刑法在適用中獲得生命。其中最重要的問(wèn)題是：裁判者如何合理地闡明相關(guān)事實(shí)的刑法意義。此處的“合理”，一方面追尋刑法的安定適用，另一方面追尋個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)；然而此二者又非總是和諧相處，從而裁判者可以兼收并蓄；正如哈貝馬斯指出的，法律領(lǐng)域中事實(shí)性與有效性之間不能消解的緊張關(guān)系，在司法領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為了法的確定性原則和對(duì)法的正當(dāng)運(yùn)用之主張這兩者之間的緊張關(guān)系。[1]

　　雖然這樣的難題出在刑法的適用中，——當(dāng)然其它部門(mén)法的適用也無(wú)疑會(huì)遇到，——而率先作出嘗試性解答的則是作為法理論學(xué)或法哲學(xué)的分支之法律方法論。[2]然而需要指出的是，由于各種部門(mén)法情況各異，法律方法論的這種總括性的討論必須結(jié)合部門(mén)法自身的情況展開(kāi)分析論證，才會(huì)更為有效?！谭ㄓ捎谑茏镄谭ǘㄔ瓌t的約束，這種“具體分析”就顯得更為重要。因此，刑法學(xué)界有必要從刑法學(xué)的視角審視法律方法論，在法律方法論和刑法學(xué)之間“往返顧盼”，[3]既要注意到刑法學(xué)自身的特征，又要把法律方法論中的有益成果引入刑法學(xué)，以期在刑法適用中的合理性之達(dá)成。——而張明楷教授的著作《刑法分則的解釋原理》所做的，我認(rèn)為正是這樣的工作。正如作者在文首指出的：“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿(mǎn)正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間，惟此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。”（序說(shuō)，Ⅰ）

　　然而這樣的目標(biāo)能否達(dá)成，也即這種合目的的、安定的正義究竟是可以觸及的，還是懸于遠(yuǎn)方的、雖遙不可及但可以指引方向的夢(mèng)幻燈塔，抑或完全是一種幻象？此點(diǎn)由于前述難題之存在，而在法律人心中形成特別的疑惑。因此有必要具體的看一下作者是如何在法律方法論和刑法學(xué)的“往返顧盼”中處理這個(gè)問(wèn)題的。

　　一、著作的理論定位——外部證立問(wèn)題的討論

　　既然問(wèn)題的解決關(guān)乎法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”，因此有必要首先考察一下法律方法論提供了哪些知識(shí)，而作者的討論是在哪個(gè)知識(shí)范疇內(nèi)展開(kāi)的。

　　瀏覽一下關(guān)于法律方法論及與其相關(guān)的著作，可以看到其討論基本上是圍繞“法律適用過(guò)程中，在規(guī)范與事實(shí)之間往返顧盼”而展開(kāi)的，最終欲達(dá)成的正是文首提出的：裁判者合理地闡明相關(guān)事實(shí)的法律意義。這項(xiàng)工作是這樣進(jìn)行的：法律方法論的論域首先分為法律問(wèn)題、事實(shí)問(wèn)題，司法裁判問(wèn)題三個(gè)范疇；法律問(wèn)題中又包含了法律發(fā)現(xiàn)和法律推論（推論是為了裁判之外部證立）二端，事實(shí)問(wèn)題包含了事實(shí)確定和事實(shí)推論（推論是為了裁判之外部證立）二端，司法裁判問(wèn)題即指三段論之適用，即內(nèi)部證立。內(nèi)部證立是必須的，然而它是簡(jiǎn)單的；困難的則在于外部證立；而法律發(fā)現(xiàn)和事實(shí)確定是外部證立之前提，二者通過(guò)在法律與事實(shí)之間的“往返顧盼”而作出。[4][5]

　　對(duì)于論域，不因其是在法理論學(xué)或法哲學(xué)層面上討論，還是在部門(mén)法層面討論，而發(fā)生變更，因此討論刑法適用中的合理性之達(dá)成，需要借鑒法律方法論的理論框架——雖然正如下文要說(shuō)的，框架之內(nèi)的內(nèi)容有所差異。我把這種法律方法論與刑法學(xué)之間的“往返顧盼”圖示如下：

    刑法規(guī)范問(wèn)題：①規(guī)范發(fā)現(xiàn)               刑法推論

                              往返顧盼     ③外部證立   往返顧盼

    法律方法論     相關(guān)事實(shí)問(wèn)題：②事實(shí)確定                事實(shí)推論        刑法學(xué)

    刑事裁判問(wèn)題             ④內(nèi)部證立：三段論之適用

　　這樣就可以清楚地看到，“刑法適用中的合理性之達(dá)成”這個(gè)問(wèn)題之下，存在三個(gè)論域，即刑法規(guī)范問(wèn)題、相關(guān)事實(shí)問(wèn)題（相關(guān)事實(shí)，是指被特地地提出被要求評(píng)價(jià)其是否具有刑法意義的事實(shí)）、刑事裁判問(wèn)題；在三個(gè)論域中，特別地成為問(wèn)題、需要考察的是四個(gè)子問(wèn)題：①規(guī)范發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。面對(duì)一個(gè)事實(shí)，裁判者如何從刑法典的諸多規(guī)范中選取一個(gè)予以加功？這種“選取”有著怎樣的程序，或者有怎樣的規(guī)律可循？在這里，“前理解”和“解釋的循環(huán)”等詮釋學(xué)的概念被引入法學(xué)，以資討論；②事實(shí)確定。此處涉及的主要是證據(jù)問(wèn)題，也即哪些事實(shí)、得到哪個(gè)程度的確證的事實(shí)可以被用以進(jìn)行下一步的證立；規(guī)范發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和事實(shí)確定問(wèn)題處于一種循環(huán)之中，以至于必須對(duì)二者進(jìn)行“往返顧盼”，才有可能使各自作出：發(fā)現(xiàn)的是哪個(gè)刑法規(guī)范，取決于提供了怎樣的相關(guān)事實(shí)；而哪些相關(guān)事實(shí)有必要予以確定，取決于欲加之以哪個(gè)刑法規(guī)范；③外部證立問(wèn)題。此處涉及的主要是刑法推論和事實(shí)推論，外部證立時(shí)也必須對(duì)此二者“往返顧盼”，然而二者如此相對(duì)與密切，以至于完全可以作為一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行討論。④刑事裁判問(wèn)題，即三段論的適用問(wèn)題。此問(wèn)題雖然簡(jiǎn)單，但絕對(duì)必要。[6]刑法適用的問(wèn)題曾被認(rèn)為僅僅是三段論的邏輯適用的問(wèn)題，即內(nèi)部證立的問(wèn)題。但現(xiàn)今的刑法學(xué)界已逐漸認(rèn)識(shí)到，三段論的大前提和小前提都如此變動(dòng)不居，以至于并不能完全靠邏輯來(lái)獲取裁判之正當(dāng)性。從而內(nèi)部證立之前的裁判者的行為受到特別的關(guān)注和探究。

