【學科分類】刑事訴訟法
【出處】《法律適用》2012年第8期
【關(guān)鍵詞】刑事附帶民事訴訟；調(diào)解；利益失衡
【寫作年份】2012年


【正文】

　　刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動?！缎淌略V訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。”刑事附帶民事訴訟的調(diào)解對于妥善化解社會矛盾，彌合犯罪行為帶給被害人及其近親屬的創(chuàng)傷、維護社會和諧穩(wěn)定具有重要意義。然而刑事附帶民事訴訟的調(diào)解，面臨著諸如司法理念與民眾認同之間的沖突、公民的意思自治與國家意志之間的博弈、法律的懲罰性與補償性之間的平衡等方面的價值沖突。尤其是，近年來，在一些備受社會公眾關(guān)注的案件中，刑事附帶民事調(diào)解本身存在的價值和合理性也受到了質(zhì)疑，如何恰當?shù)刈龊眯淌赂綆袷抡{(diào)解，發(fā)揮其應有的作用，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，是法官當前應當深刻研究認真反思的問題。

　　一、關(guān)注：刑事附帶民事訴訟調(diào)解的制度價值

　?。ㄒ唬┓梢罁?jù)

　　刑事附帶民事訴訟是因為犯罪行為造成的物質(zhì)損失爭議。基于其民事法律責任的性質(zhì)，人民法院在審理附帶民事賠償部分的請求時，在程序方面，除刑事訴訟法有特殊規(guī)定的部分以外，應當適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。因此，對刑事附帶民事部分進行調(diào)解或者當事人自行和解，一直被法律認可。我國《刑法》第36條，《刑事訴訟法》第77條、第78條對此都有相關(guān)的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第96條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。”最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第21條規(guī)定：“人民法院對刑事附帶民事訴訟案件進行調(diào)解，依照本規(guī)定執(zhí)行。”同時，最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”這些相關(guān)的法律規(guī)定不僅讓刑事附帶民事訴訟調(diào)解有了具體的法律支持，讓法院調(diào)解“師出有名”，而且對其具體操作甚至是調(diào)解結(jié)果對量刑的影響都做了明確的規(guī)定，為法院在司法實踐中強化調(diào)解工作提供了有力的法律支撐。

　　（二）理論基礎

　　一是國內(nèi)刑事政策變革的需要。近年來，中央政法部門提出了寬嚴相濟刑事政策，并把寬嚴相濟刑事司法政策寫進了十六屆六中全會決定之中，這是我國長期以來預防犯罪、控制犯罪得出的重要結(jié)論。寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)涵是：在刑罰總體趨于寬松背景下，對一少部分嚴重犯罪行為和危險犯罪行為人采取嚴厲的刑事政策，對大部分輕微犯罪行為和犯罪行為人采取寬松的刑事政策。詳言之，該寬則寬、該嚴則嚴、寬嚴并用、寬嚴因罪因人而定。[1]形勢是制定和執(zhí)行政策、法律的依據(jù)。刑事附帶民事訴訟調(diào)解反映的是一種寬松的刑事司法政策，是實現(xiàn)、貫徹寬嚴相濟刑事政策的重要途徑。

　　二是國外刑事司法模式變化的借鑒。近一二十年來，恢復性司法運動在西方國家興起，這一運動目前仍方興未艾。“恢復性司法是一種強調(diào)犯罪人對其造成的損害后果承擔責任，關(guān)注被害人所遭受的損失，旨在構(gòu)建一個使犯罪人和受害人乃至所有受到犯罪行為影響的社區(qū)人員進行對話的平臺，并通過一系列制度設計將犯罪人和受害人組織起來直接溝通和協(xié)商的一種犯罪反應方式。”[2]“恢復性司法以恢復當事人之間的關(guān)系和社區(qū)關(guān)系，達到社會的和諧與均衡為價值追求，區(qū)別于傳統(tǒng)的懲罰性國家正義。”[3]恢復性司法自產(chǎn)生以來逐步受到了國際社會的廣泛關(guān)注，得到了世界許多國家的肯定和支持。到20世紀90年代末，恢復性司法已在西歐、北美等數(shù)十個國家得到不同程度的發(fā)展和應用。歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法計劃則達1000多個。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎，該運動也必將對我國的刑事司法模式產(chǎn)生影響。

