人類控制社會(huì)的手段具有多樣性，不僅有法律的，還有政治的、經(jīng)濟(jì)的、道德的等手段，而且在法律手段中，除了刑事的手段外，還有民事的、行政的手段。而刑法涉足社會(huì)生活越深、越廣，就意味著公民所擁有的權(quán)利、自由也就愈狹小，其中也就愈潛藏著更大的侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。眾所周知，運(yùn)用刑罰的手段控制犯罪是“以惡制惡”，正如德國刑法學(xué)家耶林所言，刑罰猶如雙刃之劍，用之不當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害。刑法是在法中公開承認(rèn)對違法者要處以死刑、徒刑、罰金等，并以國家名義剝奪個(gè)人重大利益的法律，是一種“必要的惡”，對這種程度如此嚴(yán)重的‘必要的惡'，我們就不得不經(jīng)常推敲其存在的合理性和正當(dāng)性。而且，這種對刑法的推敲必須經(jīng)常持續(xù)地進(jìn)行。[1]

　　97刑法修訂以前，我國對于非法行醫(yī)的案件，一直通過行政手段給予行政處罰。為強(qiáng)化對非法行醫(yī)行為的打擊力度，1997年修訂刑法典增設(shè)了非法行醫(yī)罪。根據(jù)刑法第336條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，擅自從事醫(yī)療活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。那么，將非法行醫(yī)這種行政違法行為用刑罰的手段來遏制，是否是一種“必要的惡”？鑒于刑罰雙刃劍之性質(zhì)，我們有必要推敲刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪的規(guī)定是否有其存在的合理性和正當(dāng)性。

　　一、關(guān)于定罪的推敲

　　非法行醫(yī)罪是行政犯罪，它以行政違法為基礎(chǔ)，指的是違反我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的行為，但是，在將行政違法行為予以犯罪化時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意遵循刑法最低限度干預(yù)原則和謙抑性價(jià)值，否則，就會(huì)有刑法泛化，刑罰觸角延伸得過長，導(dǎo)致“刑事法規(guī)的肥大癥”之嫌。

　　雖然行政違法行為的犯罪化是一個(gè)國際化的趨勢，比如美國的犯罪圈就劃得相當(dāng)廣泛，我們違反治安的行為都被認(rèn)為是犯罪。將非法行醫(yī)這種行政違法行為的犯罪化筆者并不反對，但關(guān)鍵在于犯罪化的時(shí)候是否考慮我國的實(shí)際情況，是否科學(xué)合理。

　?。ㄒ唬膰鴥?nèi)情況考察，有打擊面過寬和不公正之嫌

　　我國刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪的規(guī)定僅“非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的”寥寥數(shù)字，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)容亦沒有詳細(xì)的解釋，在實(shí)踐中由法官酌定，如此簡略地將一個(gè)行政違法行為劃入犯罪圈，難免人們有刑法泛化的擔(dān)心：這樣的規(guī)定是否把一些不需要刑罰來抗制就可以解決的問題納入犯罪圈？

　　從我國的現(xiàn)實(shí)情況來看，根據(jù)就醫(yī)人是否明知行為人是非法行醫(yī)可以分為兩種類型：一是“欺騙性的非法行醫(yī)行為”。即就醫(yī)人認(rèn)為行為人有醫(yī)師職業(yè)資格而行為人實(shí)際上沒有的情況，通常表現(xiàn)為行為人沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格而在正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者在所謂“掛靠”在正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)假冒醫(yī)師資格行醫(yī)；二是“自愿交易的非法行醫(yī)行為”。即被害人明知行為人沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的情況，而出于經(jīng)濟(jì)的目的或者其他目的仍向非法行醫(yī)人就醫(yī)的行為。通常表現(xiàn)為行為人在城鄉(xiāng)接合部的郊區(qū)或者農(nóng)村開設(shè)非法診所行醫(yī)，而前來就醫(yī)的人明知行為人沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，仍向行為人就醫(yī)。這種情況屬于一種國家已宣布為非法行為的自愿交易，就像賣淫嫖娼、買賣毒品或淫穢物品一樣，其中的交易雙方都是自愿進(jìn)行的。

　　從我國刑法的規(guī)定看，并未就上述兩種情況加以區(qū)別，它們都被籠統(tǒng)地劃入犯罪圈。將第一種情況犯罪化是無可非議的，因?yàn)檫@種行為不僅違反了衛(wèi)生管理秩序，而且對周圍人身具有潛在的威脅，問題是第二種情況是否應(yīng)當(dāng)與第一種情況不加區(qū)別地予以犯罪化？

　　我們需要考察我國的實(shí)際情況。從我國的公共衛(wèi)生現(xiàn)狀來看，我國的每千人口醫(yī)生數(shù)早在2000年就已達(dá)到2人，高于世界平均水平[2]，在醫(yī)療資源并不匱乏的情況下，為什么還存在著大量的非法行醫(yī)自愿交易現(xiàn)象，一些人為何不到正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)去就診，而是到明知行為人沒有行醫(yī)資格的“黑診所”就醫(yī)？正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療費(fèi)用的高昂[3]、醫(yī)療資源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行醫(yī)行為當(dāng)中，被害人明知行為人沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而出于經(jīng)濟(jì)的或便利的等目的向之求醫(yī)，這種非法行醫(yī)行為雖然違反了行政規(guī)定，但是否達(dá)到非要刑法調(diào)整不可的地步呢？

