原告：臨海市工藝服裝繡品廠破產(chǎn)清算組。

被告：臨海市第四建筑工程公司。

臨海市工藝服裝繡品廠（以下簡稱繡品廠）與臨海市第四建筑工程公司（以下簡稱四建公司）于1989年簽訂了二份建筑安裝工程合同，約定由四建公司承建繡品廠的綜合樓及宿舍（座落于臨海市X路X號，現(xiàn)為鹿城路X號）。同時雙方約定，如繡品廠未按約付款，拖欠部分工程款每月按二分五厘計算利息。該工程由四建公司三工處完成施工后，由于繡品廠拖欠工程款，雙方于1992年12月20日簽訂了“欠款抵押協(xié)議”，載明：一、工程欠款總計人民幣（略）.93元；二、所欠工程款利息經(jīng)雙方協(xié)商由繡品廠支付10萬元；三、繡品廠將四建公司所建的綜合大樓底層198平方米和宿舍、食堂底層250平方米抵押給四建公司，并將房屋產(chǎn)權登記給四建公司；……五、繡品廠在三年內(nèi)將全部欠款一次性付給四建公司，四建公司收到工程款后，將房屋登記卡、產(chǎn)權一并還給繡品廠；六、繡品廠如果三年內(nèi)無法歸還工程款，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建公司所有，繡品廠所欠工程款不另向四建公司找補。同年12月24日，該“欠款抵押協(xié)議”經(jīng)臨海市公證處公證。1993年1月1日，四建公司與繡品廠簽訂了二份租房協(xié)議，將上述房屋租給繡品廠，每年租金6萬元。1993年9月1日，四建公司三工處作為產(chǎn)權人領取了上述房屋的產(chǎn)權證。協(xié)議簽訂之后，繡品廠既未償付欠款，又未支付租金。1996年9月2日，臨海市人民法院宣告繡品廠破產(chǎn)。該廠清算組向臨海市人民法院提起訴訟。

原告訴稱：被告將抵押房屋直接轉(zhuǎn)入自己名下有悖于法律規(guī)定，該欠款抵押協(xié)議不符合法律規(guī)定，系無效協(xié)議，要求返還房屋產(chǎn)權。

被告答辯稱：“欠款抵押協(xié)議”是雙方自愿協(xié)商簽訂，且是原告方主動提出將房屋抵押給被告，協(xié)議合法有效。原繡品廠在協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)不付工程款，按協(xié)議約定，房產(chǎn)權應屬被告所有，原告主張返還房屋產(chǎn)權無法律依據(jù)，且本案發(fā)生在擔保法實施前，不受擔保法約束。請求駁回原告的訴訟請求。

「審判」

臨海市人民法院經(jīng)審理認為：原服裝繡品廠無力償付四建公司工程款，以房屋作為抵押物符合法律規(guī)定，抵押關系成立。但這種抵押只是作為被告實現(xiàn)債權的一種保證形式。被告在繡品廠不履行債務時，依照法律規(guī)定，取得優(yōu)先受償權。而繡品廠與四建公司簽訂“欠款抵押協(xié)議”時，約定將抵押物產(chǎn)權直接轉(zhuǎn)移給四建公司三工處，其行為有悖于法律規(guī)定，該部分約定無效。原告主張房屋產(chǎn)權返還給繡品廠之請求有理，本院應予支持。當然，造成“欠款抵押協(xié)議”部分無效，原告方應負主要責任。該院依照《中華人民共和國民法通則》第八十九條第二款、第六十條、第六十一條第一款之規(guī)定，于1998年10月14日作出如下判決：

臨海市工藝服裝繡品廠與被告臨海市第四建筑工程公司第三工程處簽訂的“欠款抵押協(xié)議”中約定房屋產(chǎn)權轉(zhuǎn)移部分無效，其訟爭的臨海市X路X號底層房屋產(chǎn)權返還原臨海市工藝服裝繡品廠所有。

判決后，被告不服，以雙方自愿簽訂了“欠款抵押協(xié)議”，辦理了公證手續(xù)，取得了房產(chǎn)證，繡品廠未在三年內(nèi)歸還欠款，按約上訴人已合法取得了訟爭房屋的產(chǎn)權為由提起上訴，請求撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請求。