　　在這樣的區(qū)分之下，可以清楚地看到，每個(gè)問(wèn)題及其解決途徑都各有自己的地盤(pán)，其間的問(wèn)題如此復(fù)雜，以至于我們不能再以“三段論的適用”來(lái)注明刑法適用的客觀性，而以“法官的價(jià)值判斷不可避免”來(lái)注明刑法適用的主觀性；而各個(gè)問(wèn)題之間的界限又是如此清晰，以至于我們可以在這種理論框架之內(nèi)看到，評(píng)價(jià)一個(gè)裁判的不正當(dāng)時(shí)，是從哪個(gè)論域評(píng)價(jià)的。而在閱讀一本相關(guān)的著作時(shí)，須首先對(duì)該著作進(jìn)行理論定位，從而知道作者討論和欲加以解決的是哪方面的問(wèn)題。

　　這正是我花出一定篇幅討論“刑法適用中的合理性之達(dá)成”這個(gè)問(wèn)題的論域的意圖所在。瀏覽一下張明楷教授的《刑法分則的解釋原理》，從著作的題目、其“序說(shuō)” 和第一章的總論性質(zhì)的討論，到以下數(shù)章對(duì)分則規(guī)范以及分則用語(yǔ)的具體討論，可以看出，進(jìn)入作者視野的主要是刑法規(guī)范的解釋問(wèn)題。而刑法解釋必然是在刑法適用當(dāng)中才有意義，因此，必定與相關(guān)事實(shí)的推論有關(guān)，從著作的論述中，也可看到大量擬定的事實(shí)。另外作者還使用了這些——以及與此相類(lèi)的——語(yǔ)詞：“在刑法解釋、適用的程序中，必須對(duì)刑法規(guī)范與案例事實(shí)交互地分析處理，……。”（序說(shuō)，Ⅶ）“刑法的解釋就是在心中充滿(mǎn)正義的前提下，目光不斷往返于刑法規(guī)范與生活事實(shí)的過(guò)程”。（序說(shuō)，Ⅸ）諸若此類(lèi)，不一而足。而刑法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)——即為何是討論此規(guī)范，而不是彼規(guī)范與事實(shí)的往返顧盼，事實(shí)確定——即事實(shí)是否足夠確實(shí)、確實(shí)到了哪個(gè)程度以至于有資格參與外部證立，在本著作中，作者對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題保持緘默；而刑事裁判問(wèn)題在理論上是如此簡(jiǎn)單以至于勿需過(guò)多的理論論證。因此，我認(rèn)為，在前文提到的理論框架下，該著作主要討論的就是外部證立的問(wèn)題。

　　二、著作內(nèi)容的嘗試性梳理

　　具體考察刑法適用中的外部證立問(wèn)題是必要的，我們可以順著作者的思路進(jìn)行這一工作。作者在著作中，先以“序說(shuō)”形式總括地交代了問(wèn)題的意義以及解釋的理念，其次分十三章予以具體展開(kāi)。雖然作者在后記中也寫(xiě)道了，13個(gè)問(wèn)題（關(guān)系）只是歸納（而非依據(jù)一定體系演繹）出來(lái)的，“13個(gè)問(wèn)題大體按從宏觀到微觀的順序排列，但相互之間不一定有縝密的邏輯聯(lián)系，各章也都是具有相對(duì)的獨(dú)立性?！保ǖ?79頁(yè)）在我看來(lái)，——盡管可能不合作者的原義——該著作依然可以大致分為三個(gè)部分：即（一）解釋理念和罪刑法定指引下的解釋方法（序說(shuō)和第一章）；（二）刑法解釋中的具體問(wèn)題——輔助解釋之考察（第二章到第十一章）；（三）刑法用語(yǔ)在解釋中的問(wèn)題——文義解釋之考察（第十二章和第十三章）。茲分述之：

