸納如下：一是，基于血緣關(guān)系如家庭及親戚關(guān)系產(chǎn)生的影響力；二是，基于地緣關(guān)系如同鄉(xiāng)關(guān)系產(chǎn)生的影響力；三是，基于某種感情如愛(ài)情、友情等產(chǎn)生的影響力；四是，基于一定的事務(wù)關(guān)系如同事、同學(xué)以及師生關(guān)系產(chǎn)生的影響力等。[19]值得注意的是，上述這些具有影響力的人，由于彼此控制的資源與信息有所差別，生活中又保持著密切關(guān)系，相互之間自然會(huì)產(chǎn)生一定影響力，并有可能以此作為交易籌碼，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，所以非權(quán)力性影響力更具有潛在性和便利性，因此，從某種程度上說(shuō)，它比利用權(quán)力性影響力進(jìn)行受賄的危害更大。
　　以上對(duì)影響力進(jìn)行了清楚的界定，那么再來(lái)看一下前述三種情形中具體的利用影響力的方式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于我國(guó)刑法典將國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員利用影響力受賄規(guī)定為不同的犯罪，因此，本罪的影響力只包括非權(quán)力性影響力而不包括權(quán)力性影響力。利用權(quán)力性影響力受賄的，構(gòu)成我國(guó)刑法中的受賄罪而非本罪。[2]對(duì)此筆者不盡茍同，事實(shí)上，就第一種情形來(lái)看，的確僅是利用了非權(quán)力性的影響力，這種影響力的產(chǎn)生來(lái)源中顯然沒(méi)有職權(quán)因素的介入，況且在此情形中職務(wù)行為是由國(guó)家工作人員本人行使的，通常表現(xiàn)為國(guó)家工作人員利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)承辦某項(xiàng)公共事務(wù)職權(quán)上的行為，不包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員職權(quán)上的行為。也就是說(shuō)，此種情形中只是在行為人與國(guó)家工作人員之間發(fā)生關(guān)系，并沒(méi)有其他國(guó)家工作人員的出現(xiàn)，因此，也就沒(méi)有所謂國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員施加影響力的問(wèn)題。而且需要注意的是，由于此種情形中向請(qǐng)托人索取或收受賄賂的是國(guó)家工作人員的近親屬及其他關(guān)系密切人，所以只能由他們成為該罪的主體，而對(duì)國(guó)家工作人員只能以超越職權(quán)、濫用職權(quán)、嚴(yán)重違反程序和故意不履行職權(quán)等形式追究他們的相關(guān)責(zé)任；第二種情形中，行為人的雙重利用行為就比較特殊了，可以說(shuō)對(duì)兩種類型的影響力都存在著利用，首先，行為人還是利用了他們與國(guó)家工作人員之間的密切關(guān)系，這一點(diǎn)和第一種情形一樣都屬于利用非權(quán)力性的影響力，接著他們又利用國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員施加的影響力來(lái)實(shí)現(xiàn)受賄，在前述斡旋受賄的論述中即已明確，此種影響力屬于權(quán)力性的影響力，只不過(guò)在斡旋受賄中，權(quán)力性的影響力是由國(guó)家工作人員本人直接加以利用的，而在利用影響力受賄中，這種權(quán)力性的影響力已轉(zhuǎn)嫁為那些非國(guó)家工作人員所利用，但不論怎樣，都改變不了權(quán)力性影響力的本身屬性，據(jù)此，筆者認(rèn)為利用影響力僅指利用非權(quán)力性影響力的觀點(diǎn)是失之偏頗的；第三種情形是離職國(guó)家工作人員利用“余熱”受賄，對(duì)于這種“余熱”的影響究竟屬于哪種類型的影響力似乎爭(zhēng)議較大，《刑法》第388條之一的第2款明確了離職國(guó)家工作人員利用的是原職權(quán)或地位形成的便利條件實(shí)施受賄，所謂的“余熱”也正是指基于其原職權(quán)或地位所產(chǎn)生的某種影響。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，離職國(guó)家工作人員利用的雖然是原職權(quán)或地位形成的影響力，但也是基于原權(quán)力或地位形成的權(quán)力性影響力，而非基于個(gè)人自身因素產(chǎn)生的非權(quán)力性影響力。