被上訴人繡品廠清算組答辯稱：原審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。

臺州市中級人民法院經(jīng)審理認為：抵押并不轉(zhuǎn)移抵押物的所有權。而繡品廠與四建公司三工處簽訂的欠款抵押協(xié)議，卻約定債務人將房屋所有權轉(zhuǎn)移給債權人，作為債務人履行債務的擔保，在債務人履行義務后，再將擔保標的物的所有權返還給債務人，這種擔保方式顯然不是抵押，而是讓與擔保。繡品廠與四建公司三工處在自愿協(xié)商的基礎上，根據(jù)合同自由原則，約定繡品廠將房屋產(chǎn)權轉(zhuǎn)移給四建公司三工處，作為履行債務的擔保，并辦理了房屋產(chǎn)權登記手續(xù)，上述行為并不違反我國法律的禁止性規(guī)定，也不違反社會公德、損害社會公共利益，因而是有效的。雖然雙方約定，繡品廠在三年內(nèi)不履行債務，四建公司三工處永久地取得訟爭房屋的所有權，繡品廠不向四建公司找補。但是，訟爭房屋的價值大大超過所擔保的債權，上述約定顯失公平。在四建公司將超過擔保債權部分的房屋價值返還繡品廠之前，四建公司不能確定地取得訟爭房屋的所有權。現(xiàn)繡品廠已破產(chǎn)，四建公司又不能確定地取得訟爭房屋的所有權，而設定讓與擔保的目的在于保證四建公司能從訟爭房屋中優(yōu)先受償。因此，繡品廠清算組有權請求四建公司返還訟爭房屋的所有權。作為替代，四建公司取得了就訟爭房屋優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。雖然原審判決誤將讓與擔保認定為抵押，錯誤地適用了法律，但其處理結(jié)果基本得當。綜上所述，四建公司主張訟爭房屋的產(chǎn)權歸其所有，依據(jù)不足，對上訴人的上訴請求，本院不予支持。臺州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項，《中華人民共和國民法通則》第四條，《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第五條的規(guī)定，于1999年3月12日作出如下判決：

一、變更臨海市人民法院民事判決為：上訴人臨海市第四建筑工程公司在接到本判決書之日起十五日內(nèi)，將座落于臨海市X路X號（原環(huán)城東路X號）房屋底層的所有權返還給臨海市工藝服裝繡品廠。

二、上訴人臨海市第四建筑工程公司在所擔保的債權范圍內(nèi)，對座落于臨海市X路X號底層房屋享有優(yōu)先受償權。

「評析」

對本案的實體處理，一、二審法院的認識基本一致，即四建公司應將用于擔保的房屋產(chǎn)權返還給繡品廠，四建公司得就該房屋優(yōu)先受償。但對此種擔保方式的法律性質(zhì)，一、二審法院在認識上存在分歧。一審法院認為屬于抵押，二審法院認為屬于一種非典型擔保讓與擔保，并根據(jù)合同自由原則和誠實信用原則，按讓與擔保的法理作出了判決。

一、讓與擔保的含義及其有效的理由讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債務的履行，將擔保標的物的權利（通常為所有權）預先轉(zhuǎn)移給債權人，在債務清償后，債權人將擔保標的物返還于債務人或第三人，在債務不履行時，債權人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)囊环N非典型擔保方式。設定讓與擔保后，為了使債務人或第三人保持對擔保標的物的使用收益，債權人往往與債務人或第三人再簽訂使用借貸合同或租賃合同，由債權人將擔保標的物借給或租給債務人或第三人使用。而抵押是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對擔保標的物的占有，將該標的物作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押不僅不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，更不轉(zhuǎn)移抵押物的所有權。在本案中，繡品廠與四建公司簽訂的協(xié)議，雖名為“欠款抵押協(xié)議”，但其實質(zhì)內(nèi)容是繡品廠將其所有的房屋底層的所有權轉(zhuǎn)移給四建公司，作為在三年內(nèi)清償欠四建公司的債務的擔保。在四建公司取得該房屋的所有權后，雙方又簽訂了租賃合同，四建公司再將該房屋租給繡品廠使用，完全符合讓與擔保的特征。因此，本案的擔保方式是典型的讓與擔保，而非抵押。

合同自由原則不僅允許當事人依據(jù)實際需要締結(jié)現(xiàn)行法已有規(guī)定的合同，而且允許當事人在不違反強行法規(guī)及公序良俗的前提下，自由創(chuàng)設現(xiàn)行法未規(guī)定的新型合同。我國現(xiàn)行法律并未禁止當事人用轉(zhuǎn)移標的物所有權的方法擔保債務的履行，而且此種擔保方式也不違反公序良俗原則，因此，應當承認其效力。此外，在德國、日本以及我國的臺灣等大陸法系國家與地區(qū)，在審判實務上均承認讓與擔保的有效性。而且因讓與擔保具有顯著的擔保效果，在國際經(jīng)濟交往中也有逐漸被采用的趨勢。二審法院基于合同自由原則，認定雙方當事人自愿采用的讓與擔保的擔保方式不違反強行法規(guī)及公序良俗原則，該擔保方式有效，是正確的。