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　　1.作者在“序說(shuō)”中，主要從法律方法論的層面討論了兩個(gè)問(wèn)題，一是刑法解釋的必要性，計(jì)有“成文刑法的文字表述總是存在疑問(wèn)”和“刑法的真實(shí)含義沒(méi)有完全包含在文字之內(nèi)”二端。二是解釋理念，即“刑法解釋就是正義理念、刑法規(guī)范與生活事實(shí)的相互對(duì)應(yīng)”（序說(shuō)，Ⅹ）；而這種解釋并不會(huì)因?yàn)閷?dǎo)入價(jià)值評(píng)判而導(dǎo)致裁判的混亂和不安定，原因計(jì)有：“第一，對(duì)于一般的、基本的正義原則，解釋者之間不會(huì)產(chǎn)生明顯分歧。第二，……，對(duì)刑法分則進(jìn)行體系解釋?zhuān)剐谭l文之間保持協(xié)調(diào)，使相同的犯罪得到相同的處理，就是正義的；否則就是非正義的?！５谌?，一致的價(jià)值經(jīng)驗(yàn)是認(rèn)識(shí)正義的基礎(chǔ)?！?。第四，在解釋刑法時(shí)，不僅要想象‘如果自己是當(dāng)初的立法者，會(huì)得出何種結(jié)論’，還要想象‘如果自己是當(dāng)今的立法者，會(huì)得出何種結(jié)論’。第五，……。只有憑著良心解釋刑法，才不至于違反刑法的正義理念?！保ㄐ蛘f(shuō)，Ⅹ、 Ⅺ）刑法規(guī)范與生活事實(shí)相對(duì)應(yīng)的途徑則是“反復(fù)合理地運(yùn)用各種解釋方法，準(zhǔn)確抽象生活事實(shí)，正確理解規(guī)范與事實(shí)的本質(zhì)，直至得出符合正義的結(jié)論”（序說(shuō)，Ⅺ）。

　　在此，我主要質(zhì)疑的是，作者所提出的五點(diǎn)，是否可以排除價(jià)值評(píng)判介入所導(dǎo)致的法的不安定？我認(rèn)為，作者只描繪了最外圍的界限，也即這五點(diǎn)可以排除“極端惡價(jià)值”的價(jià)值評(píng)判，但是對(duì)于相互沖突的兩個(gè)或數(shù)個(gè)良性的價(jià)值（如自由與安定，平等和自由等等）的沖突，卻無(wú)能為力。事實(shí)上，如果承認(rèn)刑法適用時(shí)有價(jià)值評(píng)判介入的話(huà)，價(jià)值沖突而導(dǎo)致的刑法適用的不安定，就不可避免。那么問(wèn)題就成為，如何把這種不安定減到最低？對(duì)于這一點(diǎn)是懸而未決的。

　　2.如果說(shuō)序說(shuō)是從法律方法論角度對(duì)刑法學(xué)的“觀照”的話(huà)，第一章則是刑法學(xué)視角的對(duì)法律方法論的“檢視”，其中最核心的就是罪刑法定原則對(duì)“刑法適用中的合理性之達(dá)成”的重大影響。具體而言，作者首先考察了罪刑法定原則的思想淵源與思想基礎(chǔ)。考察結(jié)論是，作為思想淵源的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)已不具有現(xiàn)實(shí)意義，而作為“現(xiàn)代刑法的根本原則，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說(shuō)是民主與自由?！保ǖ?頁(yè)）緊接著，作者討論了罪刑法定原則與形式法治、實(shí)質(zhì)法治的關(guān)系，形式側(cè)面要求成文法主義、禁止溯及、禁止類(lèi)推、禁止不定刑和絕對(duì)不定期刑；實(shí)質(zhì)的側(cè)面則要求刑罰法規(guī)的明確和內(nèi)容的適當(dāng)性原則兩點(diǎn)。我認(rèn)為，作者對(duì)罪行法定的理解如此之寬廣，以至于該原則幾乎成為了“無(wú)量原則”，作者在第21頁(yè)的表述“罪刑法定主義的內(nèi)容無(wú)窮無(wú)盡，人們只是列舉了一些最容易被違反的原則”更加證實(shí)了這一點(diǎn)。[7]這是值得商榷的。

　　然后，作者用三個(gè)小節(jié)的筆墨論述了各種解釋方法與罪刑法定原則的關(guān)系：（1）類(lèi)推解釋方法。對(duì)其之禁止，可以由民主主義和預(yù)測(cè)可能性原理說(shuō)明。因而，不管是類(lèi)推適用，還是狹義的類(lèi)推解釋?zhuān)急唤?。論者認(rèn)為，嚴(yán)格來(lái)講，是沒(méi)有類(lèi)推解釋的，只有類(lèi)推適用。因?yàn)椤邦?lèi)推并不是對(duì)某個(gè)詞句進(jìn)行解釋?zhuān)茨撤N行為包括不包括在此解釋內(nèi)，而是從國(guó)家、社會(huì)的立場(chǎng)看某一行為的不可允許，然后再設(shè)法找出類(lèi)似的法條以資適用?！盵8]放到前文提出的理論框架中，類(lèi)推所得到的是新的刑法規(guī)范，屬于“規(guī)范發(fā)現(xiàn)”領(lǐng)域討論的問(wèn)題，而法律解釋則是在規(guī)范發(fā)現(xiàn)之后的工作。兩者具有完全不同的理論特性。[9]（2）擴(kuò)大解釋方法。刑法并不禁止擴(kuò)大解釋?zhuān)蚨鴮?duì)擴(kuò)大解釋和類(lèi)推的區(qū)分就成為特別的重要問(wèn)題。作者提出的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有：文義射程、著眼于規(guī)范還是著眼于事實(shí)比較、使立法者意圖明確化還是設(shè)定立法者意圖之外的目的、概念涵攝還是行為的惡害評(píng)估、是否超出預(yù)測(cè)可能性。作者還討論了判斷擴(kuò)大解釋的結(jié)論是否違反罪刑法定原則的標(biāo)準(zhǔn)。在論者看來(lái)，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)處理的是一致的問(wèn)題，因?yàn)閿U(kuò)大解釋逾越罪刑法定原則的界限的話(huà)，說(shuō)明就是類(lèi)推。問(wèn)題在于這些標(biāo)準(zhǔn)都是不穩(wěn)定的，此點(diǎn)勿需贅述。（3）其他解釋方法作者此處列舉了限制解釋、補(bǔ)正解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋?zhuān)舶朔N。這種解釋方法的列舉是刑法解釋的傳統(tǒng)研究所使用的方式，其主要的問(wèn)題是：①諸種所謂的“解釋方法”事實(shí)上并不全是解釋方法，例如限制解釋和前面討論的擴(kuò)大解釋?zhuān)皇菍?duì)解釋的結(jié)果的分類(lèi)，而非解釋的方法；②諸種解釋方法是可以化約的，例如補(bǔ)正解釋、當(dāng)然解釋、反對(duì)解釋、比較解釋基本上都是在目的解釋的基礎(chǔ)上討論的，因?yàn)槿舨皇菍?duì)某規(guī)范的目的持有某種見(jiàn)解，仍然是不能知道到底是要補(bǔ)正解釋或者當(dāng)然解釋?zhuān)€是反對(duì)解釋或者比較解釋。因此，論者認(rèn)為，具有實(shí)質(zhì)意義解釋方法還是要?dú)w于文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋四者，對(duì)于后三者，因其乃基于文義而發(fā)，也是為了闡明文義，因此可稱(chēng)為輔助解釋。