　　以非法接生案件為例，我們選取2004年媒體上報(bào)道的三起自愿交易的非法接生案例來考察，案中的被害人明知被告人沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而請求被告人進(jìn)行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判處10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因給被害人身體造成嚴(yán)重?fù)p害而被判處3年有期徒刑[6].在這三起案例中，被害孕婦的家屬都是明知被告人不具有行醫(yī)資格，而請求被告人到被害人家中接生。這種雙方自愿交易的非法接生行為，是否需要?jiǎng)佑?年乃至10年的有期徒刑來抗制？根據(jù)相關(guān)報(bào)道，僅2002年廣州流動(dòng)人口婦女分娩數(shù)就達(dá)3.5萬人，不少孕產(chǎn)婦為省錢而到私人診所找游醫(yī)接生，而在這種非法接生場所的死亡率高達(dá)50％左右，[7]而且，根據(jù)我國取締黑診所的相關(guān)報(bào)道，這些黑診所條件之簡陋、衛(wèi)生狀況之差，足以使人們懷疑它們是否有醫(yī)療資格證和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證，大多數(shù)到這些地方的就醫(yī)人明知它們是黑診所，甚至衛(wèi)生主管部門查處、清理這些黑診所時(shí)，還遭到周邊群眾和在場就醫(yī)人的反對[8].如果這些自愿交易的非法行醫(yī)行為都用刑法來抗制，則刑罰圍堵這種犯罪的力量和效用又有多少呢？

　　據(jù)國家衛(wèi)生部的統(tǒng)計(jì)，全國有45％以上的人應(yīng)就診而未就診[9]，國家衛(wèi)生部沒有統(tǒng)計(jì)這些人是怎么解決病痛的，我們不可否認(rèn)其中有相當(dāng)一部分人會(huì)選擇到黑診所問診，存在著大量的非法行醫(yī)自愿交易現(xiàn)象。非法行醫(yī)的自愿交易行為，不同于國家宣布為非法的其他自愿交易行為，如賣淫嫖娼、買賣毒品或淫穢物品等，在后一類型的自愿交易行為中，買方往往是出于一種道德上墮落的動(dòng)機(jī)，有必要通過刑罰來遏制賣方的行為，因?yàn)?，完全杜絕如賣淫嫖娼等這類自愿交易行為中的賣方行為，它有利于社會(huì)空氣的凈化，有利于保護(hù)買方的身心健康，而不會(huì)給買方的生活帶來什么不利影響。但非法行醫(yī)的自愿交易行為與其他自愿交易的非法行為之根本不同，在于非法行醫(yī)中的買方所購之物是人們維護(hù)基本的健康和生命所必須的，假如國家通過嚴(yán)刑重典完全杜絕掉非法行醫(yī)自愿交易行為中的賣方行為，而同時(shí)又不能提供買方能夠承受的醫(yī)療服務(wù)，那么這些貧窮的買方將如何解決醫(yī)療這一關(guān)系其健康和生命的問題？在國家提供這些貧窮的買方能夠承受的醫(yī)療服務(wù)之前，完全禁止自愿交易的非法行醫(yī)賣方行為就不具有合理性。

　　因此，我們有理由對被害人明知行為人沒有行醫(yī)資格而向之求醫(yī)的非法行醫(yī)行為是否有必要用刑罰來抗制產(chǎn)生懷疑。退一步說，即使對于這種自愿交易的非法行醫(yī)行為有必要用刑罰來抗制，那么，將自愿交易的非法行醫(yī)行為與具有欺騙性的非法行醫(yī)行為不加區(qū)別地予以犯罪化，在實(shí)踐中不免有導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)之不公現(xiàn)象。很明顯，第二種情況中行為人的主觀惡性較第一種情況要重。但由于立法未將這兩種情況予以區(qū)別，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)一些罪責(zé)刑不相適應(yīng)的現(xiàn)象，以下述兩個(gè)案例為例。

　　案例1[10]：被害人的父母燒香時(shí)路遇“高人”，按其指點(diǎn)找到“中醫(yī)世家”李某（沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)證、營業(yè)執(zhí)照）開辦的診所，為被害人治療癲癇，李某在用五條棉被包裹進(jìn)行“發(fā)汗治療”后，被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日，法院作出一審判決，以非法行醫(yī)罪判處李某有期徒刑11年，并處罰金2萬元，但在該案的民事賠償審理上，法院認(rèn)為，被害人的父母沒有選擇正規(guī)醫(yī)院就診，對被害人的死亡有一定過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)20％的責(zé)任。

　　案例2[11]：2003年11月12日，被害人孫某看到報(bào)刊的廣告后，到某醫(yī)院門診部分診部做無痛人流手術(shù)。行為人賈某，既不具備執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，也未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自以某醫(yī)院門診部分診部的名義掛牌進(jìn)行非法醫(yī)療活動(dòng)。因醫(yī)療措施不當(dāng)，結(jié)果導(dǎo)致被害人孫某死亡。2004年9月6日，法院以非法行醫(yī)罪，判處賈某有期徒刑11年，并處罰金1萬元。

　　案例1屬于就醫(yī)人明知行為人沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而向其求醫(yī)的情況，案例2則屬于行為人假冒醫(yī)師，使被害人認(rèn)為其有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的情況，很明顯，案例2中行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性都比案例1的要嚴(yán)重，但是，他們卻被判處同樣的11年有期徒刑。當(dāng)然，我們并不認(rèn)為這是司法部門的裁決錯(cuò)誤，問題在于立法的規(guī)定。我國刑法第336條規(guī)定，“造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金”，這種將上述兩種情況不加區(qū)別的立法規(guī)定，致使司法部門在實(shí)踐中很難突破其內(nèi)容，將自愿交易的非法行醫(yī)行為予以從輕處罰。