[20]但相反的觀點(diǎn)卻認(rèn)為，離職國(guó)家工作人員利用自己原有的職權(quán)或地位形成的便利條件，從權(quán)力關(guān)系上看，此種行為已經(jīng)完全與權(quán)力脫節(jié)，只是“非正常社會(huì)”下的權(quán)力衍生品。[16]對(duì)比這兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為都偏執(zhí)一端，事實(shí)上對(duì)離職國(guó)家工作人員的影響力之屬性不可一概而論，而應(yīng)具體情況具體分析，例如，離職的國(guó)家工作人員在離職之后，雖然在職務(wù)上與在職的國(guó)家工作人員無(wú)直接的制約、隸屬關(guān)系，但其原職權(quán)或地位產(chǎn)生的影響足以直接或間接地對(duì)在職國(guó)家工作人員形成意志上的作用力，使之在實(shí)施職務(wù)行為時(shí)會(huì)有所考慮，并且此種影響在一定時(shí)間內(nèi)并未消退，而是現(xiàn)實(shí)又具體地存在的，那么就可以說(shuō)離職國(guó)家工作人員的原職權(quán)或地位實(shí)際上仍包含著權(quán)力性的因素，盡管這時(shí)權(quán)力性的效用大為減弱，但卻不可否定其存在。反之，如果離職國(guó)家工作人員更多地是利用人情或個(gè)人自身因素形成的影響，則又另當(dāng)別論，因?yàn)閷?shí)踐中多有如下情形，即離職國(guó)家工作人員在其離職前曾給予現(xiàn)在職國(guó)家工作人員好處或恩惠，后者基于對(duì)其報(bào)恩心態(tài)而可能滿足其要求，或者離職國(guó)家工作人員利用其原職權(quán)或地位積累了一定的人脈或資源等，可對(duì)在職國(guó)家工作人員等的人際聯(lián)絡(luò)帶來(lái)無(wú)形的便利，基于利益關(guān)聯(lián)等考慮，后者也可能受其影響。如上都可視為是離職國(guó)家工作人員在發(fā)揮著非權(quán)力性的影響力。當(dāng)然，對(duì)于離職國(guó)家工作人員在離職后影響在職國(guó)家工作人員的時(shí)限之長(zhǎng)短，也即對(duì)其影響力作用發(fā)揮程度的具體判斷，恐怕在實(shí)踐中還很難清晰把握，對(duì)此可能還需要今后有關(guān)司法解釋進(jìn)行明確。但有一點(diǎn)可以肯定，離職國(guó)家工作人員的影響力是兼具兩種類型的。


四、利用影響力受賄罪的司法適用問(wèn)題

　　刑法增設(shè)新的罪名，并非僅在立法上加以確認(rèn)，更重要的是確保該罪名在司法上能夠得以合理適用。利用影響力受賄罪即是如此，因?yàn)樵撟锉患{入賄賂犯罪的罪刑體系之后，必定使得各種賄賂犯罪規(guī)范形成交叉錯(cuò)位，原來(lái)的法條、司法解釋等更為復(fù)雜，從而給司法適用帶來(lái)不小的困境。因此，為了便于司法人員正確適用利用影響力受賄罪，就有必要并理順該罪與其他相關(guān)賄賂犯罪的關(guān)系，在它們之間作出此罪與彼罪之界分。
　　首先，是利用影響力受賄罪與普通受賄罪的界分。雖然這兩個(gè)罪名都是賄賂犯罪的重要組成部分，但兩者的犯罪主體以及行為方式顯然不同，就犯罪主體而言，普通受賄罪的主體只能是國(guó)家工作人員，而利用影響力受賄罪的主體是國(guó)家工作人員的“身邊人”、離職國(guó)家工作人員以及他們的“身邊人”，這些主體普遍不具有國(guó)家工作人員的身份。當(dāng)然，由于主體身份的區(qū)別，必然使得兩者在行為方式上存在差異。一般而言，由于國(guó)家工作人員本身?yè)碛邢鄳?yīng)的職權(quán)，所以在普通受賄罪中他們得以利用自身職務(wù)之便直接受賄，而在利用影響力受賄罪中，那些作為犯罪主體的非國(guó)家工作人員因不擁有任何職權(quán)而缺乏實(shí)施受賄的直接條件，因此他們必須借助國(guó)家工作人員的力量實(shí)施受賄，即他們的行為往往是一種雙重利用行為，一是利用的是他們對(duì)國(guó)家工作人員的影響力，二是，再利用擁有職權(quán)的國(guó)家工作人員對(duì)其他國(guó)家工作人員的影響力，最終通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為以實(shí)現(xiàn)其受賄的目的。因此，利用影響力受賄罪的行為特點(diǎn)就是影響力因素發(fā)揮著核心的作用，而這一作用的發(fā)揮有賴于在非國(guó)家工作人員、擁有職權(quán)的國(guó)家工作人員、其他國(guó)家工作人員以及請(qǐng)托人之間形成一定的密切關(guān)系，所以共涉及三（四）方人員的關(guān)系，比之普通受賄罪中僅涉及國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人的兩方人員關(guān)系來(lái)說(shuō)，利用影響力受賄罪在行為方式上更顯復(fù)雜，因?yàn)槠湓黾恿讼鄳?yīng)的迂回途徑或者說(shuō)中間環(huán)節(jié)。