　?。ㄈ┈F(xiàn)實需要

　　毫無疑問，判決是解決附帶民事賠償爭議的最權(quán)威的方式，但是，長期以來的事實證明，刑事附帶民事判決的實際執(zhí)行率非常之低，這樣的尷尬現(xiàn)狀，不僅使得被害人一方的合法權(quán)益常常得不到很好的保護，法律的權(quán)威也常常因為執(zhí)行難而遭到質(zhì)疑?；谶@樣的原因，法院更傾向于就附帶民事部分進行調(diào)解。而且就刑事審判實踐來看，被告人如果能夠積極向被害人支付民事賠償一般都能作為酌定的量刑情節(jié)給予從輕處理，特別是在涉及到死刑案件時常常把民事賠償作為適用死緩或無期徒刑的一個關(guān)鍵因素。對積極賠償被害人損失的被告人從輕處罰，能夠節(jié)約社會司法資源，降低國家與社會在治理打擊犯罪方面的成本，提高審判工作效率。通過國家刑罰權(quán)的退讓，換取被害人原本很難兌現(xiàn)的經(jīng)濟賠償權(quán)，這是刑事附帶民事訴訟得以存在的現(xiàn)實合理性。

　　二、困惑：刑事附帶民事訴訟調(diào)解中的利益失衡表現(xiàn)

　　讓被害人利益、被告人利益、社會民眾情感、司法權(quán)威和法律利益都得到應有的尊重和維護，這是刑事附帶民事訴訟調(diào)解的基本要求，從某種程度上說，法院對附帶民事部分進行調(diào)解的過程就是幾種利益博弈并得出一個各方都能接受的結(jié)果的過程?？墒?，近年來，隨著網(wǎng)絡媒體對社會輿論走向的影響力日漸增加，各種利益之間應有的平衡被打破，附帶民事部分的調(diào)解越來越多地被一種或者幾種利益考量所左右，刑事附帶民事訴訟調(diào)解越來越頻繁地表現(xiàn)出利益失衡的非常態(tài)化。

　?。ㄒ唬┍缓θ死媾c被告人利益的失衡

　　在現(xiàn)實中表現(xiàn)為兩種情形：一是在被告人家庭條件較差的時候，急于獲得經(jīng)濟賠償?shù)谋缓θ丝赡軙艿絹碜杂诒桓嫒嘶蛘呤瞧溆H屬的要挾，迫使被害人接受遠低于預期的經(jīng)濟賠償，在這種時候，出于現(xiàn)實的考慮，被害人極容易被迫接受這種無奈的結(jié)果，以自身利益的受損換取經(jīng)濟賠償；二是在一些容易引發(fā)關(guān)注的案件中，隨著媒體的介入，更容易博取輿論同情的被害人一方獲得了強大的力量支持，在這種情況下，無疑會從一定程度上弱化被告人一方博弈的地位，甚至出現(xiàn)為了緩和輿論的壓力而做出超出原定底線的讓步的情況，被告人一方在輿論和被害人的聯(lián)合施壓下被迫讓步，表現(xiàn)出一種新的利益失衡。

