摘要：

    在當(dāng)前情況下，盜版如此大范圍的存在是必然的，有其合理性，我們應(yīng)對(duì)其進(jìn)行辯證分析。在通過各種手段嚴(yán)厲打擊盜版時(shí)，追究至盜版軟件的生產(chǎn)者和銷售者即可，不應(yīng)延及最終用戶，或者說，使用盜版軟件的最終用戶是免責(zé)的。

    關(guān)鍵詞：

    盜版軟件，最終用戶，免責(zé)，平衡，合理

    計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)作為新技術(shù)浪潮的實(shí)體性要素，正在深刻的改變著人類的生存方式。計(jì)算機(jī)軟件作為計(jì)算機(jī)的靈魂正在發(fā)揮著越來越重要的作用。但與此同時(shí)，軟件的盜版現(xiàn)象也甚囂塵上。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在泰國有97%的軟件是非法復(fù)制來的；在美國，使用中的軟件也有40%可能是非法復(fù)制的；

    在西歐，軟件盜版率最高的是西班牙，為80%，最低的是英國，為25%.（[1]董桂蘭：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨新的挑戰(zhàn)》，《中國科技論壇》2000年第二期。第48頁）另據(jù)來自商業(yè)軟件聯(lián)盟的消息，世界各地應(yīng)用的每4張軟件就有1張是非法復(fù)制的（[2]張曄：《商業(yè)軟件聯(lián)盟首席執(zhí)行管論壇發(fā)布最新研究報(bào)告》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》1999年第8期，第21頁），簡直到了令人咋舌的地步。如此高的盜版率使軟件市場受到了嚴(yán)重的沖擊。

    面對(duì)這種情況，社會(huì)公眾做何反映呢？先讓我們來看一項(xiàng)問卷調(diào)查。據(jù)調(diào)查得到的數(shù)據(jù)，雖然認(rèn)為對(duì)嚴(yán)重的盜版侵權(quán)行為設(shè)定刑罰有必要的占75.3%，但在事先得知使用盜版軟件會(huì)導(dǎo)致不利的法律后果的情況下，只有34.6%的人表示將不再購買或使用盜版軟件，14.8%的人表示繼續(xù)購買和使用盜版軟件，其于大部分則視別人情況或執(zhí)法嚴(yán)厲程度而定，處于觀望狀態(tài)。

    而認(rèn)為使用盜版可恥的人，據(jù)調(diào)查不到5%（[3]趙國玲、王佳明、韓友誼：《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)制》，《中外法學(xué)》，2001年第2期）。請(qǐng)注意，此調(diào)查是在北京大學(xué)的本科生中進(jìn)行的。素質(zhì)較高、法律意識(shí)較強(qiáng)的名校大學(xué)生尚且持此種態(tài)度，那么中國普通大眾對(duì)盜版的態(tài)度就可想而知了。相關(guān)的調(diào)查都顯示出相同的結(jié)論，即大眾對(duì)盜版是持相當(dāng)大的寬容態(tài)度的。

    面對(duì)上述事實(shí)，許多學(xué)者痛心疾首，大聲呼吁“亂世用重典”，嚴(yán)厲打擊盜版，并追究最終用戶的侵權(quán)責(zé)任。而筆者則認(rèn)為：在當(dāng)前情況下，盜版如此大范圍的存在是必然的，有其合理性，我們應(yīng)對(duì)其進(jìn)行辯證分析。在通過各種手段打擊盜版時(shí)，追究至盜版軟件的生產(chǎn)者和銷售者即可，不應(yīng)延及最終用戶，或者說，使用盜版軟件的最終用戶是免責(zé)的。