　　其次，是利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為的界分。前文在探討罪名問(wèn)題時(shí)已對(duì)此有所提及，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，兩者有著質(zhì)的不同，因?yàn)槲有苜V的犯罪主體是國(guó)家工作人員，況且斡旋受賄難以獨(dú)立成罪，而只是作為受賄罪的一種特殊形式。但利用影響力受賄罪之所以成立獨(dú)立的罪名，不僅因?yàn)槠浞缸镏黧w是非國(guó)家工作人員而有別于斡旋受賄，更因?yàn)樵撟镉兄厥獾男袨榉绞?，即行為人不論是利用其與國(guó)家工作人員的親密關(guān)系還是利用國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，都可以被視為利用影響力，而且在對(duì)影響力的利用方面也有直接利用和間接利用兩種方式，更重要的是，行為人可資利用的影響力亦有雙重屬性，即包括非權(quán)力性影響力和權(quán)力性影響力兩種類型，與之相匹配，影響力的產(chǎn)生來(lái)源也是多方面的，既可以來(lái)自行為人與國(guó)家工作人員的密切關(guān)系，也可以來(lái)自國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位形成的便利條件，又可以來(lái)自離職國(guó)家工作人員原職權(quán)或地位形成的便利條件。與利用影響力受賄罪不同，斡旋受賄雖也涉及影響力的利用問(wèn)題，但其所謂的影響力之來(lái)源和屬性顯然單一，即僅僅是來(lái)自于國(guó)家工作人員本人職權(quán)或地位形成的便利條件，那么此種影響力僅是一種權(quán)力性影響力而再無(wú)其他，此外，斡旋受賄強(qiáng)調(diào)的是以行為人本人直接利用自身?yè)碛械臋?quán)力性影響力為限。這正如有學(xué)者指出的，國(guó)家工作人員利用自己身為國(guó)家工作人員的職權(quán)或地位以及由此形成的某些優(yōu)勢(shì)，接受他人請(qǐng)托，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為他人謀取不正當(dāng)利益，因此接受、約定、索取賄賂的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成斡旋受賄的犯罪。[21]筆者認(rèn)為，正是由于兩者在影響力因素的內(nèi)涵以及利用方式等方面存有差異，而使它們?cè)谧镔|(zhì)上顯現(xiàn)區(qū)別。當(dāng)然，形成此種區(qū)別的實(shí)質(zhì)根據(jù)和理由筆者已在前文詳加闡述，不復(fù)贅言。
　　再次，是利用影響力受賄罪與非國(guó)家工作人員受賄罪的界分。非國(guó)家工作人員受賄罪雖以“受賄”冠名，但其實(shí)它和其他賄賂犯罪有所區(qū)別，而利用影響力受賄罪是屬于典型的賄賂犯罪的范疇，所以，其構(gòu)成特征必然和非國(guó)家工作人員受賄罪存在差異。筆者認(rèn)為，兩者的差異體現(xiàn)在如下方面：一是，發(fā)生領(lǐng)域的不同，一般而言，非國(guó)家工作人員受賄罪通常發(fā)生于醫(yī)療、教育、招投標(biāo)、貿(mào)易往來(lái)等商業(yè)活動(dòng)和特種行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，利用影響力受賄罪則因歸于賄賂犯罪而發(fā)生于公權(quán)力較為集中的公務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)；二是，犯罪主體的不同，非國(guó)家工作人員受賄罪是在《刑法》第163條原先規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪的基礎(chǔ)上將犯罪主體外延擴(kuò)大后形成的新罪名。