　　因此，從我國的實(shí)際情況看，非法行醫(yī)罪的規(guī)定有打擊面過寬和不公正之嫌。在這里值得一提的是德國和我國澳門地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，它們將非法行醫(yī)行為限定為前述“欺騙性的非法行醫(yī)行為”。我們在考察國內(nèi)的情況后，再與國外的規(guī)定作一比較。

　　（二）從與國外的橫向比較看，我國的規(guī)定比較不明確

　　從與其他國家的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行橫向比較來看，我國的規(guī)定比較不明確，這違背了罪刑法定的基本原則。一些國家或地區(qū)在將非法行醫(yī)的違法行為予以犯罪化時(shí)都有明確的限制，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）從犯罪結(jié)果方面予以限制，如俄羅斯刑法典第235條的規(guī)定[12]，它從行為的結(jié)果方面對非法行醫(yī)違法行為犯罪化加以限制，即只有存在導(dǎo)致過失損害他人健康的結(jié)果時(shí)，才將非法行醫(yī)行政違法行為納入犯罪圈予以刑罰追究。（2）從犯罪目的方面加以限制。如韓國的規(guī)定[13]，它將非法行醫(yī)犯罪行為從行為目的方面限定為以營利為目的。（3）從行為的主觀故意方面加以限制，將非法行醫(yī)犯罪行為的故意限定為故意冒用醫(yī)師資格，如我國澳門地區(qū)刑法典第322條的規(guī)定[14]和德國刑法典第132條的規(guī)定[15]，將雙方自愿交易的非法行醫(yī)行為排除在犯罪行為之外。（4）從行為的經(jīng)常性方面加以限制。如法國《公共衛(wèi)生法典》第372條的規(guī)定[16]，將非法行醫(yī)行政違法行為的犯罪化限制為經(jīng)常性的非法行醫(yī)行為。（5）從刑法總則方面加以限制。如意大利。意大利將非法行醫(yī)行為與擅自實(shí)施其他特許才能執(zhí)業(yè)的行為規(guī)定為一罪即“非法行使職業(yè)罪”，其立法的簡約情況[17]與我國相似，僅規(guī)定非法行使需要國家特批的職業(yè)的構(gòu)成犯罪，但是，意大利刑法在總則第50條中規(guī)定：“侵害或者危害權(quán)利之行為，系經(jīng)依法有處分權(quán)人之同意者，不罰?！备鶕?jù)這條規(guī)定，可以將自愿交易的非法行醫(yī)行為減輕處罰或者排除出犯罪之外[18].

　　我國關(guān)于非法行醫(yī)行為犯罪化的限制是從情節(jié)方面進(jìn)行限制的，但是，什么是情節(jié)嚴(yán)重并沒有相關(guān)的解釋，導(dǎo)致了司法中的混亂現(xiàn)象，而這對于一個(gè)行政違法行為的犯罪化來說是危險(xiǎn)的。如某法院將受過多次行政處罰依然非法行醫(yī)的柴某認(rèn)定為非法行醫(yī)罪判處10個(gè)月有期徒刑[19].而某法院將行為人徐某私開診所給患者輸液時(shí)導(dǎo)致患者出現(xiàn)了心慌、呼吸困難癥狀等，最終患者被送往醫(yī)院搶救的行為，認(rèn)定為民事侵權(quán)行為[20].某法院則將沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的郭某給患者注射藥物致使患者被送往醫(yī)院搶救的行為認(rèn)定為非法行醫(yī)罪，并判處2年有期徒刑。[21]在這三個(gè)案件中，如果說我們可以通過“法律解釋和推理”將非法行醫(yī)屢教不改的行為理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的話，那么，同樣是非法行醫(yī)導(dǎo)致就醫(yī)人病情加重被送往醫(yī)院搶救的行為，一個(gè)被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的犯罪行為，而另一個(gè)卻只是一個(gè)民事侵權(quán)行為。

　　同樣的，我們考察一下韓國所處理的一個(gè)類似案件[22]，1997年2月24日，韓國漢城地方法院對自愿交易的非法行醫(yī)行為導(dǎo)致受害人身體損害的行為認(rèn)定為民事侵權(quán)行為，并認(rèn)定受害人應(yīng)對自身的損害承擔(dān)40％的責(zé)任。而這樣一個(gè)案件如果發(fā)生在我國，不僅不會(huì)排除出“情節(jié)嚴(yán)重”的非法行醫(yī)犯罪行為之外，而且，行為人還可能被認(rèn)定為“非法行醫(yī)嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的情節(jié)加重犯而處以3至10年有期徒刑。

　　在這里，筆者并無意懷疑我國判決的正確性，只是想說明一個(gè)問題，就是以“情節(jié)嚴(yán)重”來劃定犯罪圈時(shí)的不明確，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的混亂。當(dāng)然，筆者并不主張一切犯罪圈的劃定都不能使用“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)為，非法行醫(yī)罪是行政犯罪，在將行政違法行為劃入犯罪圈時(shí)更要謹(jǐn)慎地遵循刑法最低限度干預(yù)原則，關(guān)于犯罪圈的劃定應(yīng)當(dāng)盡量明確，在能夠以其他方式限定非法行醫(yī)的犯罪圈范圍時(shí)，就不要使用含義模糊的“情節(jié)嚴(yán)重”來限定。否則，就會(huì)有刑法泛化之嫌。

　　二、關(guān)于量刑的推敲

　　為考察我國刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪的處刑是否輕重適當(dāng)，我們從兩個(gè)角度進(jìn)行推敲，一是在刑法內(nèi)部進(jìn)行非法行醫(yī)罪與相類似他罪的橫向比較，二是我國與國外有關(guān)該罪的法定最高刑的橫向比較。