　?。ǘ┟癖娗楦信c司法權(quán)威的失衡

　　刑事附帶民事訴訟調(diào)解近年來卻越來越受到質(zhì)疑，尤其是在一些社會關(guān)注度較高的案件中，本來應該是平息糾紛、化解矛盾的調(diào)解，卻一次次地掐入了“花錢買命、花錢買刑”的輿論漩渦，被民眾視為富人權(quán)貴犯罪后逃避法律制裁的避風港，尤其是杭州飆車案、李啟銘交通肇事案之后，更是把這種質(zhì)疑與不滿推向了頂峰。法院為了做好調(diào)解工作做了大量的工作，可幾乎每一次法院在刑事附帶民事調(diào)解成功之后做出的判決都會面臨著鋪天蓋地的詰問，法院的公正性、法院判決的權(quán)威性受到了嚴重的挑戰(zhàn)。法院“為何從輕”的解釋常常淹沒在公眾“司法不公”的質(zhì)疑聲中，本來被法院當做是息訴息訪的重要手段和依仗的刑事附帶民事訴訟調(diào)解工作，現(xiàn)在卻讓法院變得更加被動，甚至陷入調(diào)也不是、不調(diào)也不是的尷尬境地。刑事附帶民事訴訟的審理過程中，被害人的“重民輕刑”、民眾的“重刑輕民”與法律規(guī)定的“刑民并重”之間的分歧鴻溝越來越明顯，使得法院不得不在利益取舍之間走鋼絲，而任何一種利益在博弈中被弱化或無視，隨之受損的一定是司法的公信力。正如最高人民法院常務副院長沈德詠在2009年8月份召開的全國法院大法官社會主義法治理念專題研討班上的講話中所說，“當前，部分群眾對司法的不信任感正在逐漸泛化成普遍社會心理，這是一種極其可怕的現(xiàn)象。”

　?。ㄈ┟癖娗楦信c法律利益的失衡

　　司法權(quán)威的受損必然要引發(fā)法律信仰的坍塌。還是以杭州飆車案和李啟銘交通肇事案為例，兩個案件的判決結(jié)果單純從法律角度而言，并不存在“硬傷”，可是，民眾似乎對這樣的判決結(jié)果并不買賬，“判決畸輕”的質(zhì)疑從判決做出之時就沒有停止過。法律規(guī)定應當如此，民眾也熟悉法律的規(guī)定，法院審判實踐中嚴格執(zhí)行，可等到真按照這樣的規(guī)定做出來判決卻又疑問纏身，歸根結(jié)底，與其說是對刑事部分判決結(jié)果是否合理的質(zhì)疑，不如說是對民事賠償部分達成協(xié)議對刑事判決產(chǎn)生積極影響而心懷不滿，法院依法判決的回應并不消除質(zhì)疑，相反，卻使得從懷疑法院裁判的公正性進而延伸到懷疑法律，質(zhì)疑立法的原意，這樣的不信任感蔓延，無疑是對法律的極大傷害。

　　三、厘清：刑事附帶民事訴訟調(diào)解中利益失衡的深層原因

　　刑事附帶民事訴訟調(diào)解日漸被“妖魔化”，它的有益一面被選擇性忽視，某些作用卻被故意放大甚至是扭曲，究其原因，有以下幾點。

　?。ㄒ唬┥鐣A層的斷裂，仇官、仇富情緒在全社會范圍內(nèi)的蔓延

　　由于社會的急劇轉(zhuǎn)型，貧富差距進一步拉大，富人、權(quán)貴基于對社會資源控制上的絕對優(yōu)勢，開始頻頻踐踏社會公平的底線。出于對“贏者通吃”的憂慮，民眾對于司法這一社會公正的最后一道防線抱有遠超于一般權(quán)力部門的期望，對于權(quán)貴、富人犯罪的關(guān)注遠超普通人。“寶來”撞人是階層內(nèi)部矛盾，“寶馬”撞人就成了不同階層之間的矛盾，類似的案件很容易成為一個引線，引燃民眾的情緒。再加上權(quán)貴階層的不知收斂，例如，在李啟明交通肇事案中，事故發(fā)生后李啟銘“我爸是李剛”的公開叫囂，更是刺激了社會公眾，所以，當這樣的案件一旦進入公共視野，必然要形成強大的輿論壓力。在這種情緒的夾裹下，民眾感情甚至很容易陷入“對人不對案”的誤區(qū)，嚴懲被告人成為民眾首選，在這種情況下，基于附帶民事賠償達成協(xié)議而對被告人做出從輕處罰就極容易成為輿論攻訐的對象，盡管這樣的判決結(jié)果可能是合乎法律規(guī)定，被害人與被告人的利益都得到了應有的考慮，但是，民眾的情感卻會有一種被傷害的感覺，體現(xiàn)為一種新的利益失衡。“以維護社會和諧為宗旨的刑事司法不僅應當致力于查明犯罪事實和正確適用刑罰，體現(xiàn)司法公正，控制和預防犯罪，而且應當致力于恢復被犯罪破壞的和諧社會關(guān)系”。[4]達不到這一目標，質(zhì)疑自然就隨之而來。