如此擴(kuò)張是否意味著除了國(guó)家工作人員以外的所有人員的受賄行為均可適用該罪，事實(shí)上根據(jù)《刑法》第163條內(nèi)容的理解，此處所言的非國(guó)家工作人員還是有所特指的，即公司、企業(yè)和其他單位的人員，這些人員的共同點(diǎn)在于都要依附于一定單位作為基礎(chǔ)，而由于他們都是非國(guó)家工作人員，所以在其所歸屬的單位中，除了公司、企業(yè)外，法條所涵蓋的“其他單位”應(yīng)是那些與公司、企業(yè)相并列的非國(guó)家財(cái)政撥款或非國(guó)有資產(chǎn)的事業(yè)單位和團(tuán)體。利用影響力受賄罪的主體雖然也是非國(guó)家工作人員，但這些人員都沒(méi)有要求以具有單位的歸屬性為特點(diǎn)，卻要求他們與國(guó)家工作人員具有近親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系；三是，客觀行為的不同，這也是兩者在犯罪主體上的差異所決定的，正是因?yàn)榉菄?guó)家工作人員受賄罪的主體是那些依附于單位的人員，所以他們往往是與職務(wù)行為有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，并且從《刑法》第163條的罪狀描述看，該罪的行為人是利用職務(wù)上的便利索取或非法收受他人財(cái)物并為他人謀取利益。但在此需要注意的是，該罪行為人所具有的職務(wù)與國(guó)家工作人員具有的職權(quán)不可等同，其通常是指掌握了公司、企業(yè)或其他單位的主管、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手、負(fù)責(zé)或參與某項(xiàng)工作的職權(quán)，而不具有任何公權(quán)力的屬性，所以在該罪中行為人所行使的職務(wù)行為是脫離公權(quán)力的控制和支配的，但在其他賄賂犯罪中，行為人利用職務(wù)之便以及利用職權(quán)或地位形成的便利條件均可視為是行使公權(quán)力的過(guò)程。盡管如此，非國(guó)家工作人員受賄罪的行為人同本人的職務(wù)、職權(quán)密不可分，而且還是通過(guò)本人直接行使職務(wù)行為來(lái)實(shí)施犯罪的。利用影響力受賄罪則不同，因其行為人不歸屬于任何單位，本人根本沒(méi)有任何職務(wù)或職權(quán)可言，所以在客觀上只能表現(xiàn)為利用自己對(duì)國(guó)家工作人員的影響力以及國(guó)家工作人員具有的權(quán)力性影響力來(lái)實(shí)現(xiàn)受賄，這種受賄行為具有間接性，但不可否認(rèn)，其中還涉及到公權(quán)力被行使的問(wèn)題?；蛟S正是如此，決定了這兩個(gè)罪名分屬于不同的類罪。
　　最后，是利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的界分。這是利用影響力受賄罪在司法適用方面最易引起混淆的問(wèn)題。按照刑法上共同犯罪的原理，各共犯人必須具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為。在利用影響力受賄罪中，由于國(guó)家工作人員對(duì)作為其“身邊人”的非國(guó)家工作人員向請(qǐng)托人索取或收受賄賂并不知情，所以在實(shí)施受賄方面他們并沒(méi)有形成共同的犯罪意思聯(lián)絡(luò)，同時(shí)也沒(méi)有共同的受賄行為，因此，一般而言利用影響力受賄罪只能是由那些非國(guó)家工作人員單獨(dú)構(gòu)成，而不能認(rèn)定國(guó)家工作人員與之構(gòu)成共犯，這是在《刑法修正案（七）》出臺(tái)之后對(duì)利用影響力受賄罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如此認(rèn)定看似清晰明了，但實(shí)踐中情況卻復(fù)雜得多，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中許多國(guó)家工作人員實(shí)際上與其近親屬和其他關(guān)系密切人存在通謀，或者對(duì)非國(guó)家工作人員利用自己的影響力實(shí)施受賄的情況是明知的但卻予以默許甚至支持。當(dāng)司法機(jī)關(guān)查處相關(guān)案件時(shí)，他們往往采用較為隱蔽和狡猾的方式逃避制裁，借口對(duì)受賄事實(shí)并不知情，而在證據(jù)制度不夠完善和證明責(zé)任不夠嚴(yán)格的情形下對(duì)此精確取證又有難度，如此一來(lái)，利用影響力受賄罪的設(shè)立反而成為某些國(guó)家工作人員的“免罪符”，此種狀況肯定不令人樂(lè)見(jiàn)。