【案例】2007年8月，林某與某房地產(chǎn)公司簽訂買賣合同，購買兩套商品房。買賣合同約定，如賣方未履行相關義務造成買方不能在本房地產(chǎn)交付之日后的第240日內取得《房地產(chǎn)證》，賣方按日向買方支付本房地產(chǎn)總價款萬分之四的違約金，至實際取得房產(chǎn)證之日。2008年11月房屋交付。2011年1月，林某以開發(fā)商未依約為其辦理房地產(chǎn)證，向法院提起訴訟，要求判令被告支付延期辦證違約金，兩套房合計人民幣135萬余元。被告抗辯稱，本商品房早已具備辦證的條件，已依約向原告寄送《辦證通知》和《辦證須知》，有《特快專遞詳情單》為證；但原告林某至今拒不繳納契稅和登記費用，這是未能辦理房產(chǎn)證的真正原因。一審法院認為，被告提交的《特快專遞詳情單》中未注明其向原告郵寄的材料名稱，不能證明已向原告發(fā)出了《辦證通知》和《辦證須知》的事實，因此涉案房產(chǎn)至今未辦證的責任在被告。故判決，被告應承擔遲延辦證違約金共計約102萬余元。被告不服上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。       這個案件，法院不管原告是否存在消極辦證的事實，不是客觀地綜合各種證據(jù)來認定事實，判斷遲延辦證的責任，只看被告是否履行通知義務，且對原告提供的證據(jù)要求苛刻，事實上支持了原告惡意訴訟獲利。       這個案件引發(fā)我們以下思考：1、商品房轉移登記的主體是誰？2、現(xiàn)行法中關于遲延辦證的責任是否合理？3、法院在審理遲延辦證糾紛案件中應當如何公平確定責任？4、開發(fā)企業(yè)如何規(guī)避遲延辦證的法律風險？              一、商品房轉移登記的主體是誰       商品房竣工驗收后，開發(fā)企業(yè)首先要向登記機構申請辦理房地產(chǎn)初始登記，之后，再將售出的商品房轉移登記到買受人名下。這個轉移登記，就是俗稱的辦理房產(chǎn)證。在這個環(huán)節(jié)，法律明確規(guī)定買方為申請人，賣方為協(xié)助義務。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條“預售商品房的購買人應當自商品房交付使用之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)；現(xiàn)售商品房的購買人應當自銷售合同簽訂之日起90日內，辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房購買人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)，并提供必要的證明文件?！薄渡唐贩夸N售管理辦法》也規(guī)定“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。”（第三十四條）而在實務中，由于買受人不熟悉辦理登記的手續(xù)，一些地方的登記機構也不愿意面對分散的買受人 [1]，故形成了開發(fā)企業(yè)代辦的普遍作法。但這并不是法定的義務，更不是開發(fā)企業(yè)單方面就可以完成的事項。       在房地產(chǎn)轉移登記辦理時，登記機構要求提供的資料通常分為三大類：第一類是買賣雙方當事人的身份資料；第二類是房地產(chǎn)權利及轉移情況的證明材料，第三類是買受人交訖稅費的資料。第一類與第三類資料，都需要由買受人提供。如果買受人對辦證持消極態(tài)度，不交納契稅（深圳規(guī)定契稅由開發(fā)企業(yè)代收），開發(fā)企業(yè)就沒有辦法完成產(chǎn)權過戶。       而最高人民法院于2003年公布的商品房買賣合同糾紛解釋規(guī)定 “由于出賣人的原因，買受人在房屋交付使用之日起90日內未能取得房屋權屬證書，出賣人應當承擔違約責任”，（第十八條）這一下子把法規(guī)規(guī)定的商品房購買人自商品房交付使用之日起90日內辦證的義務，變成了他享有90日內取得房產(chǎn)證的權利；另外，所謂違約責任，前提是違反合同約定，既無約定，何來違約？