　?。ǘ┍缓θ嗽V求與公眾訴求之間固有的差異

　　美國的霍姆斯大法官有句名言：法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。正義并非是簡簡單單的加減乘除，更不是放在桌面上的幾何形狀的物理存在，它本身就隨著時間的變化而變化，經(jīng)歷了剛剛遭受犯罪行為侵害之后的驚恐和憤怒之后，被害人及其近親屬更加關(guān)注的可能是盡快獲得賠償并從犯罪行為的陰影中走出來。而局外人更多的表現(xiàn)為一種“看客正義”，他們目光聚集的焦點是被告人為他的犯罪行為付出了多大的成本，這里的成本不僅僅是經(jīng)濟的付出，更主要的是人身自由、心理上的懺悔甚至是“以血還血以命抵命”。圍觀的公眾可能會對被告人產(chǎn)生和被害人同樣的憤恨，但是卻很少能設身處地為被害人今后的生活著想，更不會考慮冗長的訴訟程序?qū)τ诒缓θ诵睦砗途裆系恼勰?。在放棄賠償換取嚴懲被告人與就民事賠償達成諒解從而有條件地諒解被告人之間，被害人與公眾的選擇絕對會有差別。當這樣的差別會在訴訟階段得到進一步放大，當法官面臨著必須要做出抉擇的困境時，選擇任何一方其結(jié)果都有可能是利益失衡。

　?。ㄈ﹤鹘y(tǒng)刑罰觀念的影響

　　“一般而言，刑事法律的主要內(nèi)容的確在很大程度上涉及以制裁為后盾的行為義務，但是，法律命令說即使在人們通常認為的義務性極強的刑事法律（主要是刑法）范圍內(nèi)，都不具有充分的說服力。”[5]由于我國傳統(tǒng)上一直強調(diào)刑罰的懲罰功能，推崇報應性正義并應用于實踐，普通民眾對犯罪與刑罰的這種認識根深蒂固，犯罪違背了國家利益，國家通過刑事司法程序?qū)Ψ缸锓肿佣ㄗ锪啃蹋瑥亩拐x得到伸張。而且，普遍認為刑罰就是監(jiān)禁刑和死刑，對于非監(jiān)禁刑的價值沒有正確認識，刑罰的個別化還沒有得到全社會的廣泛認可。尤其是我國自20世紀80年代以來的一波又一波的“嚴打”活動，導致重刑主義思想在民眾心中根深蒂固，嚴懲重判已經(jīng)成了公眾的慣性思維，把伸張正義的渠道簡簡單單地等同于施加給被告人等量或者是超量的痛苦。在這種情緒的支配下，如何加劇犯罪分子的違法犯罪成本成了首先要考慮的問題，如何緩解犯罪行為帶給被害人及其親屬的傷痛倒處于次要位置。