　?。ǘ┬谭ń忉屩械木唧w問(wèn)題——輔助解釋之考察

　　從第二章開(kāi)始，作者具體討論刑法解釋中的具體問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)上，即是刑法適用中的外部證立的具體討論，也是法律方法論在刑法中的具體體現(xiàn)。

　　1.第二章作者討論了分則與總則的關(guān)系，包含總則對(duì)分則的指導(dǎo)、分則對(duì)總則的例外，以及分則與總則的協(xié)調(diào)。作者以大量分則中的具體問(wèn)題論述之，在此，我關(guān)注的是法律方法論和罪刑法定原則對(duì)解決總則和分則的關(guān)系問(wèn)題，提供了怎樣的理論支持?？梢钥闯觯降资且裱倓t對(duì)分則的指導(dǎo)，還是分則從總則中脫逸，不過(guò)是裁判者使用文義、歷史、體系、目的四者加以解釋的結(jié)果，除此之外，更無(wú)任何實(shí)質(zhì)的或者形式的標(biāo)準(zhǔn)。例如，“如果解釋者將某種犯罪確定為過(guò)失犯罪，而又不存在與之對(duì)應(yīng)的故意犯罪時(shí)，那么，這種確定便存在疑問(wèn)。”（第47頁(yè)），這是體系考量的結(jié)論；再如第57頁(yè)檢討司法實(shí)踐中將購(gòu)買(mǎi)身份證者認(rèn)定為偽造居民身份證罪之共犯的做法，是目的解釋及體系解釋的結(jié)論；等等。

　　2.第二章以下的數(shù)章討論了分則內(nèi)部的問(wèn)題，計(jì)有“……的，”與“處……”、避免不應(yīng)有的漏洞與減少不必要的重疊、法益與要件、主觀要素與客觀要素、主觀的超過(guò)要素與客觀的超過(guò)要素、作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”與作為升格條件的“情節(jié)嚴(yán)重”、注意規(guī)定與法律擬制、普通法條與特別法條、并列與包容，凡九種。我認(rèn)為作者在處理分則解釋中的具體問(wèn)題時(shí)，并非在序說(shuō)和第一章的討論之外尋找新的知識(shí)，而是仍然在運(yùn)用序說(shuō)和第一章的知識(shí)在解決具體的問(wèn)題。在此，罪刑法定指引下的刑法解釋理論得到了淋漓盡致的發(fā)揮。

　　（三）刑法用語(yǔ)在解釋中的問(wèn)題——文義解釋之考察

　　置于著作的最后的兩章是關(guān)于刑法用語(yǔ)在解釋中的問(wèn)題的。雖被置于著作的結(jié)尾，然而其并非是著作的結(jié)論，而毋寧說(shuō)是與第二個(gè)問(wèn)題相關(guān)、但完全不同的另外一個(gè)問(wèn)題。——當(dāng)然，其不可能脫離于第一個(gè)問(wèn)題而存在，但提出了一些新的問(wèn)題，要求法律方法論和罪刑法定限定下的刑法解釋理論予以解答。如果說(shuō)第二部分充分展示了體系和目的等因素在解釋中的運(yùn)用，第三部分則回到解釋的起點(diǎn)——文義上。作者分兩章討論該問(wèn)題：用語(yǔ)的統(tǒng)一性與用語(yǔ)的相對(duì)性、普通用語(yǔ)的規(guī)范化與規(guī)范用語(yǔ)的普通化。

　　我認(rèn)為，這兩章涉及到了以下的重要問(wèn)題：1.在大多數(shù)情況下，文義解釋不足以自行，而需要輔助解釋對(duì)文義予以確定；2.輔助解釋之內(nèi)的各解釋方法，也并非總是可靠的。例如兩種相異的結(jié)論均可能主張自己是體系解釋的結(jié)論，此時(shí)就需要其他解釋方法的資助；3. 正象作者提出的“外行人領(lǐng)域的平行評(píng)價(jià)”，運(yùn)用這些解釋方法時(shí)，有沒(méi)有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，以檢測(cè)裁判者的結(jié)論確實(shí)達(dá)成了 “刑法適用中的合理性”？

　　從而，當(dāng)從法律方法論和刑法學(xué)的“往返顧盼”的視角對(duì)本著作進(jìn)行嘗試性梳理之后，可見(jiàn)，問(wèn)題歸結(jié)在了“罪刑法定限定下的刑法解釋理論”——也即刑法適用之外部證立的理論上；而著作諸多具體的討論、以及具體問(wèn)題的結(jié)論之得出，正是該理論的運(yùn)用；因此，在經(jīng)歷一場(chǎng)“具體檢證之旅”后，我們必須再回轉(zhuǎn)到外部證立上，解讀其間遇到的難題，進(jìn)而再次檢視作者具體討論到的那些問(wèn)題。