由法院規(guī)定違約責任，法律依據(jù)何在？       之后的商品房買賣合同，即行政機關制定并強制推行的標準文本，都將辦證變成出賣人的義務，有的開發(fā)企業(yè)試圖通過補充協(xié)議來修改，還被行政機關指責為違法違規(guī)，責令整改。一項十分明確的買方義務，就這樣被扭曲為賣方的責任。               二、司法解釋中關于遲延辦證的責任是否合理       1995年的《城市房地產(chǎn)管理法》、1998年的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、2001年的《商品房銷售管理辦法》，均未規(guī)定遲延辦證的法律責任。這與上述法規(guī)將辦證作為買受人的義務是一致的。       最高人民法院制訂商品房糾紛的司法解釋時，將遲延辦證作為一個重點問題，規(guī)定了開發(fā)商的嚴格責任，與此類糾紛較多不無關系。但辦不下來房產(chǎn)證，原因是多方面的，既有出賣人方面的原因，也不乏買受人方面的原因。司法解釋出臺后，我曾經(jīng)問過一位參與過該解釋制定的法學家，是否了解買受人在六種情況下，不愿意辦理產(chǎn)權過戶？他深感意外說：買受人還有不愿辦證的事情嗎？我確實不知道。我想不但他不知道，最高法院也不知道。不了解實際情況而制定法律規(guī)則，必然脫離實際，不但不能有效處理糾紛，還會造成許多糾紛。       實務當中，買受人至少在以下六種情況下，不愿意辦理房產(chǎn)證：       一是契稅政策變化，契稅提高。政府鼓勵房產(chǎn)交易時，契稅比例低至1%，而抑制市場過熱時，契稅會提高至3%。恰好在契稅調升時購房的人，往往因契稅調高而不愿辦理過戶，期待何時契稅降低了再辦。       二是面積存在誤差。房屋實測面積大于合同面積，按合同約定，買受人應當補足房款差額并與出賣人簽訂面積誤差的補充協(xié)議，才能辦理產(chǎn)權登記。如果買受人拒絕補交房款差額、拒簽補充協(xié)議，辦證也無法進行。       三是按揭購房。買受人向銀行申請按揭情況下，房產(chǎn)抵押在貸款銀行，產(chǎn)權證也由銀行保管，買受人并不能取得。房屋既不能做抵押，也不能轉讓，辦不辦房產(chǎn)證對他無所謂。       四是買受人與出賣人存在爭議。房屋交付時，有的買受人因質量或其它問題與開發(fā)商嚴重對立，要求退房、賠償，這時他也不會積極配合辦證。       五是買受人意在投資。有段時間，投資房產(chǎn)的人可以通過合同更名轉手房產(chǎn)，辦了證反而不利于轉手，所以他不愿辦。       六是買受人自住。這種情況下他關注的是交付時間，只要自己占有使用了，產(chǎn)權過不過戶，無關緊要。辦證還要交這錢那錢，能拖一天是一天。       　　遺憾的是，最高人民法院并不了解上述實務情形。完全把辦證視為出賣人的義務，認為只要業(yè)主拿不到產(chǎn)權證，就是開發(fā)商惡意損害業(yè)主的利益。       事實上，一個規(guī)范的開發(fā)企業(yè)比買受人更重視產(chǎn)權的過戶。因為在按揭條件下，開發(fā)商對銀行承擔階段擔保責任，只有辦理了產(chǎn)權登記，銀行取得了該房屋的抵押權，開發(fā)商的擔保責任才能解除。所以，以為開發(fā)商根本不想?yún)f(xié)助買受人辦理產(chǎn)權證，是嚴重的誤解。       認為辦證屬于開發(fā)商義務，買受人拿不到產(chǎn)權證就是開發(fā)商故意侵害，在這樣的假設之下，司法解釋第十八條的規(guī)定，必然偏離公平。本來，雙方有約定的，按約定處理；沒有約定的，買受人也可以要求出賣人履行協(xié)助辦證的附隨義務；如果開發(fā)商始終不能滿足辦證的要求，那就構成根本性違約，合同是否解除，也是由買受人自行主張的權利，何須最高司法機關硬性規(guī)定一個違約責任？       