為此，務(wù)必要清晰界定構(gòu)成受賄罪共犯的相關(guān)情形，并與利用影響力受賄罪作出準(zhǔn)確區(qū)分。在《刑法修正案（七）》出臺(tái)之前，我國(guó)刑法對(duì)受賄罪共犯已有規(guī)制，即從2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》和2007年《意見(jiàn)》這兩個(gè)司法解釋性規(guī)范文件的規(guī)定來(lái)看，當(dāng)查明非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員之間就受賄形成了通謀，并有共同的受賄行為時(shí)，就可以認(rèn)定兩者成立受賄罪的共犯。⑹從中可以了解到，《刑法修正案（七）》出臺(tái)之前對(duì)非國(guó)家工作人員通常是認(rèn)定為“特定關(guān)系人”，即主要指國(guó)家工作人員的近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。另外，在這兩個(gè)文件內(nèi)所指稱的通謀，必須作寬泛之理解，即不僅包括事前通謀，也應(yīng)包括事中通謀，否則的話就無(wú)法解釋把“特定關(guān)系人”向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，并將收受請(qǐng)托人財(cái)物的情況予以告知的情形也認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪共犯。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，如上兩個(gè)法律文件對(duì)非國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪作出了很好的規(guī)制，但卻是以其同國(guó)家工作人員具有通謀并有共同受賄行為為限。而當(dāng)非國(guó)家工作人員并沒(méi)有和國(guó)家工作人員形成共同受賄的通謀且沒(méi)有共同受賄的行為，而是由他們單獨(dú)受賄時(shí)，就出現(xiàn)了刑法規(guī)制的真空。為此，《刑法修正案（七）》及時(shí)增設(shè)了利用影響力受賄罪，有效地解決了這個(gè)問(wèn)題。但是，在該罪適用過(guò)程中還存在兩種情形極易同受賄罪共犯相混淆：一是，國(guó)家工作人員與近親屬和其他關(guān)系密切人之間沒(méi)有形成通謀，但國(guó)家工作人員明知近親屬和其他關(guān)系密切人利用影響力實(shí)施受賄行為，卻對(duì)之聽(tīng)之任之，予以默認(rèn)；二是，國(guó)家工作人員明知近親屬和其他關(guān)系密切人利用影響力實(shí)施受賄行為，不僅不予制止，反而以自身職務(wù)行為或以本人職權(quán)或地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從客觀上促進(jìn)了利用影響力受賄行為的實(shí)現(xiàn)，但國(guó)家工作人員本人卻不參與分享賄賂。關(guān)于第一種情形，由于國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員之間沒(méi)有就受賄形成通謀，就缺乏了意思聯(lián)絡(luò)這一成立共同犯罪的主觀要件，盡管國(guó)家工作人員對(duì)非國(guó)家工作人員的受賄事實(shí)是明知的，但此種明知可能僅是國(guó)家工作人員單方的主觀認(rèn)識(shí)因素，并不能據(jù)此以“心照不宣”的可能性而推論他們成立受賄罪共犯。所以，筆者認(rèn)為，從刑法謙抑及防止受賄犯罪打擊面過(guò)寬的角度考慮，對(duì)此種情形中國(guó)家工作人員不宜以犯罪認(rèn)定為妥。第二種情形比較復(fù)雜，有觀點(diǎn)主張國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪的共犯，因?yàn)樵谡麄€(gè)行為過(guò)程中，國(guó)家工作人員和與其關(guān)系密切的人具有共同的故意，不僅彼此知道對(duì)方的意圖，也彼此知道對(duì)方的行為與自己的行為結(jié)合在一起才能完成。