    我將通過以下5方面來分析上述情況的成因，并論證我的觀點(diǎn)：

    一、從軟件價(jià)格與大眾支付能力的巨大落差看最終用戶免責(zé)。

    人們?cè)谡劶氨I版現(xiàn)象時(shí)往往簡單認(rèn)為是公眾巨大的盜版需求催生并繁榮了盜版市場，公眾的需求是“源”，要正本清源，當(dāng)然要追究最終用戶的侵權(quán)責(zé)任。而事實(shí)上。如果我們?cè)僮錾钜粚拥乃伎嫉脑?，很容易發(fā)現(xiàn)，正是正版軟件高昂的價(jià)格與一般用戶尤其是個(gè)人用戶的囊中羞澀之間所具有的巨大落差使得無奈中的一般用戶不得不轉(zhuǎn)而購買盜版軟件。無可否認(rèn)，軟件開發(fā)的工作量大，開發(fā)成本高，時(shí)間長，需要較高的售價(jià)；但事實(shí)上，許多軟件的售價(jià)相對(duì)其成本來說是畸高的。

    比如WINDOWS95的最初售價(jià)是4000多元，OFFICE97（中文標(biāo)準(zhǔn)版）98年的售價(jià)為5500多元，還有諸如此類的眾多軟件售價(jià)少則幾百，多則上萬，讓大多數(shù)人望而卻步。這種高售價(jià)背后肯定有以微軟為代表的國際大公司憑借贏者通吃的壟斷地位謀取壟斷利潤的因素。

    否則，就很難解釋為什么微軟會(huì)從一個(gè)小小的公司在短短20年里瘋狂的聚斂資財(cái)，迅速發(fā)展為一個(gè)富可敵國的財(cái)富帝國，而比爾。蓋茨個(gè)人的財(cái)富也令人無法望其項(xiàng)背這樣一個(gè)當(dāng)代神話了。與此相對(duì)應(yīng)的是，我國尚處于發(fā)展中國家水平，一般個(gè)人用戶收入水平普遍不高，即使收入較高的北京、上海、廣州等大城市人均年收入只有8000元左右。

    微軟等大公司在中國銷售其產(chǎn)品時(shí)顯然也沒有考慮中國消費(fèi)者與美國消費(fèi)者之間支付能力的差距，簡單加以類比，以致中國消費(fèi)者難負(fù)其重。同時(shí)，微軟等國際大公司還通過其技術(shù)優(yōu)勢(shì)，頻繁的更新?lián)Q代，不斷從消費(fèi)者口袋里掏錢，使其實(shí)際支付價(jià)格更高。

    而另一方面，在信息爆炸的今天，大眾對(duì)信息的需求是不可遏抑的，知識(shí)傳播的速度和廣度也是前所未有的。于是，同人體所擁有的血管再造功能一樣，當(dāng)主動(dòng)脈不通或效力低下時(shí)，必然在其旁生成許多支血管來達(dá)到輸血的目的，盜版軟件的購銷系統(tǒng)在某種意義上便是替代性的流通系統(tǒng)。從這個(gè)意義上講，盜版軟件的產(chǎn)生是有其必然性的。

    但這樣的狀況對(duì)于起步較晚、先天不足的中國軟件業(yè)而言卻是巨大的打擊，它們一方面不得不在軟件巨擘的陰影中艱難的尋求生存空間，一方面又要面對(duì)業(yè)已形成的盜版大市場。這種狀況在某種意義上看，恰恰是跟在別人屁股后面亦步亦趨的后發(fā)式企業(yè)所必然面對(duì)的市場風(fēng)險(xiǎn)。但后發(fā)式企業(yè)所面對(duì)的不僅僅是上述不利因素，他們也同時(shí)享受了后發(fā)所帶來的甜頭。在某種程度上講，中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用之所以能有今天的規(guī)模，就是由盜版軟件培育出來的。

    對(duì)于軟件商而言，沒有盜版軟件的滋養(yǎng)，他們就很難在較高的基點(diǎn)上開發(fā)出較高水平的軟件；沒有中國計(jì)算機(jī)的廣泛應(yīng)用，他們?cè)谥袊蜎]有銷售對(duì)象。把盜版軟件打光了，中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用萎縮了，軟件產(chǎn)業(yè)恐怕會(huì)隨之萎縮?，F(xiàn)在所具有這樣個(gè)基本上成規(guī)模的應(yīng)用，恰恰是中國軟件產(chǎn)業(yè)生存的前提。

