《刑事審判參考》2010年第6集（總第77集）
    一、基本案情
    被告人覃玉順，男，1968年4月22日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯故意殺人罪、強奸罪于2007年10月30日被逮捕。
    四川省涼山彝族自治州人民檢察院以被告人覃玉順犯故意殺人罪、強奸罪，向涼山彝族自治州中級人民法院提起公訴。
    被告人覃玉順辯稱，被害人代某的腸子不是其扯斷的。其辯護人提出，覃玉順能如實交代犯罪行為，認罪態(tài)度較好，請求對覃從輕處罰。
    涼山彝族自治州中級人民法院經(jīng)不公開審理查明：2007年9月23日15時許，被告人覃玉順在四川省會理縣太平鎮(zhèn)小村村1組大火房山（地名）山坡上找蟬殼，遇見在此放羊的被害人代某（女，時年18歲）。覃見四周無人，產(chǎn)生強奸代某的念頭。覃玉順趁代某不備，從后面將代抱住，遭代某反抗，覃便用隨身攜帶的尖刀將代胸部刺傷，強行將代奸淫。事后代某指責(zé)覃玉順，覃又用刀捅刺代某腹部，并將代某推下山坡，撿一石頭砸向代某，但未砸中。代某受傷昏迷。覃玉順以為代某已死亡，便逃至黃泥包包（地名）附近坐下抽煙。代某醒來后，撿起一根木棒拄著，走到黃泥包包處呼救。覃玉順聽到代某的呼救聲，再次跑到代某面前，將其用于支撐的木棒搶下丟棄，并用尖刀捅刺代某的腰部，代某反抗時將覃玉順的刀搶落，覃用手將代某露出的腸子扯斷，又撿起地上的刀向代某的腹部、腿部連刺數(shù)刀，后因見村民趕來，才逃離現(xiàn)場。代某經(jīng)搶救脫離生命危險。損傷程度為重傷。
    涼山彝族自治州中級人民法院認為，被告人覃玉順違背婦女意愿，使用暴力手段奸淫婦女，其行為構(gòu)成強奸罪；覃玉順因遭被害人指責(zé)，又用刀捅刺被害人，并扯斷被害人漏出的腸子，致人重傷，其行為又構(gòu)成故意殺人罪。覃玉順故意殺人雖屬未遂，但其犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，社會影響極壞，不足以從輕處罰，對覃玉順及其辯護人所提辯解和辯護意見不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二百三十二條、第二十三條、第六十九條、第五十七條第一款之規(guī)定，判決如下：
    被告人覃玉順犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；犯強奸罪，判處有期徒刑十年；決定執(zhí)行死刑．剝奪政治權(quán)利終身。
    一審宣判后，被告人覃玉順提出上訴。覃玉順辯稱，其未強奸代某，也未想殺死代某；一審認定其構(gòu)成故意殺人未遂，但未比照既遂犯從輕或者減輕處罰，量刑過重。其辯護人提出，覃玉順只想阻止代某呼救，并非想將其殺死，本案應(yīng)定性為故意傷害罪；一審認定覃玉順構(gòu)成故意殺人未遂，但未比照既遂犯從輕或者減輕處罰，量刑偏重；覃玉順認罪、悔罪態(tài)度較好，請求對覃玉順從輕或者減輕處罰。
    四川省高級人民法院經(jīng)二審審理認為，原判認定事實和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第一項、第一百九十九條之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。
    最高人民法院經(jīng)復(fù)核認為，被告人覃玉順違背婦女意志，采用暴力手段奸淫婦女的行為構(gòu)成強奸罪；覃玉順強奸被害人后為防止罪行敗露而故意非法剝奪被害人生命的行為又構(gòu)成故意殺人罪。、覃玉順持刀捅刺被害人代某胸部后將代奸淫，為掩蓋罪行而持刀捅刺代的腹部致代小腸外露并滾下山坡，在發(fā)現(xiàn)代未死后再次持刀捅刺并扯斷代小腸．犯罪動機卑劣，手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴重，應(yīng)依法嚴懲并數(shù)罪并罰。雖然覃玉順故意殺人系未遂，但根據(jù)本案的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法可不從輕處罰。第一審判決、第二審裁定認定覃玉順強奸并殺害代某致重傷的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條和《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的覘定》第二條第一款之規(guī)定，裁定如下：
    核準四川省高級人民法院（2008）川刑終字第773號維持第一審對被告人覃玉順以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強奸罪判處有期徒刑十年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身的刑事裁定。
    二、主要問題
    1．對罪行極其嚴重的故意殺人未遂犯，能否適用死刑立即執(zhí)行?