　?。ㄒ唬┬谭▋?nèi)部的比較

　　首先，將非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪相比較，二者的區(qū)別主要在于行為人是否有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但關(guān)于二者的法定最高刑相差甚遠(yuǎn)，醫(yī)療事故罪的法定最高刑是3年，而非法行醫(yī)罪的法定最高刑為15年有期徒刑。二罪的社會(huì)危害性雖然不同，但對它們設(shè)定差距如此之巨的刑罰是否合理還是值得推敲。

　　其次，與過失致人死亡罪相比，過失致人死亡罪的最高刑為7年有期徒刑，而非法行醫(yī)罪的最高刑為15年有期徒刑。有學(xué)者認(rèn)為非法行醫(yī)罪比過失致人死亡罪的情節(jié)要輕，而有些學(xué)者則認(rèn)為由于非法行醫(yī)罪的行為人對致人死亡的結(jié)果可能存在間接故意而認(rèn)為要比過失致人死亡罪重，[23]但無論是輕還是重，二罪的處刑差別之大還是值得推敲的。

　　第三，與故意傷害罪相比，雖然故意傷害罪的最高刑為死刑，高于非法行醫(yī)罪的最高刑，但從二罪的設(shè)刑等級上，我們還是可以看出故意傷害罪與非法行醫(yī)罪的相似之處。故意傷害罪的處刑分為三個(gè)等級：故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重傷的，處3－10年有期徒刑；致人死亡的，處10以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。非法行醫(yī)罪的處刑也分為三個(gè)等級：非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處3－10年有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，無論是故意傷害還是非法行醫(yī)致人重傷的，可能同樣被處以3－10年有期徒刑；致人死亡的，可能同樣被處以10－15年有期徒刑，而與此同時(shí)，非法行醫(yī)的行為人還要被并處罰金，可以說在這一范圍內(nèi)，非法行醫(yī)罪的處刑比故意傷害罪的處罰還要嚴(yán)重。故意傷害罪的行為人對致人傷害的結(jié)果存在故意心理，而非法行醫(yī)罪對致人傷害的結(jié)果則出于過失（也可能是間接故意），故意傷害罪在犯罪主觀方面上的主觀惡性比非法行醫(yī)罪嚴(yán)重，但是，我國刑法對二者規(guī)定了幾乎同樣的刑罰等級。相比較而言，對非法行醫(yī)罪的處刑有較重之嫌。

　　第四，與組織利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪相比較，顯而易見，后者無論從主觀惡性和社會(huì)危害性來看都要大于前者，而立法對兩者規(guī)定的刑度竟然相同，規(guī)定的最高法定刑都是15年有期徒刑[24].而且，非法行醫(yī)致人死亡的起刑點(diǎn)是10年，組織利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信致人死亡的起刑點(diǎn)是3年。相比較而言，對非法行醫(yī)罪的處刑偏重。

　?。ǘ┡c國外的橫向比較

　　從世界其他國家或地區(qū)對非法行醫(yī)罪所規(guī)定的最高法定刑來看，我國的處刑也有不合理之處。各國關(guān)于非法行醫(yī)罪的法定刑設(shè)置大致包括兩類：一是設(shè)定結(jié)果加重犯，根據(jù)非法行醫(yī)犯罪行為所造成的結(jié)果分為不同的檔次。如我國和俄羅斯。我國刑法第336條規(guī)定將非法行醫(yī)罪分為“情節(jié)嚴(yán)重”的基本犯（最高刑為3年有期徒刑）、“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”的結(jié)果加重犯（最高刑為10年有期徒刑）、“造成就診人死亡”的結(jié)果加重犯（最高刑為15年有期徒刑）。俄羅斯刑法典則以“損害他人健康”的行為為基本犯，最高刑為3年自由刑；第二個(gè)量刑檔次即非法行醫(yī)過失致人死亡的結(jié)果加重犯，最高刑為5年自由刑。二者比較看，我國在非法行醫(yī)犯罪的設(shè)罪門檻較低的同時(shí)，其處刑反而較高。

　　二是在非法行醫(yī)犯罪之外，對非法行醫(yī)行為造成就診人傷害或者死亡的情形作為業(yè)務(wù)上過失致死罪或者過失致死罪論處，即等同于醫(yī)療事故罪或過失致死罪。如日本、德國、意大利等。這些國家一般將非法行醫(yī)的基本形態(tài)罪規(guī)定了很低的刑罰，如德國規(guī)定最高刑為1年自由刑，意大利規(guī)定最高刑為6個(gè)月，日本規(guī)定最高刑為3年懲役，將非法行醫(yī)致人死傷的結(jié)果加重犯以“業(yè)務(wù)上過失致人死傷罪”或者“過失致死罪”設(shè)定較重的刑罰。以日本為例，按照日本學(xué)者對業(yè)務(wù)上過失致死傷罪的解釋和日本司法判例，它包括非法行醫(yī)過失致人死傷的情形。[25]在日本，業(yè)務(wù)上過失致死傷罪的最高刑為5年懲役[26]，過失致死罪的最高刑為50萬日元罰金[27]，而非法行醫(yī)犯罪（指非法行醫(yī)犯罪基本形態(tài)）的最高刑為3年懲役[28].