在客觀上，請(qǐng)托人所要求的“權(quán)錢交易”，是通過(guò)國(guó)家工作人員和與其關(guān)系密切的人的共同行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的，僅有其中任何一方的行為，都難以完成這個(gè)權(quán)錢交易的過(guò)程。[22]另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，在此情形中國(guó)家工作人員構(gòu)成利用影響力受賄罪的片面共犯。[2]對(duì)比如上兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為實(shí)際上應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況具體分析，即國(guó)家工作人員一方對(duì)非國(guó)家工作人員受賄的事實(shí)是明知的，但其仍然實(shí)施請(qǐng)托人所希望的職務(wù)行為，對(duì)非國(guó)家工作人員的受賄行為起到了幫助作用，此時(shí)就要考慮非國(guó)家工作人員一方對(duì)這種幫助是否知曉，如果已知曉，則說(shuō)明他們之間形成了通謀，當(dāng)然這種通謀大多被認(rèn)為是前述的事中通謀情形，如前所述，事中通謀一旦形成，也應(yīng)成立受賄罪共犯，所以上述第一種觀點(diǎn)犯了以偏概全的錯(cuò)誤，其忽視了在非國(guó)家工作人員不知曉國(guó)家工作人員對(duì)其幫助的情形下是難以成立受賄罪共犯的。至于第二種觀點(diǎn)，或許是為了給非國(guó)家工作人員不知曉國(guó)家工作人員幫助的情形作出定性，但筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪是不應(yīng)該有共犯形態(tài)的，因?yàn)檎缜笆觯撟锏姆缸镏黧w只能是非國(guó)家工作人員，而國(guó)家工作人員的行為當(dāng)無(wú)成立該罪的空間，須知，正是由于非國(guó)家工作人員沒(méi)有任何職權(quán)，所以他們需要通過(guò)利用影響力來(lái)受賄，而國(guó)家工作人員主動(dòng)實(shí)施職務(wù)行為恐怕不能視為是一種利用影響力的行為，即便他們利用影響力，也會(huì)被認(rèn)為是一種斡旋受賄行為而歸于受賄罪的范疇。況且，即使就片面共犯來(lái)說(shuō)，肯定其成立就應(yīng)將其歸于共犯的一種特殊類型，正像日本學(xué)者牧野英一所說(shuō)：“共同加功的意思屬于犯人心理的事項(xiàng)。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在其片面的場(chǎng)合也可成立。在該場(chǎng)合，對(duì)于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果。”[23]由此可見(jiàn)，片面共犯也應(yīng)符合共犯的基本特征，而共犯是基于共同的犯罪故意，共同實(shí)施了對(duì)犯罪加功的行為，并符合同一犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，所以片面共犯中行為人指向的行為必須在同一犯罪構(gòu)成要件范疇內(nèi)。那么，再來(lái)看一下上述國(guó)家工作人員實(shí)施職務(wù)行為幫助非國(guó)家工作人員受賄的情形，實(shí)際上兩者各自的行為并非屬于同一犯罪構(gòu)成要件的行為，所以在他們之間很難成立片面共犯的關(guān)系?；诖?，不妨認(rèn)定非國(guó)家工作人員構(gòu)成利用影響力受賄罪，而對(duì)于國(guó)家工作人員的行為，有學(xué)者認(rèn)為，受賄犯罪在主觀方面雖然具有謀私的目的，但不限于賄賂財(cái)物歸本人所有，財(cái)物歸其他人所有只要為國(guó)家工作人員所認(rèn)容的，也不應(yīng)該否認(rèn)謀私目的之存在。許多外國(guó)刑法典明文規(guī)定了“為自己或第三人”，而不限于本人。所以，國(guó)家工作人員明知非國(guó)家工作人員受賄犯罪，還以自己職務(wù)行為的實(shí)際行動(dòng)參與進(jìn)來(lái)，表明其具有共同受賄的故意與行為，基于其身份特征完全符合受賄罪的構(gòu)成要件，對(duì)其應(yīng)以受賄罪論處。[24]筆者對(duì)此表示贊同，這的確是對(duì)國(guó)家工作人員單方面幫助受賄行為予以定性的最可接受方案。綜上，筆者認(rèn)為，典型的利用影響力受賄罪固然是以國(guó)家工作人員對(duì)其“身邊人”受賄事實(shí)不知情為前提，但也不排除以下兩種情況下也有成立利用影響力受賄罪的可能性，即國(guó)家工作人員明知此種受賄事實(shí)而消極不作為，或者他們暗中幫助“身邊人”受賄而后者對(duì)此并不知曉?？梢?jiàn)，界分利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底還在于判斷國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員之間在主觀上有無(wú)意思聯(lián)絡(luò)即通謀，以及是否在此通謀指引下共同實(shí)施受賄行為。