    2．二審期間是否可以以強奸致人重傷為由，對被告人以強奸罪判處死刑?
    三、裁判理由
    本案是一起性質(zhì)極為惡劣、后果十分嚴重的強奸殺人案件。在審理過程中，對被告人覃玉順是否適用死刑以及以何罪名適用死刑，存在不同意見。第一種意見認為，犯罪未遂只是“可以”并非“應(yīng)當”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，覃玉順雖然故意殺人未遂，但其作案動機卑劣，犯罪手段極其殘忍，情節(jié)極其惡劣，對被害人代某的身心造成了極大傷害，當?shù)厝罕姀娏乙髧缿?，?yīng)以故意殺人罪判處死刑。第二種意見認為，覃玉順殺害代某未遂，屬于法定從寬情節(jié)，對其可判處死刑，緩期二年執(zhí)行。第三種意見認為，覃玉順殺害代某未遂，不宜以故意殺人罪判處死刑，但二審期間可以強奸致人重傷為由，認定覃玉順犯強奸罪并判處死刑。
    我們認為，第一種意見是正確的。具體分析如下：
    （一）對罪行極其嚴重的故意殺人未遂犯，可以依法判處死刑
    刑法第六十一條規(guī)定：“人民法院在對犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。”這是對量刑原則的基本規(guī)定，是罪刑相適應(yīng)原則的具體化。量刑情節(jié)是反映罪行輕重以及行為人的人身危險程度，從而影響刑罰輕重的各種情況。量刑情節(jié)有法定情節(jié)和酌定情節(jié)之分。法定情節(jié)是刑法明文規(guī)定在量刑時應(yīng)當予以考慮的情節(jié)，以刑法是否就法定情節(jié)的功能作出絕對性規(guī)定為標準，又可將法定情節(jié)分為應(yīng)當型情節(jié)和可以型情節(jié)。前者是刑法明文規(guī)定的，對量刑應(yīng)當產(chǎn)生從寬或從嚴影響的情節(jié)，如中止犯與累犯；后者是刑法明文規(guī)定的，對量刑可能產(chǎn)生從寬影響的情節(jié)，如未遂犯。酌定情節(jié)是刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)刑事立法精神與刑事政策，由法院從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時需要酌情考慮的情節(jié)。
    犯罪未遂是司法實踐中一種常見的法定從寬處罰情節(jié)。刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@種規(guī)定的根據(jù)在于，以犯罪未遂論處的行為完全符合犯罪構(gòu)成要件，其社會危害性達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。故應(yīng)當負刑事責(zé)任。同時，以犯罪未遂論處的行為的社會危害性通常小于犯罪既遂的情形，故對于未遂犯原則上可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！翱梢浴倍恰皯?yīng)當”從寬處罰，意味著刑法對未遂犯采取的從寬原則是得減主義而非必減主義，即通常給予從寬處罰，但法官根據(jù)案件的具體情況，也可以不予從寬處罰。這一原則也適用于處理犯罪未遂與死刑適用的關(guān)系．．刑法規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。一般認為，沒有造成被害人死亡的故意殺人未遂情形，因社會危害性小于故意殺人既遂，因此一般不判處被告人死刑立即執(zhí)行。但有原則就有例外，對于犯罪動機極其卑劣、情節(jié)特別惡劣、手段特別殘忍，致被害人嚴重傷害、社會影響極壞的案件，也可考慮判處死刑立即執(zhí)行。