　　（四）對“從寬處罰”依據(jù)的認知差異

　　《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。”所以，被告人和被害人之間就刑事附帶民事部分達成調(diào)解協(xié)議，“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失”被法院視為從輕或減輕處罰的重要考量因素。但是，對于民眾而言，僅有對被害人的經(jīng)濟補償，充其量只表明恢復了被害人個人的被侵害利益，卻不能表明已經(jīng)受損的社會關(guān)系和民眾情感已經(jīng)得到修復，更不能表明可以免受再次侵害之虞。民眾需要的不僅是賠償損失，更主要的是被告人“真誠悔過”。很顯然，即使是足量甚至超量的賠償也不能等于真誠悔過。司法實踐中，法院常常注重前者，民眾卻更加關(guān)注后者，法院通常把“已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失”視為“真誠悔過”的表現(xiàn)，從而作出對被告人有利的判決。本應是制度設計上的“悔罪--賠償--諒解--從寬”多重程序，在實踐中卻可能最終演變成為“賠償--從寬”的單一程序，在這種情況下，被告人的表現(xiàn)并沒有契合民眾的要求，或者說，沒有完全滿足，要求得不到滿足的民眾自然開始懷疑判決本身的公正性與合理性。

　?。ㄎ澹┥鐓^(qū)服務的缺失

　　“犯了罪的人擁有重新回到社會過正常生活之權(quán)利，對此，他必須無論如何要留存其在法律上作為一個人格、一個市民的地位，并且，就此他也負有彌補所犯錯誤的義務，而義務，是以具有人格作為前提條件，換言之，犯罪者不會因為其犯行就隨意地與社會脫離”。[6]司法實踐中，刑事附帶民事部分調(diào)解成功的結(jié)果就是使得被告人獲得從輕減輕甚至免于刑事處罰。當被告人獲得緩刑或者是免于刑事處罰的裁定或判決后，他在法律上的回歸社會已經(jīng)成為必然，那么，他在調(diào)解階段所作出的各項承諾是否能兌現(xiàn)，他悔罪的誠意是否會隨著時間的消逝而減退，基于民事賠償而獲得從輕或減輕處罰帶給被告人的是犯罪后的深刻反思還是“有錢能使鬼推磨”的扭曲認識，他回歸社會后會不會重犯，這些問題是社會公眾最為關(guān)注的問題。在西方國家，在調(diào)解中獲得被害人諒解的犯罪人，并非因協(xié)議的履行而一放了事，而是根據(jù)犯罪人個人犯罪原因和身心條件有針對性地給予心理輔導、職業(yè)培訓、能力建設和行為糾治等后續(xù)跟蹤服務，以確保其在獲得寬大處理后不因心理扭曲、缺乏生活能力或有害環(huán)境誘導等因素的影響而重新走上犯罪道路。[7]而我國目前的社區(qū)建設仍處在初步階段，社區(qū)仍然不成熟，這導致社區(qū)服務難以有效地運作。民眾對于被告人尤其是被判處緩刑和免于刑事處罰的被告人的改造結(jié)果存疑，現(xiàn)實中，“今日審判臺前階下囚，明日娛樂場所座上客”現(xiàn)象的客觀存在也加劇了民眾對刑事附帶民事訴訟調(diào)解成效的質(zhì)疑。

　　四、解決：均衡刑事附帶民事訴訟調(diào)解利益的路徑選擇

　　在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟訴訟調(diào)解在民眾心中日益滑坡的形象，促進該制度更好地發(fā)揮作用，應著重從以下4個方面去努力。

　?。ㄒ唬┓ü僖獔詻Q恪守調(diào)解的“居中”底線

　　法官應當盡力鼓勵被告人擔負起對被害人和社會的責任，支持被害人從被害人處獲得相應的賠償，但是，法官履行這樣的責任必須基于公正的基礎之上，不能因為片面對追求調(diào)解率而損害了當事人的合法權(quán)益。在調(diào)解過程中，法官必須要充分尊重當事人的個人意愿。“個人的自治性是先于且高于國家的，國家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性……國家負有法律上的義務，不得進行任何干涉?zhèn)€人自治性的活動……國家擁有權(quán)利并負有義務去對每一個人的權(quán)利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個人自由行使其權(quán)利所必需的程度。”[8]無論是被害人還是被告人，在附帶民事調(diào)解中他的權(quán)利必須要得到保護，個人意愿必須要得到尊重。是否同意調(diào)解、同意什么樣的調(diào)解結(jié)果，必須要牢牢打上當事人意思自治的烙印。法官主導下的調(diào)解不是法官代為調(diào)解，法院也不應該以過于熱情給民眾制造一種“急于調(diào)解”甚至是打壓當事人的表象，否則的話，這樣的調(diào)解很容易引發(fā)民眾對于公正性的懷疑。