　　三、難題的解讀

　　從前文的論述中，可以看出，特別地成為刑法適用之外部證立上的難題的，事實(shí)上就是文初提到的，裁判者如何合理地闡明相關(guān)事實(shí)的刑法意義；也即如何對(duì)待刑法適用中的確定性與正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系。對(duì)于司法領(lǐng)域的確定性與正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系，在法律方法論中已經(jīng)有數(shù)種可資借鑒的態(tài)度。那么，在深受罪刑法定限制的刑法領(lǐng)域，它們需要有怎樣的改觀，又進(jìn)一步，需要怎樣地整合呢？對(duì)于這個(gè)難題，可以先來(lái)看看罪刑法定到底說(shuō)了什么，再看如何對(duì)待刑法適用中的確定性與正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系。

　?。ㄒ唬┯嘘P(guān)罪刑法定原則的難題

　　1.罪刑法定原則是否是，或者接近是“無(wú)量原則”？

　　討論這個(gè)問(wèn)題，對(duì)于本文主題的意義在于，如果刑法適用中的所有，或者幾乎所有疑點(diǎn)都可以回溯到罪刑法定原則上，找到?jīng)Q斷的理由，那么刑法適用將是一項(xiàng)明晰而簡(jiǎn)單的工作，合刑法目的之安定的正義也可以順利達(dá)成；但如果罪刑法定原則不是無(wú)量原則，則刑法適用中的確定性與正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系，必定會(huì)有其它因素介入，有其他問(wèn)題需要探討，從而問(wèn)題復(fù)雜起來(lái)。

　　關(guān)于罪刑法定原則的討論，卷帙浩繁。在罪刑法定原則日益成為“顯”原則的今天，主流的學(xué)說(shuō)一方面泛化其功能，另一方面又承認(rèn)這些功能的效用在現(xiàn)代社會(huì)的相對(duì)性。例如在本著作中，作者就認(rèn)為，罪刑法定原則不僅具有傳統(tǒng)的形式側(cè)面，而且在現(xiàn)代刑法中具有了實(shí)質(zhì)側(cè)面，“實(shí)質(zhì)的側(cè)面主要在于限制立法權(quán)，充滿(mǎn)了對(duì)立法權(quán)的不信任。換言之，實(shí)質(zhì)的側(cè)面反對(duì)惡法亦法，這正是實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)?！保ǖ?頁(yè)）并且認(rèn)為“罪刑法定主義的內(nèi)容無(wú)窮無(wú)盡”（第21頁(yè)）；學(xué)界泛化罪刑法定原則之功能的觀點(diǎn)不在少數(shù)；[10]而對(duì)其相對(duì)性的承認(rèn)也是在承認(rèn)其功能的廣泛的基礎(chǔ)上對(duì)功能的效用的限制，而不是對(duì)其功能的廣泛程度的限制。[11]有學(xué)者則仍持傳統(tǒng)的罪刑法定的內(nèi)涵，[12]另有論著則認(rèn)為，“罪刑法定的價(jià)值具有唯一性，即限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán)，而并不含有保護(hù)社會(huì)的價(jià)值?！盵13]

　　我認(rèn)為，所有的原則都有其存在功能界限的，這是不言自明的，罪刑法定原則當(dāng)然不會(huì)例外。那么界限何在？如果堅(jiān)持“罪刑法定”之“法”乃實(shí)在法，即刑法，而非自然法或刑法理念的話(huà)，那么，雖然對(duì)于“限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán)”一端，并不存在異議；但對(duì)于“限制立法權(quán)”一端，則僅僅是當(dāng)罪刑法定原則成為憲法原則時(shí)才具有的功能；此點(diǎn)與本文主題無(wú)關(guān)，因此不宜在此處展開(kāi)；而對(duì)于“保護(hù)社會(huì)”一端，著實(shí)不應(yīng)視為罪刑法定的應(yīng)有之義。作為現(xiàn)代罪刑法定原則之思想基礎(chǔ)的民主主義和尊重人權(quán)主義，除了說(shuō)明罪刑法定之形式上的正當(dāng)性之外，實(shí)質(zhì)上說(shuō)明的都是刑法的預(yù)測(cè)可能性一點(diǎn)。而公民對(duì)刑法的預(yù)測(cè)可能，與刑法的保護(hù)社會(huì)，這二者相去甚遠(yuǎn)，難能想象會(huì)結(jié)合在一個(gè)原則之中。正如李國(guó)如博士在其所著《罪刑法定原則視野中的刑法解釋》一書(shū)中，在對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行宏觀分析和微觀考察后所論述的，“可以確信：罪刑法定的價(jià)值自始至終是限制刑罰權(quán)的濫用、保障人權(quán)的。明確這點(diǎn)有著非常重要的意義，因?yàn)橹挥忻鞔_罪刑法定原則是保障人權(quán)的，刑法價(jià)值這架天平才能保持平衡。這樣，在刑法價(jià)值的結(jié)構(gòu)中，罪刑法定原則就處于與刑法的設(shè)置既對(duì)立又平等的地位，起著抑制權(quán)力（刑罰權(quán)）保障人權(quán)的制衡作用?！盵14]

　　經(jīng)過(guò)一段似乎偏離主題的考察，得出的結(jié)論卻是對(duì)主題至關(guān)重要的，那就是：刑法適用之外部證立的目的，并非是抑制刑罰權(quán)，而是發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，那么在發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的過(guò)程中保障人權(quán)的重?fù)?dān)就落在罪刑法定原則之上。“發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)”和“在發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的過(guò)程中保障人權(quán)”，各有各的功能和地盤(pán)，而不能相互替代，更不能由罪刑法定原則一端大包大攬?？梢?jiàn)，罪刑法定原則并非無(wú)量原則，而是限制刑罰權(quán)擴(kuò)張的限定性原則；至于在罪刑法定原則的限定之內(nèi)，如何合理地發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，達(dá)成外部證立，則是在研究罪刑法定原則之外問(wèn)題。