　　從理論角度上理解，我們可以說，日本將非法行醫(yī)罪的法定刑設(shè)置等同于醫(yī)療事故罪，重于過失致死罪，但在我國，非法行醫(yī)罪的法定刑設(shè)置不僅重于過失致人死亡罪，而且，非法行醫(yī)致人死傷的法定刑與醫(yī)療事故罪致人死傷的法定刑相差懸殊，前者要比后者高得多。當(dāng)然，在這些將非法行醫(yī)致人死亡罪的法定刑等同于醫(yī)療事故罪的國家，非法行醫(yī)致人死亡的行為人可能會(huì)以非法行醫(yī)罪和業(yè)務(wù)上過失致死傷罪數(shù)罪并罰，從而得出一個(gè)重于醫(yī)療事故罪的處罰結(jié)果。但是，我們還是可以看出，由于這些國家關(guān)于非法行醫(yī)罪的設(shè)定刑較低，即使將非法行醫(yī)罪和業(yè)務(wù)上過失致死傷罪數(shù)罪并罰，其得出的處刑結(jié)果與醫(yī)療事故罪相比差別也不像我國那樣懸殊。以日本為例，對非法行醫(yī)罪和業(yè)務(wù)上過失致死罪實(shí)施數(shù)罪并罰時(shí)，最高處刑為8年懲役（日本對同種自由刑的合罪采限制加重主義），與業(yè)務(wù)上過失致人死傷罪（包括醫(yī)療事故罪）的最高刑為5年懲役差別并不懸殊。而在我國，對于非法行醫(yī)罪結(jié)果加重犯的法定刑設(shè)置遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于醫(yī)療事故罪，其處刑設(shè)置是否公平值得懷疑。

　　三、立法完善的建議

　　如前所述，在定罪方面，我國刑法將自愿交易的非法行醫(yī)行為與欺騙性的非法行醫(yī)行為不加區(qū)分的予以處罰有打擊面過寬和不公正之嫌；在量刑方面，我國刑法關(guān)于非法行醫(yī)罪的設(shè)刑偏重。對此，我們對非法行醫(yī)罪的立法完善提出如下建議：

　?。ㄒ唬┛s小犯罪圈的設(shè)定范圍

　　建議將打擊的范圍限定于假冒醫(yī)師資格非法行醫(yī)的行為，而將被害人明知行為人而沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而向之求醫(yī)的行為排除出犯罪圈之外，作為行政違法行為以行政手段進(jìn)行處罰。因?yàn)槿祟惪刂粕鐣?huì)的手段除了刑法，還有行政法、民事法等法律手段及經(jīng)濟(jì)、教育等其他手段，相對于這些調(diào)控手段，刑法處于輔助地位，只有在其他手段都不能抗制犯罪時(shí)，才輪到刑法出場?！跋鄬τ谇謾?quán)行為與行政處罰法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段?！盵29]對于雙方自愿交易的非法行醫(yī)行為，完全可以通過提高國民的收入、改革醫(yī)療制度、教育國民選擇正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)等經(jīng)濟(jì)、行政及教育手段加以預(yù)防，而沒有必要運(yùn)用刑罰的手段來抗制這種違法行為。對于自愿交易的非法行醫(yī)行為造成就診人傷亡后果的，可以通過民事程序由行醫(yī)人對就診人進(jìn)行賠償。

　　因此，我們建議盡快修改非法行醫(yī)罪的立法規(guī)定，將這種可以通過其他如經(jīng)濟(jì)、行政、教育等手段抗制的雙方自愿交易的非法行醫(yī)行為排除出犯罪行為之外，在這里，德國和我國澳門地區(qū)的立法值得我們借鑒，即非法行醫(yī)犯罪指的是沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，但明示或者默示有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而從事該職業(yè)的行為。這種立法規(guī)定就將就診人明知行為人沒有醫(yī)師資格而求醫(yī)致?lián)p害的行為排除出犯罪圈之外，而不再以“情節(jié)嚴(yán)重”作為劃分罪與非罪的界限。

　?。ǘ┙档头欠ㄐ嗅t(yī)罪的刑罰設(shè)置

　　如上所述，將非法行醫(yī)罪的行為限制為具有欺騙性和危害性的故意假冒有行醫(yī)資格而使被害人誤認(rèn)為其有行醫(yī)資格的情況，這種非法行醫(yī)行為通常以營利為目的，從整體上比較，其危害性要比醫(yī)療事故罪嚴(yán)重，由于行為人對就診人死亡的結(jié)果可能有間接故意心態(tài)，因此非法行醫(yī)罪要比過失致人死亡罪嚴(yán)重，但是比故意傷害罪要輕。

　　因此，建議將我國刑法第336條修改如下：沒有行醫(yī)資格，明示或者默示自己擁有行醫(yī)資格而從事非法行醫(yī)行為的，處2年以下有期徒刑，拘役或管制；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處2年以上7年以下有期徒刑。造成就診人死亡的，處3年以上10年以下有期徒刑。

　?。ㄈ┟鞔_“情節(jié)嚴(yán)重”內(nèi)涵

　　由于立法的修改有一系列的復(fù)雜程序，需要一段過程。就目前我國的非法行醫(yī)罪的司法情況來看，明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵迫在眉睫?！坝捎诳煞欠ㄐ嗅t(yī)屬于法定犯，行醫(yī)活動(dòng)的專業(yè)性較強(qiáng)，一般人難以理解和把握，因此，對非法行醫(yī)罪的規(guī)定不能像故意殺人罪、故意傷害罪等自然犯那樣以簡單罪狀加以規(guī)定?！盵30]由于對情節(jié)嚴(yán)重的理解和把握不同，實(shí)踐中表現(xiàn)出較大的差異，對于自愿交易的非法行醫(yī)中導(dǎo)致就診人傷亡的，一般都被判處3年以上乃至10年以上有期徒刑，而對于掛靠在大醫(yī)院的醫(yī)務(wù)室非法行醫(yī)，或者鄉(xiāng)村衛(wèi)生室在不具備條件的情況下，擅自開展外科手術(shù)等超范圍的醫(yī)療活動(dòng)導(dǎo)致就診人傷亡的，僅僅被處以行政處罰的情況也很普遍。這種實(shí)踐中的混亂情況，一方面不利于打擊非法行醫(yī)違法犯罪行為，另一方面可能導(dǎo)致人們對于司法的公平和權(quán)威產(chǎn)生疑問。