    因而，我們又可以說是盜版催生了中國軟件業(yè)。但由于軟件開發(fā)本身所固有的工作量大，周期長，投資高等特點(diǎn)，再加上開發(fā)商急功近利欲盡快收回成本，又考慮盜版的因素，商家在確定銷售計(jì)劃上，一般把幾百套或幾千套作為回本獲利點(diǎn)，另外，銷售折扣也很大，使得一般正版軟件的零售價(jià)格都定的很高。于是，正版軟件市場銷量上不去，盜版軟件市場紅紅火火，形成了一種惡性循環(huán)。

    以上我從歷史的角度簡單回顧了盜版軟件市場在我國的發(fā)生過程及其存在的意義。我們可以看出，要正本清源，從根本上講更應(yīng)提高開發(fā)水平，降低正版軟件的價(jià)格，并打擊不法商販，而盯住一般最終用戶，痛斥其對(duì)盜版軟件的曖昧態(tài)度顯然有失偏頗。

    二、從保護(hù)公民自由選擇權(quán)的角度看最終用戶免責(zé)。

    自由乃是人類生來就有的和不可剝奪的一種權(quán)利。自由很重要的一點(diǎn)表現(xiàn)就是服從自己內(nèi)心的法則，根據(jù)自己的理性對(duì)自己的行為作出選擇并承擔(dān)因此而帶來的后果。根據(jù)自由的本性，一個(gè)人只要不妨礙其他人，即使他看黃色書刊，用盜版軟件甚至吸毒，別人除了施以道德上的說教或評(píng)價(jià)外根本無權(quán)橫加干涉，否則便侵犯了其自由權(quán)。在這里我不想空泛的議論，我欲通過一個(gè)美國的典型案例來闡述問題。在一起有關(guān)名為《我好奇》的淫穢電影的訴訟案中，作為被告的辯護(hù)律師，哈佛法學(xué)院教授艾倫。

    德肖微茨認(rèn)為在成人電影院緊閉大門后面放映什么電影不屬于政府或法院管轄的范圍之內(nèi)，即只要不讓兒童入內(nèi)，只要傷害性的材料不在電影院外面展示，進(jìn)不進(jìn)電影院，看什么樣的電影完全由成年人自由決定。最后聯(lián)邦法院的裁決支持了這種意見。（[4]參見艾倫。德肖微茨：《最好的辯護(hù)》，第192頁）這可能是個(gè)極端的例子，可能會(huì)有很多爭議。但從中我們可以清楚地看到對(duì)個(gè)人自主選擇權(quán)的尊重。很顯然，作為一個(gè)正常的成年人，有充足的理性權(quán)衡利弊，作出自己的選擇。

    如果他認(rèn)為自己有某種需要，選擇去看淫穢電影以緩釋壓力或取得愉悅，有何不可？再極端一點(diǎn)，倘若他一時(shí)性起，把自己價(jià)值不菲的“勞力士”名表摔得粉碎，別人也無權(quán)干涉，只要他不用它來砸你家玻璃。同樣的，如果他有用軟件的需要，面對(duì)幾千元的正版軟件和僅有十元的盜版軟件時(shí)，趨利避害的本性很自然的會(huì)使大多數(shù)人選擇后者。只要他不偷不搶，別人予以干涉便是侵犯公民的自由權(quán)。因此，從基本人權(quán)的角度講，打擊盜版，追究至盜版生產(chǎn)商和銷售商即可，若延及最終用戶，有侵犯公民自由權(quán)之虞。

    三、從法律保護(hù)水平因應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的角度看最終用戶免責(zé)。

    知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的基點(diǎn)是以符合社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求為前提，在權(quán)利人利益和公眾利益之間維持恰如其分的平衡。（[5]壽步：《試論軟件最終用戶的責(zé)任-評(píng)微軟訴亞都案》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》，西安交通大學(xué)出版社1999年版，第254頁）請(qǐng)注意“以符合社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求為前提”，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，維護(hù)我國整體利益，應(yīng)該是我們立法執(zhí)法的根本目的和標(biāo)準(zhǔn)。