　　（二）促進個案中被害人利益與民眾情感的合流

　　在單純的簡單的侵害個人法益的犯罪中，充分的經(jīng)濟補償方式對被害人利益的修復更具現(xiàn)實意義，而通常情況下，被害人利益的修復即被認為是公共利益的訴求得到了滿足，此時，被害人利益與社會利益就表現(xiàn)出了高度的契合性。但是，在一些敏感案件中，一旦民眾情緒被點燃，被害人利益與民眾要求之間的分離就具有了現(xiàn)實的可能性。在這種情況下，法官就不能僅僅關(guān)注參與刑事附帶民事訴訟調(diào)解的當事人雙方的訴求，還要設法安撫受損的公眾感情。同時，被告人與受害人之間的非物質(zhì)性的溝通協(xié)商應當成為調(diào)解的必備內(nèi)容，被告人適當?shù)膬A訴與情感發(fā)泄不僅是自己在宣泄心中的不滿，更是民眾情感的釋放途徑。法官必須要有高度的敏銳性，及時掌握被害人利益與民眾要求之間的變化，更主要的，在不違背法律規(guī)定的前提下，被害人的利益訴求不應該成為秘密，法院應當盡量讓民眾了解。被害人的痛楚可以激起民眾強烈的同情心，同樣被害人基于獨立思考基礎之上做出的補償要求也更容易獲得民眾的認同，及時讓民眾對被害人的利益訴求有一個清晰的了解，起碼比法院在判決之后再出面對民眾解釋原因要強得多，也能最大程度地避免讓自己陷入在被害人利益和民眾情感之間到底應該照顧誰的艱難選擇之中。

　?。ㄈ┍桓嫒艘厥皩ι鐣碌淖鹬?

　　法律是道德的最低要求，任何的違法犯罪行為都是對社會道德的戕害。通過刑事附帶民事調(diào)解，被告人以經(jīng)濟賠償?shù)姆绞絹韽浹a因自己的違法行為而加諸被害人身上的經(jīng)濟損失，但是，這樣的經(jīng)濟補償并不能消弭違法行為帶給被害人心理和社會公德的傷痛，特別是民眾情感的傷痛。無論是被害人還是民眾，都需要被告人以誠摯的道歉來展現(xiàn)他的懺悔。“應受譴責的行為都是要求道歉的，而且道歉這一行為對公眾對于司法公正和判決偏頗的印象，也會產(chǎn)生影響。罪犯道歉和自責的表達可以減輕其本可能接受的刑罰。如果相關(guān)人員進行了道歉，公眾對于他們輕微違反社會道德的行為也會少一些責備。”[9]更主要的，與個人身份和財富無關(guān)的足以表達誠意的致歉展現(xiàn)的不僅是被告人自己的一種低姿態(tài)和悔罪誠意，還可以真正給民眾一種“法律面前人人平等”的感覺，不至于引發(fā)類似于經(jīng)濟補償那樣的“花錢買刑”的質(zhì)疑，讓受傷的社會公德得到民眾認可的彌補。讓民眾明白，對被告人的從輕處罰不僅僅是因為他付出了經(jīng)濟賠償，更是基于他誠懇悔罪。因此，在司法實踐中，應當建立對被害人道歉態(tài)度的考查標準，把被害人的道歉誠懇程度列入量刑的考慮范圍。

　?。ㄋ模┡ο癖妼λ痉ǖ牟恍湃胃?