　　因此，必須盡快明確“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵，關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)涵，學(xué)者們存在不同的認(rèn)識(shí)，有學(xué)者將其歸納為主要有4類觀點(diǎn)[31].筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)都有可取之處，但在考慮我國的非法行醫(yī)現(xiàn)狀問題上有不足，筆者建議可以參考國家衛(wèi)生部關(guān)于非法行醫(yī)行為的調(diào)查結(jié)果。2005年4月以來，國家衛(wèi)生部開展了打擊非法行醫(yī)專項(xiàng)活動(dòng)，經(jīng)過調(diào)查研究，目前非法行醫(yī)和醫(yī)療服務(wù)問題主要表現(xiàn)在四個(gè)方面，這四個(gè)方面也是國家衛(wèi)生部此次專項(xiàng)活動(dòng)打擊的重點(diǎn)：（1）“黑診所”、游醫(yī)、假醫(yī)，以及借助虛假宣傳、招搖撞騙，或打著醫(yī)學(xué)科研、軍隊(duì)、武警的幌子誤導(dǎo)和欺騙患者，危害人民群眾身體健康和生命安全的非法行醫(yī)活動(dòng)；（2）醫(yī)療機(jī)構(gòu)聘用非衛(wèi)生技術(shù)人員行醫(yī)、出租、承包科室的違法違規(guī)行為；（3） “地下性病診所”和未經(jīng)審批擅自從事性病診療的違法行為；（4）非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠手術(shù)的行為。

　　參照國家衛(wèi)生部打擊非法行醫(yī)行為的情況，我們可以把“情節(jié)嚴(yán)重”概括為：（1）明示或者默示有行醫(yī)資格而沒有行醫(yī)資格非法行醫(yī)的，主要是指被正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)聘用的非衛(wèi)生技術(shù)人員非法行醫(yī)、或承租、承包正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)科室的進(jìn)行非法行醫(yī)的行為。（2）借助虛假宣傳、招搖撞騙，或打著醫(yī)學(xué)科研、軍隊(duì)、武警的幌子誤導(dǎo)和欺騙患者，危害人民群眾身體健康和生命安全的非法行醫(yī)行為；（3）非法行醫(yī)使用假藥蒙騙患者，或以行醫(yī)為名騙取患者財(cái)物數(shù)額較大的；（4）非法行醫(yī)致使就診人延誤就診時(shí)間，造成就診人身體健康嚴(yán)重?fù)p害或死亡的；（5）因非法行醫(yī)行為被衛(wèi)生行政部門取締過，仍就地或易地再行非法行醫(yī)的；（6）醫(yī)務(wù)人員多次非法為孕婦進(jìn)行胎兒性別鑒定或多次為孕婦實(shí)施選擇性別的終止妊娠手術(shù)的[32].

　　注釋：

　　[1] 參見[日]西原春夫著，顧肖榮等譯：《刑法的根據(jù)與哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第4頁。

　　[2] 新華網(wǎng)北京頻道“關(guān)注北京小康生活”報(bào)道中稱：有關(guān)部門參照國際上常用的衡量現(xiàn)代化的指標(biāo)體系，結(jié)合我國國情，認(rèn)為人民生活小康有十大標(biāo)準(zhǔn)，其中之一是每千人醫(yī)生數(shù)2.8人，而我國2000年已達(dá)到2人，超過世界平均水平。網(wǎng)址：//www.bj.xinhuanet.com.

　　[3] 國家衛(wèi)生部部長高強(qiáng)指出，“2004年第三次全國醫(yī)療服務(wù)調(diào)查結(jié)果顯示，全國有45%以上的患者應(yīng)該就診而未去就診，有近30%的患者應(yīng)該住院而未去住院。其中一個(gè)重要原因是醫(yī)療費(fèi)用過高，導(dǎo)致群眾望而卻步?！壳暗尼t(yī)療費(fèi)用超過了群眾的承受能力，這已是各方面的共識(shí)?！币娙嗣窬W(wǎng)2005年4月28日“衛(wèi)生部長高強(qiáng)：醫(yī)院收費(fèi)要考慮群眾承受能力”報(bào)道。

　　[4] 據(jù)衛(wèi)生部提供的數(shù)據(jù)，目前全國80％的醫(yī)療資源集中在大城市，其中的30％又集中在大醫(yī)院。與此相對應(yīng)的是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院和農(nóng)村衛(wèi)生所生存艱難，全國鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院三分之一倒閉，三分之一虧損，三分之一維持。今日中國的基本醫(yī)療資源分布狀況，一是需求總體上不足，50%以上城鄉(xiāng)居民有病扛著，很多基層醫(yī)院門可羅雀；二是一旦有病扛不住，大伙兒就千里迢迢往大城市、大醫(yī)院擠，形成大醫(yī)院嚴(yán)重的供不應(yīng)求局面，醫(yī)院“號(hào)販子”猖獗，導(dǎo)致醫(yī)療費(fèi)用之外的額外開支上升，進(jìn)一步加重了患者的醫(yī)療負(fù)擔(dān)。參見《西安日報(bào)》2005年9月27日“全國人民上‘協(xié)和'”報(bào)道。