從技術角度看，交付后90天內取得產(chǎn)權證，難度非常大。國內各城市的登記機構辦事效率差別很大，在深圳，資料齊全的情況下，初始登記的辦理時間為60個工作日(約90個自然日)，其他城市，初始登記普遍在30個工作日左右 [2]；產(chǎn)權轉移登記，即房產(chǎn)證的辦理，短的當天就辦，立等可取，而長的卻要60個工作日 [3]。城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例規(guī)定買受人應當在房屋交付后90天內申請變更登記，是基于這些實際情況作出的，最高法院改成90天內取得證書，嚴重脫離實際。       在沒有約定的情況下（事實上過去在商品房買賣合同中都沒有這種約定），最高法院規(guī)定了“按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息”的“違約責任”。這個標準大可商榷。       購房的合同目的是取得房屋，而不是取得房產(chǎn)證，至少可以說主要目的不是取得房產(chǎn)證，那么，房屋按約定交付，就實現(xiàn)了合同的主要目的，而按逾期貸款利息計算違約金，是對合同主要目的沒有實現(xiàn)的制裁，沒有辦出房產(chǎn)證，卻要按沒有按期交房承擔責任，這顯然不公平。       司法解釋規(guī)定的違約金甚至遠遠超出了房屋遲延交付給買受人造成的損失。假設一套商品房總價為100萬元，遲延辦證三個月，按當前逾期貸款利息計算，“違約金”高達2.5萬元,平均每月8000元，每天約270元，而按解釋第十七條規(guī)定，即使逾期交付房屋，也不過是按照同地段同類房屋租金標準確定違約金數(shù)額或者損失賠償額。       具有諷刺的是，同一解釋的第十六條專門規(guī)定“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”。當事人自行約定不合理，可以向法院申請救濟；最高法院規(guī)定的違約金不合理，當事人向誰申請救濟呢？       2003年最高院出臺該解釋時，物權法尚在制訂中。當時學術界的普遍認識是，不動產(chǎn)權利以登記而產(chǎn)生。可能是基于這個理論，最高法院認為，不登記就不能享有業(yè)主的權利，故對遲延辦證采取了類似于合同目的不能實現(xiàn)的嚴厲制裁。而在2009年，最高法院制定《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中第一條就解決了登記前業(yè)主權利的問題 [4]，規(guī)定只要合法占有，即可認定為業(yè)主，這就保障了業(yè)主的基本權利不因登記延遲而受損。既如此，視遲延登記為重大違約甚至根本性違約，就失去了法理基礎。           最大的問題是，這個解釋適用于房地產(chǎn)管理實施以后發(fā)生的糾紛，也就是說，只要是1995年以后發(fā)生的糾紛，都可以適用 [5]，而過去法律并沒有規(guī)定遲延辦證，出賣人要承擔違約責任，這就形成了一個新的法律責任可以溯及既往，這不但在法理上無法解釋，實踐中也產(chǎn)生了不好的社會效果。              三、法院在審理遲延辦證糾紛案件中應當如何公平確定責任？       房產(chǎn)證遲延辦理，買受人方面的原因前已述及；出賣人方面的原因往往有：開發(fā)證件不全；不符合規(guī)劃條件；工作人員粗心、疏漏。毫無疑問，這些原因造成的辦證遲延，開發(fā)商應當承擔責任。但還有一個方面不可忽視，就是登記機構。       我國的不動產(chǎn)登記機構，事實上是行政機關的下屬部門，行政色彩極為強烈。從辦理初始登記開始，需要提交何種證明，交納何種費用，法律沒有統(tǒng)一規(guī)定，全憑各地自行創(chuàng)設。稍有不合，即不能辦理。例如，沒有辦理預售合同備案的，按照法律規(guī)定不影響合同效力 [6]，但現(xiàn)實中肯定登記不了；另如開發(fā)商盡管早已驗收合格，只要未取得竣工驗收備案證明，也不可能辦理初始登記。