　　2.罪刑法定原則對(duì)法律方法論在刑法學(xué)中的運(yùn)用進(jìn)行了怎樣的限定？

　　在確定罪刑法定原則在刑法適用中乃限定原則之后，緊接的問(wèn)題是該原則作了怎樣的限定？這種考察可以通過(guò)罪刑法定原則對(duì)“法律方法論的刑法學(xué)運(yùn)用”之“過(guò)濾”而一覽無(wú)余。

　　討論此點(diǎn)，需再次回轉(zhuǎn)到法律方法論的論域上?？梢钥吹?，罪刑法定原則主要是在其第一個(gè)論域，即法律規(guī)范問(wèn)題中有意義的，想必此點(diǎn)毋庸贅述。法律規(guī)范問(wèn)題中，分法律發(fā)現(xiàn)和法律推論兩點(diǎn)。首先，法律方法論之“法律發(fā)現(xiàn)”，絕對(duì)不限于從制定法中發(fā)現(xiàn)，只要以資適用的規(guī)范，不管是法律原則、習(xí)慣、判例，還是道德規(guī)范、倫理規(guī)范，均可作為法律發(fā)現(xiàn)之成果。而之所以在法律發(fā)現(xiàn)階段的限定如此寬松，是因?yàn)榉砂l(fā)現(xiàn)并不是最重要的問(wèn)題，重要的是在下一個(gè)階段證立這些規(guī)范對(duì)確定了的事實(shí)之適用是正當(dāng)?shù)?。至于這種外部證立，相應(yīng)于法律發(fā)現(xiàn)，除了法律解釋外，當(dāng)然的還包括證立原則、習(xí)慣、判例、以及其它規(guī)范的法律推論規(guī)則和形式，此處我借用阿列克西在《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》中的歸納，計(jì)有：解釋的規(guī)則與形式、教義學(xué)論證的規(guī)則和形式、判例適用之規(guī)則和形式、普遍實(shí)踐論證的規(guī)則與形式、經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則與形式、特殊的法律論述形式。[15]而刑法適用，在罪刑法定原則的限制下，不被允許從制定法之外尋找刑法規(guī)范，相應(yīng)地，在外部證立時(shí)，“解釋的規(guī)則和形式”之外的規(guī)則和形式，并不能作為有效的證立規(guī)則和形式，——縱然可以以資增強(qiáng)說(shuō)服力。這樣，罪刑法定原則使刑法適用變得比法律方法論中的討論簡(jiǎn)單得多。圖示如下：

    法律方法論之法律規(guī)范問(wèn)題       往返顧盼       刑法適用之刑法規(guī)范問(wèn)題

             制定法規(guī)范                           制定法上的刑法規(guī)范

    法律發(fā)現(xiàn) 法律原則、習(xí)慣、判例等       限定                             刑法發(fā)現(xiàn)

             道德規(guī)范、倫理規(guī)范等         限定

             解釋的規(guī)則與形式                    刑法解釋的規(guī)則與形式

    教義學(xué)論證的規(guī)則和形式                限定

    法律推論  判例適用之規(guī)則和形式        限定                           刑法推論

              普遍實(shí)踐論證的規(guī)則與形式    限定

              經(jīng)驗(yàn)論證的規(guī)則與形式        限定

              特殊的法律論述形式          限定

　　此圖無(wú)非是前圖在一個(gè)論域（刑法規(guī)范論問(wèn)題的論域）內(nèi)的微觀。從此可以明晰問(wèn)題的脈絡(luò)。同時(shí)類(lèi)推的刑法禁止也可以在此得到說(shuō)明，即：類(lèi)推是在制定法上的刑法規(guī)范之外尋找了新的規(guī)范，在刑法發(fā)現(xiàn)的階段已經(jīng)被得到排除。至于罪刑法定原則為何擷取“制定法規(guī)范”和“解釋的規(guī)則與形式”進(jìn)入刑法適用，而對(duì)其余予以限定和排除，正是取決于前文所述的罪刑法定原則的思想淵源以及刑法的特質(zhì)，此處不再贅述。

　　如果說(shuō)刑法發(fā)現(xiàn)不具有決定意義、也不被本著作關(guān)注的話(huà)，那么，在罪刑法定的限定下，“刑法解釋的規(guī)則與形式”是怎樣的狀況，則是本著作的核心內(nèi)容。而處理刑法解釋的規(guī)則與形式，對(duì)于解決文初提到的刑法適用的確定性和正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系，有何助益呢？我認(rèn)為，若要正確地對(duì)待刑法刑法適用的確定性和正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系，就必須認(rèn)真對(duì)待刑法解釋的規(guī)則與形式。

　　（二）如何對(duì)待刑法適用的確定性和正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系

　　先來(lái)看看法律方法論角度如何對(duì)待司法領(lǐng)域的確定性和正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系。傳統(tǒng)的司法理念，在德沃金那里概括為兩種：因襲主義（conventionalism）和實(shí)用主義（pragmatism），前者嚴(yán)格依法裁判，但遇到法律漏洞時(shí)，則交由裁判者自由裁量；后者則完全忽視權(quán)力分立原則，認(rèn)為裁判者不必顧慮法律，怎么可以增大社會(huì)整體利益就怎么裁判。這兩者都沒(méi)有恰當(dāng)?shù)貙?duì)待確定性和正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系，而是過(guò)于偏向其中的一方。因此，諸學(xué)者尋找新的路徑。在我看來(lái)，這種新的路徑主要的至少有以下三種：（1）德沃金的建構(gòu)性詮釋。德沃金通過(guò)他的原則立論法，斷定美國(guó)存在一個(gè)完美無(wú)缺的法律秩序，再依仗一個(gè)在智力上完美的、有能力找到解釋得通歷史上所有判例的原則的Hercules法官，就能得出唯一正解；（2）哈貝馬斯的商談理論和程序主義法律觀，強(qiáng)調(diào)規(guī)范的真理性取決于合意，只要是在訴訟程序中，相關(guān)當(dāng)事人經(jīng)過(guò)了充分論辯，達(dá)致了一個(gè)一致的裁判，那么這個(gè)裁判就是合理的；（3）拉倫茨為代表的方法論學(xué)者，認(rèn)為價(jià)值判斷的介入不可避免，而法律方法的功能就是在承認(rèn)“價(jià)值有涉”的前提下，為個(gè)人價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)的介入提供有章可循的方法通道，使裁判者能夠憑借各種方法去約束和指導(dǎo)自己的裁判，從而形成一個(gè)雖非唯一正確的，但是在充分論證基礎(chǔ)上具有說(shuō)服力的裁判。