　　[5] 案情簡介：（1）20004年6月，被告人孫遠(yuǎn)梅私自為一名奉化的產(chǎn)婦接生，但在接生過程中，孕婦出現(xiàn)昏迷等癥狀，在送往醫(yī)院的途中死亡，其胎兒也因窒息死亡。孫遠(yuǎn)梅被判處10年有期徒刑，處罰金1萬元，并賠償死者家屬16萬余元。于2004年見中國寧波網(wǎng)2004年9月28日報(bào)道“非法接生害死母子”，網(wǎng)址：//www.cnnb.com.cn；（2）張某在妻子臨產(chǎn)時(shí)，打電話要退休醫(yī)師趙燕平到其家中接生，趙燕平推薦由其只有護(hù)士資格的兒媳劉笑梅前去接生，張某表示同意。接生時(shí)，劉笑梅因錯(cuò)誤使用催產(chǎn)素，導(dǎo)致產(chǎn)婦失血性休克，經(jīng)搶救無效死亡，胎兒死于腹中。被告人趙燕平和劉笑梅被北京市第二中級法院終審分別判處11年有期徒刑。見北京新聞網(wǎng)2004年9月14日報(bào)道“非法接生致人亡婆媳獲刑11年。”網(wǎng)址：//www.thebeijingnews.com.在以上兩起案件中，被害人明知被告人無行醫(yī)資格，而出于經(jīng)濟(jì)的目的要求被告人到其家中接生。

　　[6] 案情簡介：2004年4月，暫住在上海松江區(qū)的被告人李桂榮經(jīng)電話聯(lián)系，到一產(chǎn)婦家中為其接生，嬰兒產(chǎn)下后，產(chǎn)婦出現(xiàn)昏迷等癥狀，被告人慌忙將產(chǎn)婦送到醫(yī)院搶救，最終產(chǎn)婦雖然得救，但因此而失去了子宮，松江區(qū)法院判處被告人3年有期徒刑，并處罰金1000元。見上?！缎侣劤繄?bào)》2004年9月7日報(bào)道“江湖女郎中非法接生釀險(xiǎn)情”。

　　[7] 見新華網(wǎng)廣州頻道2004年9月8日報(bào)道“廣州非法接生最高罰10萬”。網(wǎng)址：//www.xinhuanet.com.

　　[8] 參見相關(guān)報(bào)道：“城鄉(xiāng)結(jié)合部成黑診所藏身之處”，新華網(wǎng)寧夏頻道2004年10月16日報(bào)道：“割了一茬又一茬，非法行醫(yī)咋成‘疑難雜癥'？”《新安晚報(bào)》2004年9月13日報(bào)道：“有'黑診所'死灰復(fù)燃”，新華網(wǎng)貴州頻道2004年11月2日報(bào)道：“治病還是致??？非法診所鐵容器銹跡斑斑”北方網(wǎng)2004年9月30日報(bào)道等。

　　[9] 同注[3].

　　[10] 見《魯中晨報(bào)》2004年10月13日“無知父母盲目擇診所，野郎中醫(yī)死癲癇女”報(bào)道。

　　[11] 東北網(wǎng)2004年9月7日新聞中心報(bào)道“哈爾濱非法行醫(yī)者又害人命 19歲女孩死于無痛人流”。網(wǎng)址：//www.northeast.com.cn.

　　[12] 俄羅斯刑法典第235條規(guī)定：未經(jīng)許可而從事私人醫(yī)療業(yè)務(wù)或私人制藥活動(dòng)的人，如果過失損害他人健康的，處數(shù)額為最低勞動(dòng)報(bào)酬300倍以下或被判刑人3個(gè)月以下的工資或其他收入的罰金，或處3年以下的限制自由，或處3年以下的剝奪自由。實(shí)施上述行為過失致人死亡的，處5年以下的限制自由或5年以下的剝奪自由。本條實(shí)質(zhì)上規(guī)定兩罪：非法從事醫(yī)療罪和非法加工藥品罪。參見趙微著：《俄羅斯聯(lián)邦刑法》，法律出版社2003年版，第383頁。

　　[13] 韓國《關(guān)于團(tuán)束（調(diào)查）保健犯罪的特別處置法》（1969年8月4號(hào)制定，1990年12月17日修訂）第5條規(guī)定：違反醫(yī)療法第25條的規(guī)定，以營利為目的，無醫(yī)師資格者從事醫(yī)療行為的；無牙醫(yī)資格者從事牙科醫(yī)療行為的；無中醫(yī)資格者從事中醫(yī)醫(yī)療行為的，處無期或者2年以上勞役，并處100萬元以上1000萬元以下罰金。參見《韓國小法典》，韓國法律出版社編輯并出版，1999年版，第2063頁。

　　[14] 我國澳門地區(qū)刑法典第322條規(guī)定：不擁有或不具有法律要求從事某一職業(yè)所須擁有或具備之某一資格或某些條件，明示或默示自己擁有或具有此資格或條件，而從事該職業(yè)；或獲正式通知被撤職或停職后，繼續(xù)執(zhí)行公共職務(wù)，處最高2年徒刑，或科最高240日罰金。參見趙秉志主編：《澳門刑法典、澳門刑事訴訟法典》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第113頁。

　　[15] 德國刑法典第132條a亂用稱號(hào)、職務(wù)標(biāo)志和證章罪第1項(xiàng)之2規(guī)定：行為人無權(quán)行使醫(yī)生、牙醫(yī)、獸醫(yī)、藥劑師、律師、專利律師、經(jīng)濟(jì)檢查人、宣誓的書籍檢查人、稅務(wù)建議人或者稅務(wù)全權(quán)代理人的職業(yè)標(biāo)志，處1年以下的自由刑或者金錢刑。參見馮軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第95頁。