二、讓與擔保的實行及擔保權人的清算義務讓與擔保的設定，對擔保權人而言，在對外關系上他雖已取得擔保標的物的所有權，但在內(nèi)部關系上，相對于設定人，擔保權人僅于擔保債務清償?shù)哪康姆秶鷥?nèi)取得所有權，也即他僅具有擔保權人的資格。當債務已屆清償期，債務人未履行債務時，擔保權人就讓與擔保標的物有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。此種權利的行使，即讓與擔保的實行。讓與擔保的實行方法有兩種：一種是歸屬清算型，即由擔保權人將標的物予以公正的估價，如標的物估得的價額超過擔保債權的金額時，超過部分的價額應交還設定人，標的物的所有權則確定地由擔保權人取得，以供作債權的實現(xiàn)。它又可以細分為：（1）當然歸屬型。即在擔保權人占有標的物的情況下，債務人不履行債務時，標的物即當然歸屬于擔保權人；（2）請求歸屬型。即在設定人占有標的物時，債務人不履行債務的，擔保權人須請求交付標的物或就標的物為充當清償?shù)囊馑急硎竞?，該標的物或其價款始確定地歸屬于擔保權人。另一種是處分清算型，即由擔保權人將標的物予以變賣，將賣得價金作為債權的清償。值得注意的是，無論是歸屬清算型或處分清算型，均應履行變賣標的物或協(xié)議估價，然后擔保權人才能就其價金受償或真正取得標的物的所有權，也即擔保權人負有清算義務。因為在通常情況下，設定讓與擔保的標的物的實際價值往往超過所擔保的債權額，為了防止擔保權人乘債務人處于窮迫狀態(tài)時利用自己的優(yōu)勢地位，謀取不當利益，維護當事人間的利益平衡，必須課擔保權人以清算義務。德、日等國法院也通過判例確定擔保權人負有清算義務。擔保權人的清算義務在性質(zhì)上屬于強行規(guī)定，不允許當事人以約定予以免除，讓與擔保設定合同中訂有免除清算義務的約定的，該約定無效。在本案中，協(xié)議雙方當事人約定“繡品廠如果三年內(nèi)無法歸還工程款，愿將房屋產(chǎn)權永屬四建公司所有，繡品廠所欠工程款不另向四建公司找補”，實際上免除了四建公司的清算義務，該條約定應屬無效。在四建公司對房屋進行公正估價前，四建公司不能確定地取得該房屋的所有權。

讓與擔保設定人在清償債務后，享有請求債權人返還標的物的權利。設定人行使這種返還請求權包括兩種情形：一是債務人屆期清償債務；二是債務已逾清償期，在一定時間之前，設定人仍得清償債務，請求返還擔保標的物。采用變價受償?shù)?，在擔保權人與第三人訂立擔保標的物買賣合同之前，設定人可以清償債務，請求返還擔保標的物。采用估價受償?shù)模趽嗳私?jīng)估價清算，確定地取得擔保標的物所有權之前，設定人也可以清償債務，請求返還標的物。在本案中，雖然繡品廠在協(xié)議約定的三年清償期滿后仍未清償債務，但四建公司亦未將該房屋變賣或估價，故繡品廠仍可清償債務，并請求四建公司返還房屋。但此時，繡品廠已無力清償債務。在正常的情況下，在繡品廠清償債務之前，繡品廠無權請求返還房屋。故應駁回繡品廠的訴訟請求。但這樣做，繡品廠不能要求返還房屋，四建公司又不能確定地取得訟爭房屋的所有權，將使雙方的法律關系不能了結(jié)，還要影響繡品廠破產(chǎn)程序的進行，影響職工的安置。因此，應當尋求一種新的方法來解決雙方的糾紛。

在設定人破產(chǎn)的情況下，讓與擔保權人作為法律上（形式上）的所有人，能否依破產(chǎn)法的規(guī)定，行使取回權，學者有不同的認識。一種觀點認為，讓與擔保權人可以行使取回權。理由是讓與擔保權人是所有權人，可以基于自己的所有權，取回在破產(chǎn)企業(yè)中自己的財產(chǎn)。另一種觀點認為，讓與擔保的擔保權人僅是法律形式上的所有權人，并非真正的所有權人，故而不得行使取回權。二審法院在審理中認為，如果讓與擔保權人可以行使取回權，則讓與擔保權人就成了真正的所有權人，與設定讓與擔保的目的相悖。因此，二審法院采納了第二種見解，同時參考德國判例確定的“換位原則”，即設定人破產(chǎn)時，讓與擔保權人與設定人的法律地位發(fā)生了變化，讓與擔保權人喪失了對讓與擔保標的物的所有權，讓與擔保設定人取回擔保標的物的所有權，作為對讓與擔保權人失去標的物的所有權的替代，擔保權人取得別除權，即擔保權人可以就設定人的擔保財產(chǎn)不依破產(chǎn)程序而單獨優(yōu)先受償。故作出了上述判決。

三、本案的意義本案二審判決對當事人自愿采用的以讓與擔保標的物的所有權的形式擔保債務履行的方式的有效性予以承認，并依據(jù)讓與擔保的法理，參酌德、日等國的判例，對擔保權人課以清算義務，既可以發(fā)揮讓與擔保的擔保效益，為當事人提供更多的擔保手段，又可以克服讓與擔保的弊端，防止讓與擔保成為謀取暴利的工具。

此外，二審法院在遇到法律沒有明文規(guī)定的情況下，直接引用誠實信用原則，依據(jù)讓與擔保的法理予以裁決，填補了法律漏洞，也為法院審理法律所沒有規(guī)定的新類型案件提供了思路。