    法律作為上層建筑，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它是植根于特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中并為之服務(wù)的。盡管為了社會(huì)的法治，一個(gè)有關(guān)概念與規(guī)則的制度是必要的，但是我們必須永遠(yuǎn)牢記，創(chuàng)制這些概念與規(guī)則乃是為了符合社會(huì)生活的需要，而且必須審慎，以免毫無必要、毫無意義的使生活受一個(gè)過于刻板的法律制度的拘束。（[6][美]M.博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第236頁）因此，法律在某種程度上僅是一種工具，它不能成為禁錮社會(huì)發(fā)展的枷鎖。

    具體而言，保護(hù)權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也只是中間過程，促進(jìn)社會(huì)的知識(shí)創(chuàng)新和知識(shí)傳播才是其終極目標(biāo)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)不存在天經(jīng)地義的預(yù)設(shè)水平和預(yù)設(shè)模式，其保護(hù)水平應(yīng)與一國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，以促進(jìn)本國利益的最大化為標(biāo)準(zhǔn)。（[7]，壽步：《經(jīng)濟(jì)實(shí)力與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平》——三論軟件侵權(quán)如何界定），第4頁）如果忽略這個(gè)前提，盲目追求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高水平，只能是一相情愿，作繭自縛。那種毫不考慮社會(huì)影響和實(shí)際后果就試圖證明一個(gè)法律后果的必然性的法律教條主義，往往是自拆臺(tái)腳，靠不住的。

    讓我們看一個(gè)史實(shí)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)水平最高的美國，一向以知識(shí)產(chǎn)權(quán)文明的播火者自居，然而在對(duì)外國人作品的版權(quán)保護(hù)問題上，美國采取了完全不同的態(tài)度。美國是在聯(lián)邦版權(quán)法頒布100多年后，才宣布在有限的條件下對(duì)四個(gè)國家的外國作品予以版權(quán)保護(hù)?！恫疇柲峁s》自1887年就已開始生效，但直到102年后的1989年，美國才加入此條約。

    為什么美國在保護(hù)外國人作品方面表現(xiàn)的如此滯后呢？問題的關(guān)鍵就在于：當(dāng)一個(gè)國家的傳播行業(yè)或傳播手段并不發(fā)達(dá)時(shí)，保護(hù)外國人的版權(quán)會(huì)使本國的經(jīng)濟(jì)利益受損。而美國一旦在傳播領(lǐng)域擁有優(yōu)勢(shì)后，有反過來竭力推行保護(hù)版權(quán)的制度以保護(hù)其利益。最典型的就是1991年中國著作權(quán)實(shí)施后，美國就通過中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判迫使中國于1992年假如了《伯爾尼公約》。

    對(duì)于美國這種雙重標(biāo)準(zhǔn)，我們指責(zé)其無賴也與事無補(bǔ)，一切都是利益使然。（前引[6]，壽步文，第3頁）但從中我們可以借鑒：在中國傳播行業(yè)較為羸弱、軟件大多依賴進(jìn)口的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平過高顯然是對(duì)我們極其不利的。除非咬緊牙關(guān)做個(gè)“貞婦烈女”，誓不用軟件，否則全國上下都用正版的話，不知我國GNP的百分之幾十要流向歐美等發(fā)達(dá)國家呢！簡直是不堪設(shè)想！

    提高保護(hù)水平所帶來的后果，絕不可能是用戶都去買正版軟件，而是中國的計(jì)算機(jī)應(yīng)用大大萎縮。這種萎縮會(huì)極大的妨礙中國在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的進(jìn)步。鑒于計(jì)算機(jī)在經(jīng)濟(jì)、國防，乃至日常生活中所扮演的越來越重要的角色，這對(duì)我國的現(xiàn)代化發(fā)展而言不啻迎頭重?fù)簟?BR>
    而且正如文首所引的數(shù)據(jù)所顯示的，無論在發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，軟件盜版實(shí)在是個(gè)很普遍的現(xiàn)象，這在很大程度上說明了其存在的合理性。我們又何必勒緊褲腰帶故做“出淤泥而不染”的清高狀呢？聯(lián)合國《人類發(fā)展報(bào)告》指出：知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施若是過度嚴(yán)厲，反而限制了軟件業(yè)的競爭甚至創(chuàng)新活動(dòng)。實(shí)際上，目前有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)強(qiáng)化的新規(guī)定，已經(jīng)導(dǎo)致貧弱國家無法享用到新科技的好處，進(jìn)一步擴(kuò)大了全球貧富國家之間的發(fā)展差距。