　　德沃金的設(shè)計(jì)很有誘惑力，但正如哈特所言，他只是一位“最高貴的夢(mèng)想者”：不僅他的“Hercules法官”的假設(shè)，不僅不切實(shí)際，而且陷入裁判者自己的唯我論之中，沒(méi)有關(guān)注相關(guān)當(dāng)事人的欲求；并且，對(duì)深受罪刑法定原則之限制的刑法領(lǐng)域，他的原則立論法也是不成立的。罪刑法定要求必須依據(jù)規(guī)則裁判，而不能越過(guò)規(guī)則直接適用原則；哈貝馬斯的設(shè)計(jì)克服了德沃金理論的唯我論性質(zhì)，但是一方面，他所謂的論辯是無(wú)期限的，直到有關(guān)當(dāng)事人都接受為止，但是司法裁判則不能容忍這種無(wú)窮的論辯，而需要在某個(gè)時(shí)期斷然中止；另一方面，若在刑法領(lǐng)域借鑒哈貝馬斯的理論，那么，每個(gè)案件都要個(gè)別地商談的話(huà)，刑法的確定性或可預(yù)測(cè)性如何保證呢？哈貝馬斯的策略是修改了法律的“確定性”的含義，即：雖然不能保證每次裁判的實(shí)體結(jié)論都是確定無(wú)疑的，但是確定的是，相關(guān)當(dāng)事人的意見(jiàn)，只要是合理的，就一定會(huì)在裁判中得到反映。那么，什么樣的意見(jiàn)是合理的呢？在論者看來(lái)，拉倫茨等方法論學(xué)者所提供的各種方法恰恰是用來(lái)達(dá)致這種合理性的。

　　因此，在我看來(lái)，德沃金的設(shè)計(jì)在刑法適用中——至少在目前中國(guó)的刑法適用中——是不合適的；哈貝馬斯的設(shè)計(jì)和拉倫茨的設(shè)計(jì)經(jīng)過(guò)整合之后，則可視為恰當(dāng)?shù)貙?duì)待了刑法適用中的確定性與正當(dāng)性之間的緊張關(guān)系。具體而言，一方面，在刑法適用時(shí)，一定要有相關(guān)當(dāng)事人的充分論辯，只要其意見(jiàn)是有理由的，裁判者就必須反映在最終的裁判中；另一方面，相關(guān)當(dāng)事人的理由不是任意的，根據(jù)罪刑法定原則的限制，其只能在“刑法解釋的規(guī)則與形式”中尋找理由。這樣，兩個(gè)難題匯集在一起，形成了本著作的主題。我認(rèn)為，作者在著作花大量筆墨所描述的，正是這種“刑法解釋的規(guī)則和形式”。

　　在從一個(gè)視角對(duì)著作進(jìn)行梳理和考察之后，再次回顧全書(shū)，我的感覺(jué)是：作者的論述縱橫捭闔，法例隨手拈來(lái)，此非大手筆不能為也；在具體行文中，作者對(duì)人性的關(guān)懷之情、對(duì)刑法典的呵護(hù)之意也躍然紙上。著作從頭到尾，其中閃耀著的智慧火花和淌動(dòng)著的愛(ài)憫情意，都令我心動(dòng)不已；更為重要的是，作者討論的雖然屬于注釋刑法學(xué)范疇的問(wèn)題，但是對(duì)其賦予了相當(dāng)深厚的法律方法論內(nèi)涵，因而使討論變得厚重而不流于膚淺。中國(guó)刑法學(xué)界有這樣的觀念，即現(xiàn)在已經(jīng)完成了注釋刑法學(xué)的問(wèn)題，走進(jìn)了刑法哲學(xué)和刑法社會(huì)學(xué)的時(shí)代，躲在書(shū)齋里的刑法學(xué)子也可能會(huì)認(rèn)為注釋刑法學(xué)的問(wèn)題過(guò)于具體、索然無(wú)味而不屑于染指。但事實(shí)上，因?yàn)檎绺拍罘▽W(xué)或分析法學(xué)之于法學(xué)一樣，其因堅(jiān)持法律實(shí)在論而始終處于法學(xué)的核心；注釋刑法學(xué)也必定因其堅(jiān)持以實(shí)在的刑法規(guī)范為出發(fā)點(diǎn)，而始終處于刑法學(xué)研究的核心。通觀全書(shū)，我認(rèn)為，張明楷教授的這本著作正是為消除對(duì)注釋刑法學(xué)的誤解、并促成其健康成長(zhǎng)而培的一抔新土、注的一股清泉。

　　注釋?zhuān)?/P>

　　[1] 法律適用的確定性，乃是指形式合法性/合法律性（ligality），法律適用的正當(dāng)性，乃是指實(shí)質(zhì)合法性（legitimacy）。

　　[2] 拉倫茨認(rèn)為法學(xué)方法論是法理論學(xué)的一部分，參見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨著，陳愛(ài)娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第124頁(yè)；鄭永流教授認(rèn)為法律方法論是法哲學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，參見(jiàn)鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方法”，載于//www.lawintime.com.拉倫茨此處的法學(xué)方法論意同本文之法律方法論，關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的概念使用，可參見(jiàn)鄭永流文。