各地還有許許多多的土政策，不一一滿足，都不可能辦理初始登記或者轉移登記 [7]。這種情形下，表面上看，是開發(fā)商沒有滿足行政機關的要求，導致不能登記，但實質是行政行為并無法律依據(jù)，體現(xiàn)的是形形色色的潛規(guī)則，要開發(fā)商承擔遲延登記的嚴重后果，既不公平，也違反了社會正義。       基于遲延辦證的原因可能來自出賣人、買受人以及登記機構三個方面，我認為法院受理逾期辦證案件時，應當著重查明以下事實：       （一）建設單位是否具備了辦證條件，最主要的是有無竣工驗收合格，有無辦訖初始登記，這是開發(fā)建設行為合法性的體現(xiàn)，也是產(chǎn)權過戶的基礎；       （二）買受人有無繳納契稅，有無補足面積差價款，有無簽訂面積差異的補充協(xié)議，由此可以判斷買受人是否故意阻卻辦證條件成就；       （三）建設單位是否及時發(fā)出了辦證的通知，買受人能否通過其它途徑獲得辦證的信息，是否向建設單位提出過辦證的要求。就算因開發(fā)商的疏忽，買受人未及時收到通知，但如果買受人對辦證十分關注，他應當在約定的辦證期限屆滿時，向開發(fā)商發(fā)出詢問，提出辦證的要求。自己完全消極對待，是放任損失的擴大，如果不能證明是開發(fā)商不具備辦證條件，那么對于擴大的損失，法院不應當支持。       （四）買受人是否提供了辦證所需的身份證件及其它文件，證件是否真實有效。       以上四個方面，既有需要出賣人舉證的，也有需要買受人舉證的，這才能全面查清事實，才能準確判斷遲延辦理過戶登記的責任究竟在哪一方。而現(xiàn)在基層法院往往只要求開發(fā)商舉證，不要求買受人舉證，只看結果，不問原因，明明買受人至今都沒有交契稅，沒有補交面積差價，沒有提交證件，在兩年甚至更長的時間里從未提出過辦證的要求，法院還是認定出賣人未履行辦證義務，判決承擔巨額違約金，這樣判決有失公允，既嚴重損害了企業(yè)的利益，更鼓勵了一些人惡意訴訟，違背誠實信用，損害公平正義。              四、開發(fā)企業(yè)如何規(guī)避遲延辦證的法律風險       首先，要確保開發(fā)項目的合法性。五證齊全，竣工驗收合格，依法繳交了相關稅費，及時辦理初始登記，這些是辦理產(chǎn)權轉移登記的基礎。       第二，通過補充協(xié)議做出明確約定。       一是對辦證期間的約定，應留有充分的余地。為保險起見，寧可在合理的辦理期間上加一倍安全系數(shù)，也不可盲目自信，滿打滿算。       二是明確雙方在辦證中的責任，約定買受人應當在收到辦證通知后的合理期間內，提交或完成哪些手續(xù)，否則出賣人不承擔遲延辦證的責任。       三是為避免通知疏漏，可以在合同中約定，如未收到辦證通知，則以辦證期間屆滿之日前60日為提交資料、繳納相關費用的時間，到出賣人所在地辦理。       四是約定雙方合同所記載的通信地址為聯(lián)系地址，雙方的文件，以送達該地址為到達。       五是對遲延辦證違約金做公平的約定，不要受司法解釋與政府合同文本的限制，以按日萬分之零點一至零點五為宜。       第三，注意保留證據(jù)。民事訴訟實行誰主張，誰舉證，原告說沒有收到辦證通知，沒有的事情是沒有辦法證明的，而開發(fā)商說已經(jīng)通知了，那你就要證明通知的事實。因遲延辦證的訴訟一般都發(fā)生在一兩年甚至更長時間之后，時過境遷，開發(fā)商再找通知的證據(jù)往往非常困難。所以，送達辦證通知應采用可追溯的方式，如郵政特快專遞，在內容欄注明“辦理房產(chǎn)證通知書”，妥善保留送達回執(zhí)；對未響應的客戶，應列入高度關注名單，再次通知，弄清其不來辦證的原因，保留好證據(jù)；對已經(jīng)有糾紛的客戶，更要警惕日后再發(fā)生遲延辦證的糾紛，要把證據(jù)收集到能夠證明是買受人拒絕或者拖延辦理的程度，才能在未來的訴訟中立于不敗之地。


本文作者：顏雪明（萬科企業(yè)股份有限公司）