    本案就是這種情況。被告人覃玉順強奸被害人代某后欲殺人滅口，在持刀捅刺時因發(fā)現(xiàn)村民趕來而被迫放棄繼續(xù)實施殺人行為，被害人經(jīng)及時搶救亦未發(fā)生被告人所追求的死亡結(jié)果，故被告人的行為屬于故意殺人未遂。但是，從覃玉順犯罪的具體情況看，存在諸多應(yīng)予以從嚴懲處的情節(jié)。具體包括：（1）覃玉順為掩蓋其強奸罪行而持刀捅刺被害人，發(fā)現(xiàn)被害人未死后又多次持刀捅刺并扯斷被害人漏出的小腸，表明其殺人犯意十分堅決，情節(jié)十分惡劣，手段十分殘忍。（2）盡管被害人幸免于死，傷勢卻十分嚴重，被送至醫(yī)院4天后才完全蘇醒，醫(yī)院曾對被害人家屬下達病危通知書。而且，被害人案發(fā)時年僅18歲，正值花季之時卻遭受奸淫，身心受到極大摧殘，留下難以撫平的極大創(chuàng)傷。（3）被告人的犯罪行為在當?shù)匾嘣斐闪藧毫拥纳鐣绊?，引起一定程度的恐慌，被害人親屬、當?shù)鼗鶎咏M織和干部群眾均強烈要求判處被告人死刑。（4）被告人認罪、悔罪態(tài)度不好，對強奸被害人并扯斷被害人小腸的情節(jié)予以否認、回避。此外，被告人的同村村民反映被告人平時稱王稱霸。村民庹某案發(fā)后還向公安機關(guān)報案，稱被告人曾于2006年、2007年先后兩次對其實施強奸，并在第二次強奸后逼其喝農(nóng)藥未果。該犯罪行為雖因證據(jù)不足而未認定，但存在的可能性較大。另據(jù)反映，被告人還在家中藏匿危險物品雷管、土炸彈和火藥，表明被告人潛在的危險性較大。綜合這些主客觀情節(jié)，被告人覃玉順故意殺人雖系未遂，但其行為已造成極其嚴重的后果，且主觀惡性極深、人身危險性極大，其未遂情節(jié)不足以對其從輕處罰，應(yīng)依法判處死刑。
    （二）二審期間不能對被告人以強奸罪判處死刑
    首先，被告人覃玉順的行為完全符合強奸罪和故意殺人罪的構(gòu)成條件，應(yīng)當認定為兩個罪名。刑法第二百三十六條規(guī)定，強奸“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”，以強奸罪處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這里的“重傷、死亡”是指強奸行為導(dǎo)致被害人性器官嚴重損傷，或者系在強奸過程中為制服被害人反抗而施加暴力，導(dǎo)致被害人重傷、死亡．不包括強奸行為完成后出于報復(fù)、滅口等動機而故意傷害、殺害被害人的情形。對于后一種情形，應(yīng)當分別認定為強奸罪、故意殺人罪或者故意傷害罪，實行數(shù)罪并罰。本案中，雖然被告人覃玉順先持刀捅刺被害人胸部。再強奸被害人，但此處的損傷并未構(gòu)成重傷，此時對其行為可認定為強奸罪一罪。強奸完畢后，被告人為掩蓋罪行而另起殺人犯意，持刀捅刺被害人，并扯斷其小腸，致被害人重傷，完全符合故意殺人罪的構(gòu)成條件。故對覃玉順的行為應(yīng)當認定為強奸罪和故意殺人罪，數(shù)罪并罰。如單認定為強奸罪，則不能完全反映被告人試圖殺害被害人的主觀故意，不符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。
    其次，二審期間如對被告人覃玉順以強奸罪判處死刑，則違反上訴不加刑原則。刑事訴訟法第一百九十條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條第三項規(guī)定：“對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能存維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某罪的刑罰。”本案中，一審法院作出判決，對被告人覃玉順以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強奸罪判處有期徒刑十年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。宣判后，被告人提出上訴，但檢察院未提出抗訴，故二審法院應(yīng)當對被告人適用上訴不加刑原則。即便有意見認為被告人的行為屬于故意殺人未遂，不宜以故意殺人罪判處死刑，但也不能轉(zhuǎn)而加重強奸罪的刑罰，以強奸罪判處被告人死刑。如果這樣做，則顯然違反上訴不加刑原則。據(jù)此，二審法院最后維持一審判決，是正確的。
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