    面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，尚不發(fā)達(dá)的我國應(yīng)如何應(yīng)對(duì)實(shí)在是個(gè)顯而易見的問題。在溶入世界的大潮流下，在強(qiáng)權(quán)國家的彈壓下，許多問題已經(jīng)由不得我們，我們只能在別人制定的規(guī)則下舞蹈，并時(shí)不時(shí)的受到傾軋，這是落后國家的一種深深的無奈。加入WTO，遵守TRIPS協(xié)議是我們權(quán)衡利弊作出的必然選擇。

    基于維護(hù)國家利益的考慮，我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不低于TRIPS協(xié)議即可，但盲目拔高的話顯然就是攢足了勁從自己身上割肉的愚蠢行為了。而按照TRIPS協(xié)議的要求（軟件作為文字作品予以保護(hù)），打擊盜版是不延及最終用戶的。

    四、從權(quán)利人與社會(huì)公眾之間利益平衡的角度看最終用戶免責(zé)。

    平衡是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的要義和核心，我們?cè)谥贫ㄏ嚓P(guān)的法律法規(guī)時(shí)應(yīng)始終注意這一點(diǎn)。一方面，為了鼓勵(lì)人們進(jìn)行創(chuàng)造性的腦力勞動(dòng)，大力開發(fā)并向社會(huì)提供智力成果，需要強(qiáng)調(diào)智力成果的創(chuàng)造者在一定時(shí)間和一定范圍內(nèi)有權(quán)支配和控制其成果的傳播和使用，也即需要向智力成果的創(chuàng)造者賦予對(duì)其智力成果的一定限度的壟斷權(quán)。

    另一方面，為了全社會(huì)的共同進(jìn)步，知識(shí)應(yīng)該得到盡可能廣泛的傳播，智力成果應(yīng)得到盡可能廣泛的應(yīng)用，需要強(qiáng)調(diào)智力成果的社會(huì)共享性。（[8]應(yīng)明：《最終用戶使用未經(jīng)許可軟件的法律責(zé)任》，《著作權(quán)》，2000年第2期，第12頁）這種平衡對(duì)于軟件著作權(quán)而言則主要體現(xiàn)在保護(hù)程度強(qiáng)弱的不同，由于權(quán)利人與用戶以及侵權(quán)者之間存在著利益沖突，如果對(duì)軟件版權(quán)給予過強(qiáng)的保護(hù)，會(huì)給用戶帶來沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和使用中的不便，使得用戶對(duì)軟件產(chǎn)品可望而不可及，也限制了軟件使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；

    而如果不保護(hù)軟件版權(quán)，聽任盜版泛濫，投資與勞動(dòng)得不到回報(bào)，從而喪失創(chuàng)新動(dòng)力。軟件業(yè)必然要萎縮。如何尋求一個(gè)利益的最佳平衡點(diǎn)是我們要解決的課題。我認(rèn)為，從某種意義上講，盜版市場恰恰是社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)所自發(fā)提供的平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間利益的一種機(jī)制，它是權(quán)利人與社會(huì)公眾之間利益博弈的結(jié)果。

    正是由于它的存在，使得知識(shí)不被少數(shù)國家和少數(shù)階層所壟斷，而被大眾以不甚體面卻很實(shí)用的方式獲得，從而為社會(huì)整體進(jìn)一步的知識(shí)創(chuàng)新、知識(shí)傳播創(chuàng)造了條件。然而這種機(jī)制畢竟是自發(fā)的，有其內(nèi)在缺陷。若放任盜版泛濫，勢(shì)必會(huì)嚴(yán)重影響權(quán)利人開發(fā)創(chuàng)新的積極性，阻礙軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，我們需要將這種自發(fā)的機(jī)制升級(jí)為自覺的機(jī)制，利用法律法規(guī)對(duì)其加以調(diào)整。