　　司法必須堅持公平公正的本質(zhì)屬性，法官必須依靠人格、知識和尊嚴努力爭取司法權(quán)威。正如美國法官Marvin E.Frankel曾充滿信心所說的那樣：“至少的一點是我們（以往）的訓練、我們的習慣和我們的技藝應該是恰當?shù)?hellip;…我們已浸濡在反對脫法的傳統(tǒng)里，武斷與恣意必定招致我們的譴責。”而且，法官與公眾之間的互動交往是增強公眾認同司法的動力，“正義不僅應得到實現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式實現(xiàn)。”這不僅是考驗的司法公開的程度，更是對法院與民眾之間互動能力的要求。法官要做的，不僅是加強與媒體的聯(lián)系溝通，提升收集民意、影響民意的能力，更主要的，要學會依靠人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員、法律專家等社會特殊群體的力量促進司法與公眾的交融。特別是在審理一些社會影響力大、民眾關(guān)注度高的案件時，邀請這些人員共同參與司法進程、以一種更加公開開放的態(tài)度回應民眾的咨詢，增強公眾對司法的理解與信任，并最終達到公眾對司法的認同及接受。

　　“到了20世紀，刑罰觀念主要成為一種以行為為中心的框架，它以問題的解決（problem-solving）為導向，并不迎合政治原則或臣服于科學方法。相反，它以政府機構(gòu)的實踐需要來調(diào)整自我。”[10]借鑒西方先進的司法改革理念，嚴格遵循刑法謙抑性原則，建立個體·社會·國家三位一體的刑事法本位觀成為當務之急，刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的積極作用也就愈發(fā)凸顯。我國社會目前正處于轉(zhuǎn)型時期，各種社會矛盾呈高發(fā)趨勢，民眾對安全感的需求更加迫切，因此，對于刑事附帶民事訴訟調(diào)解可能帶來的問題也保持了足夠的警覺。法律的功能和作用最終是通過其作用于社會的效果體現(xiàn)出來的。法律和社會之間這種天然的、必然的聯(lián)系，決定了在司法活動中必須高度重視法律效果和社會效果的統(tǒng)一，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解更應該如此。所以，在刑事附帶民事訴訟的調(diào)解在構(gòu)建和諧社會的過程中越來越重要，越來越應該發(fā)揮應有作用的時候，重新審視其面臨的誤區(qū)，需求完善的途徑成為法官必須要進行的反思。




【作者簡介】
溫剛，單位為山東省墾利縣人民法院；溫國鵬，單位為山東省墾利縣人民法院。


【注釋】
[1]趙秉志主編：《和諧社會的刑事法治》（上卷），中國人民公安大學出版社2006年版；馬克昌：“寬嚴相濟刑事政策芻議”，載《人民檢察》2006年第19期；陳新良：“寬嚴相濟刑事政策研究”，載《法學雜志》2006年第1期、第2期。
[2]汪明亮：《熱點刑事案件理論解讀》，中國人民公安大學出版社2010年版，第144頁。
[3]John Braithwait＆Heahher Strang，Introduction：Restorative Justice and Civil Society．Cambridge：Cambridge University Press，2001．
[4]謝鵬程：“刑事和解的理念與程序設計”，載《人民檢察》2006年第14期。
[5]劉星：《法律是什么——20世紀英美法理學批判閱讀》，廣東旅游教育出版社1997年版，第33頁。
[6][德]雅科布斯：“市民刑法與敵人刑法”，徐育安譯，載許玉秀主編：《刑事法之基礎與界限》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2003年版，第21頁。
[7]蔡國芹：《刑事調(diào)解制度研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第262頁。
[8][法]萊昂·狄冀：《公法的變遷——法律與國家》，冷靜譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999版，第229—231頁。
[9][英]朱利安．羅伯茨、麥克·豪夫：《解讀司法公眾對刑事司法的態(tài)度》，李明琪等譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第163頁。
[10]David Garland，“Ideology and Crime：A Future Chapter”，in Ideology，Crime and Criminal Justice：a symposium in honour of Sir Leon Radzinowice，edite by Authony Bottoms and Michael Tony，by William Publishing．pp．4—6．