　　
注釋
⑴《公約》第18條規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實(shí)施的行為規(guī)定為犯罪：（1）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國(guó)的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得不正當(dāng)好處；（2）公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力，從締約國(guó)的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。
⑵《刑法》第388條之一規(guī)定：“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，通過(guò)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國(guó)家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。”
⑶如果有國(guó)家工作人員參與其中的話，則有可能涉及國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員共同受賄的問(wèn)題。
⑷最高人民法院1988年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第12條規(guī)定：“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“行政訴訟法第24條規(guī)定的‘近親屬’，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。”
⑸之所以說(shuō)兩者頗為相似，主要是因?yàn)樗麄兊男袨榘l(fā)生時(shí)間均是在離職之后，而在在職期間，兩者都沒(méi)有任何對(duì)職務(wù)的廉潔性和不可收買性予以侵害的舉動(dòng)。所不同的是，日本刑法中的事后受賄罪強(qiáng)調(diào)的還是離職后約定受賄，即在離職后約定受賄到實(shí)現(xiàn)受賄之間可能還要持續(xù)一個(gè)時(shí)間段，而我國(guó)刑法所要規(guī)制的離職型受賄行為則是行為人在離職之后直接著手實(shí)施受賄，并不存在所謂約定的情形。
⑹《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第3條第（五）項(xiàng)規(guī)定：“根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為。國(guó)家工作人員的近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益的，對(duì)該國(guó)家工作人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。”《意見(jiàn)》第7條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員通謀，共同實(shí)施前款行為的，對(duì)特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處。特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。”
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【作者介紹】楊 俊 華東政法大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，蘇州大學(xué)黨委宣傳部干部，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)。
【文章來(lái)源】《法學(xué)論壇》2012年第4期