    在目前的情況下，調(diào)整到何種程度為宜呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)厲打擊盜版市場，但又不應(yīng)追究最終用戶的責(zé)任。這是我們目前所應(yīng)達(dá)到的平衡。具體言之，需要區(qū)別不同情況分別對(duì)待。軟件盜版大致可分為以下幾類：A、軟件仿冒盜版；B、光盤盜版；C、硬盤預(yù)裝盜版；D、互聯(lián)網(wǎng)盜版；E、企業(yè)盜版；F、個(gè)人盜版。A指不法商家利用正版產(chǎn)品的質(zhì)量和信譽(yù)，制造和銷售看似合法其實(shí)仿冒的軟件產(chǎn)品，獲取巨額利潤。

    這種侵權(quán)方式直接掠奪正版廠商的市場和利潤，其危害性是明顯的，也最為公眾所認(rèn)識(shí)，當(dāng)然需要嚴(yán)厲打擊。在實(shí)踐中，這種侵權(quán)方式是比較容易得到起訴追究的。B指CD-ROM或可刻錄光盤的生產(chǎn)商將多個(gè)計(jì)算機(jī)程序復(fù)制帶一張光盤上，并以比正版低得多的價(jià)格出售整張光盤。其銷售往往采取走街串戶，分散銷售的方式。這種盜版在全國各地大面積泛濫，影響極壞，是打擊的重點(diǎn)。

    但實(shí)踐中往往打擊不力，如何有效進(jìn)行打擊是個(gè)值得深入探討的課題。C指計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商、分銷商或零售商在計(jì)算機(jī)上預(yù)裝未經(jīng)授權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件，并將其免費(fèi)奉送，以吸引消費(fèi)者購買計(jì)算機(jī)。此行為以吸引消費(fèi)者、擴(kuò)大贏利為目的，嚴(yán)重侵犯軟件權(quán)利人的利益，也應(yīng)嚴(yán)厲打擊。D指盜版在INTERNET的站點(diǎn)上發(fā)布廣告，出售假冒軟件或匯編軟件或允許下載軟件產(chǎn)品（有時(shí)需付費(fèi)方可下載）。

    此形式隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而出現(xiàn)，并有愈演愈烈之勢(shì)。此形式不僅侵害了軟件生產(chǎn)商的利益，而且也嚴(yán)重阻礙了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和電子商務(wù)的發(fā)展。因而，也需要嚴(yán)厲打擊，無論是侵權(quán)行為的直接實(shí)施者還是ISP都難辭其咎。E指企業(yè)未經(jīng)授權(quán)在其內(nèi)部計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上使用軟件。這種使用可分為多種情況，有些會(huì)構(gòu)成對(duì)軟件廠商利益的侵犯。

    對(duì)此種侵權(quán)，日本著作權(quán)有“單位明知上侵權(quán)軟件而在業(yè)務(wù)上將其用在計(jì)算機(jī)上內(nèi)為侵權(quán)”的規(guī)定。（[9]轉(zhuǎn)引自壽步：《論軟件侵權(quán)的最終界限問題》，《數(shù)字化技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，陳美章、劉江彬主編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2000年版）我國可在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，借鑒日本的做法，區(qū)別不同情況加以調(diào)整。目前似乎為時(shí)尚早。F指個(gè)人使用未經(jīng)授權(quán)的軟件。這是本文所一直強(qiáng)調(diào)的，個(gè)人最終用戶絕對(duì)免責(zé)，否則將嚴(yán)重打破權(quán)利人與公眾之間的利益平衡，使知識(shí)的傳播及創(chuàng)新受到很大障礙，傷及社會(huì)公共利益。