　　[16] 法國《公共衛(wèi)生法典》第372條規(guī)定：任何人，無醫(yī)學(xué)畢業(yè)證書，經(jīng)常性參與確定對疾病的診療，或者經(jīng)常性參與確定對疾病的診斷，或者經(jīng)常性參與對實(shí)際或猜想的疾病或外科病、先天性疾病或后天所得疾病的治療，構(gòu)成非法行醫(yī)。參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第223頁。

　　[17] 意大利《意大利刑法典》第348條規(guī)定了“非法行使職業(yè)罪”，即“非法刑事需要獲得國家的特別批準(zhǔn)的職業(yè)的，處以6個(gè)月以下有期徒刑或者20萬至100萬里拉罰金”。參見黃風(fēng)譯：《意大利刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第106頁。

　　[18] 意大利刑法中的這一規(guī)定是正當(dāng)化原因中的一種，即權(quán)利人承諾。這種正當(dāng)化原因在定罪問題上具有“減輕刑事責(zé)任”的作用，并具有排除典型事實(shí)的作用。根據(jù)意大利刑法第579條的規(guī)定，承諾人無權(quán)處分自己的生命。承諾人可以處分自己的健康，但必須受民法典第5條規(guī)定的限制，該條禁止處分自己身體時(shí)，“可能引起身體永久性殘損、或者違背法律、公共秩序或善良風(fēng)尚的”行為。參見[意]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第149－151頁。

　　[19] 案情簡介：被告人柴某自2000年以來先后在石獅市幾個(gè)村莊開設(shè)診所，非法行醫(yī)，并因此在200－2004年3月間被石獅衛(wèi)生行政主管部門查處，并處以行政處罰。2004年6月，柴某在診所為患者診療時(shí)，再次被石獅衛(wèi)生行政主管部門查獲，石獅法院依法判處柴某有期徒刑10個(gè)月，并處罰金1000元。見《石獅日報(bào)》2004年9月9日報(bào)道“非法行醫(yī)被判刑”。

　　[20] 案情簡介：2003年4月，何某患感冒，到某老年公寓診所就醫(yī)輸液，出現(xiàn)心慌、呼吸困難等癥狀，后被送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。該公寓診所無醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，何某提起民事訴訟，法院判定徐某賠償原告何某近萬元。見《重慶商報(bào)》2004年10月15日報(bào)道“一針打下去，賠了近萬元”。

　　[21] 案情簡介： 2001年1月，支某因患頭皮癬到某藥店就診，被告人郭某未作皮試就為支某注射維丁膠性鈣等針劑，導(dǎo)致支某出現(xiàn)頭暈、嘔吐、視線不清等癥狀，后被送往醫(yī)院搶救。法院判處郭某有期徒刑2年，并賠償支某損失1.3萬余元。見《蘭州晚報(bào)》2004年10月14日報(bào)道“給患者頭部注射具過敏反應(yīng)藥物，古浪庸醫(yī)領(lǐng)刑2年”。

　　[22] 案情簡介：就醫(yī)人（原告）通過朋友介紹認(rèn)識(shí)了擅長做“中醫(yī)按摩”的行為人（被告），請求被告為他按摩治療腰痛。被告沒有考慮到原告的病情的各種情況就實(shí)施按摩。在按摩過程中，原告提出感覺到疼痛，被告告知說是療程中經(jīng)常出現(xiàn)的短期癥狀。在按摩治療持續(xù)兩個(gè)多月后，原告到正規(guī)中醫(yī)院檢查，被診斷為“強(qiáng)制性治療導(dǎo)致的永久性后遺癥”。原告提起訴訟，法院認(rèn)為，原告因?yàn)槊髦桓鏇]有醫(yī)師資格承擔(dān)而相之求醫(yī)，對其自身造成的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)40％的責(zé)任，被告承擔(dān)60％的責(zé)任。參見金厚永著：《韓國民法總則》Hanwool出版社1999年版，第318頁。

　　[23] 參見向朝陽、廖瑜，“試析非法行醫(yī)罪”，載四川政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第2期。

　　[24] 同上注。

　　[25] [日]大冢仁著，馮軍譯：《刑法概說（各論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第59頁。

　　[26] 日本刑法典第211條規(guī)定，懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的，處5年以下懲役、監(jiān)禁或者50萬元以下罰金；因重大過失致人死上的，亦同。參見黎宏著：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第304頁。

　　[27] 日本刑法典第210條規(guī)定：由于過失致人死亡的，處50萬日元以下的罰金。參見黎宏著：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第303頁。

　　[28] 日本《醫(yī)師法》第31條第1項(xiàng)、第17條規(guī)定：未取得醫(yī)師資格，擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)者，處2年以下懲役或2萬元以下罰金。冒用醫(yī)師或類似之名義者，處3年以下懲役或3萬元以下罰金。

　　[29] 全理其，“刑法增設(shè)新罪的基本原則”，載《法學(xué)研究》1996年第5期。

　　[30] 趙秉志、左堅(jiān)衛(wèi)，“試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工中止妊娠行為為視角”，載《人民警察》2005年第3期。

　　[31] 顧加棟，“淺論非法行醫(yī)罪中的‘情節(jié)嚴(yán)重'”，載《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》2003年第9期。

　　[32] 將非法鑒定胎兒性別的行為以非法行醫(yī)罪處罰在我國福建鯉城區(qū)法院已有實(shí)踐。2004年6月，浙江瑞安市檢察院也批捕了一名作胎兒性別鑒定的無證游醫(yī)。2004年8月，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別行為適用法律的若干意見》中明確將“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人從事非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，情節(jié)嚴(yán)重的”，以非法行醫(yī)罪論處。參見趙秉志、左堅(jiān)衛(wèi)著，“試論非法行醫(yī)罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工中止妊娠行為為視角”，載《人民檢察》2005年第3期。

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