    五、從可操做性的角度看最終用戶免責(zé)。

    法律必須適應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求。如果它過于超前，遠(yuǎn)離社會(huì)需求，與人們的普遍價(jià)值取向有相當(dāng)距離的話，不僅公眾不會(huì)自覺遵守它，而且有關(guān)國家機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員也會(huì)程度不同的抵制它（國家機(jī)關(guān)自己使用盜版軟件的可不在少數(shù)啊?。┰诖饲闆r下，法的實(shí)效會(huì)大打折扣。法律制度中的權(quán)利與義務(wù)設(shè)置的一個(gè)重要依據(jù)便是法律效益。法律制度所保護(hù)權(quán)利人對(duì)其作品享有的獨(dú)占性、排他性權(quán)益亦應(yīng)小于社會(huì)為保護(hù)這一利益而作出的犧牲即付出的成本或“交易費(fèi)用”。

    試想一下，若從法律上對(duì)最終用戶使用盜版這一行為進(jìn)行懲治，由于考慮當(dāng)前盜版使用的廣度，若權(quán)利人竭盡所能，采取一切可能的方法與技術(shù)來圍剿盜版軟件的購買者，或許可以掌握到大量的違法事實(shí)，從而起訴并得到賠償，但這樣做要花費(fèi)無數(shù)的金錢和時(shí)間，這就是著作權(quán)人維護(hù)其獨(dú)占性、排他性的權(quán)利所必須支付的成本，亦即這項(xiàng)制度帶來的交易費(fèi)用。

    而這種成本或交易費(fèi)用極其巨大的，甚至在一定程度上是不可能得到貫徹與實(shí)施的。再從反面想一下，即使其得到很好地貫徹與實(shí)施，其犧牲的利益與成本或“交易費(fèi)用”也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大與其保護(hù)的利益。從社會(huì)資源的有效利用來說也是一種明顯的浪費(fèi)，因而從法律效益上講也是行不通的。而且如果制定了法律法規(guī)又不能有效實(shí)施，將使法律的嚴(yán)肅性大受嘲弄。

    其實(shí)在打擊盜版這一問題上，除了不延及最終用戶之外，還是大有可為的。我們首先應(yīng)完善計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)體系，協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律法規(guī)之間的矛盾沖突，增加可操做性。我們還應(yīng)長期不懈的持續(xù)宣傳計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法，在大眾中樹立強(qiáng)化法制觀念。同時(shí)，應(yīng)多個(gè)部門協(xié)調(diào)一致，培養(yǎng)高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍，加大打擊力度。不能搞運(yùn)動(dòng)，而應(yīng)常抓不懈。

    而叢軟件開發(fā)商的角度講，更應(yīng)苦練內(nèi)功，增強(qiáng)自身實(shí)力，努力提高產(chǎn)品性能、文檔資料和售后服務(wù)的水平，并盡可能的降低正版軟件的價(jià)格水平，增強(qiáng)競爭力。價(jià)格降下來，服務(wù)跟上去，長期堅(jiān)持，相信正版的春天一定會(huì)來到。比如“金山”發(fā)動(dòng)的“紅色正版風(fēng)暴”、實(shí)達(dá)銘泰掀起的“I軟件旋風(fēng)”、翰林匯的低價(jià)反擊就在這方面做了有意的嘗試，收到了良好的效果。同時(shí)，開發(fā)商應(yīng)該注重整個(gè)正版軟件在市場中的份額，成立“軟件聯(lián)盟”，協(xié)調(diào)抵制盜版，以避免各自為陣，被盜版一一擊敗的慘狀發(fā)生。

    最后，我必須申明，我支持軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但保護(hù)到何種程度要根據(jù)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)確定；我支持打擊盜版，但打擊的對(duì)象要區(qū)別對(duì)待，打擊的方法要細(xì)細(xì)考量。不要一相情愿盲目拔高對(duì)軟件的保護(hù)程度，以至追究至最終用戶。

    這樣不僅在理論上有問題，在實(shí)踐中更是困難重重。與其在最終用戶的責(zé)任問題上糾纏不休，不如把大力氣花在如何開發(fā)高質(zhì)低價(jià)的軟件產(chǎn)品以及如何更好的打擊盜版軟件的生產(chǎn)商和銷售商上。我們大可相信，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展和我們經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)逐漸發(fā)展起來，對(duì)軟件的保護(hù)也會(huì)隨著人民生活水平的提高以及軟件業(yè)的成熟而逐漸成熟起來。