　　[3] “往返顧盼”本為恩吉施的用語(yǔ)，意指法律方法論中“在大前提與生活事實(shí)之間的來(lái)回顧盼”，參見(jiàn)〔德〕卡爾·恩吉施著，鄭永流譯：《法律思維導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第54頁(yè)注釋17.本處借用該用語(yǔ)，意在強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)在借鑒法律方法論之成果時(shí)，要同時(shí)注意到法律方法論的特質(zhì)和刑法學(xué)的特質(zhì)。

　　[4] 關(guān)于內(nèi)部證立和外部證立，參見(jiàn)〔德〕羅伯特·阿列克西著，舒國(guó)瀅譯：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第274頁(yè)；顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第132-141頁(yè)、第138頁(yè)。依顏厥安副教授的介紹，內(nèi)部證立（interne Rechtfertigung；internal justification）是指法學(xué)判斷可由用以立論之前提中邏輯地導(dǎo)出，因此關(guān)心的主要是各個(gè)前提與結(jié)論之邏輯關(guān)聯(lián)的問(wèn)題，而外部證立（Externe Rechtfertigung；external justification）則是在證立各個(gè)前提本身的正確性，因此關(guān)心的是這些用以為推論基礎(chǔ)的各前提本身之合理性的問(wèn)題；法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程關(guān)注的是裁判事實(shí)上是透過(guò)何種過(guò)程發(fā)現(xiàn)的，裁判之正當(dāng)化過(guò)程關(guān)注的是是否能充分而完整地、以邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E加以證立。注意，論者在本文中在相同的含義上使用“正當(dāng)化”、“證成”、“證立”這幾個(gè)概念，均指justification.

　　[5] 有些法律方法論論者不討論事實(shí)確定的問(wèn)題，而在確定的事實(shí)前提下，或者是在假定的事實(shí)下討論外部證立，這是不完整的，也是不合實(shí)踐的。事實(shí)上，事實(shí)的確定完全是在與法律發(fā)現(xiàn)的交互過(guò)程中達(dá)成的。因?yàn)?，需要確定哪些事實(shí)，取決于欲加之何罪。當(dāng)然問(wèn)題不是這么簡(jiǎn)單，但本文的主題不允許論者在此主題上做過(guò)多的討論。

　　[6] 顏厥安副教授曾言：“我們各司法及行政機(jī)關(guān)解釋適用法律之內(nèi)部證立過(guò)程，常有模糊不清或推論跳躍的情形，即使高如大法官會(huì)議亦不能免。例如釋字第二七二號(hào)，實(shí)看不出由長(zhǎng)期戒嚴(yán)、事過(guò)境遷、調(diào)查困難如何可推出不準(zhǔn)人民上訴。……。由此例可略見(jiàn)司法實(shí)務(wù)論證品質(zhì)之狀況?！保佖拾玻骸斗ㄅc實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第139頁(yè)注釋133）。這種情形想必在大陸的司法實(shí)務(wù)中亦不能免。

　　[7] 即使可以辯論道，“罪刑法定主義”與“罪刑法定原則”是不同的，但是要注意到，當(dāng)原則未明示的地方，作者用罪刑法定主義彌補(bǔ)之；因此不管怎么稱(chēng)呼，作者是認(rèn)為有一個(gè)“無(wú)量”的原則（或主義），從而所有的正當(dāng)性辯解，都可以從此處獲得力量。

　　[8] 西原春夫：“罪刑法定主義與擴(kuò)張解釋、類(lèi)推適用”，載于〔日〕西原春夫主編，李海東等譯：《日本刑事法的形成與特色——日本法學(xué)家論日本刑事法》，中國(guó)·法律出版社，日本國(guó)·成文堂1997年聯(lián)合出版，第128頁(yè)。

　　[9] 論者本文所使用的“類(lèi)推”一詞決非考夫曼在其所著《類(lèi)推與“事物本質(zhì)”——兼論類(lèi)型理論》（吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版）中所使用的“類(lèi)推”意義上的。論者當(dāng)然贊同現(xiàn)實(shí)世界中根本沒(méi)有完全相同之物，刑法適用中把相關(guān)生活事實(shí)與法律事實(shí)這兩個(gè)不同的事物相對(duì)照，屬于對(duì)不同的事物為相同的處理。在一定意義上，這也可以稱(chēng)為“類(lèi)推”——如果對(duì)“類(lèi)推”之理解足夠廣義的話(huà)；然而這種理解，在當(dāng)下的刑法學(xué)界并不被認(rèn)可。

　　[10] 重要的有：〔日〕大塚仁著，馮軍譯：《刑法概說(shuō)（總論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第59-64頁(yè)（要注意日本與中國(guó)語(yǔ)境的不同，因?yàn)樵谇罢?，罪刑法定原則是上升為憲法原則的，當(dāng)然責(zé)無(wú)旁貸地全面約束立法）；陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第87-101頁(yè)；陳興良：“刑法的憲政基礎(chǔ)”，載于陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第11卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版；趙秉志：《罪刑法定原則研究》，載于高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》第6卷；劉樹(shù)德：“刑事法治的憲政基礎(chǔ)”，載于陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第11卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

　　[11] 例如從禁止類(lèi)推到允許有利于被告的類(lèi)推、從禁止溯及到從舊兼從輕，從禁止不定期刑到允許采取相對(duì)不定期刑，等等。

　　[12] 重要的有：〔德〕漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，中國(guó)法制出版社2001年版，第156-180頁(yè)；蔡墩銘：《刑法總論》，三民書(shū)局2000年版，第18-21頁(yè)；韓忠謨：《刑法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社200年版，44-46頁(yè)；曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第358-372頁(yè)；

　　[13] 李國(guó)如：《罪刑法定原則視野中的刑法解釋》，中國(guó)方正出版社2001年版，第60頁(yè)。

　　[14] 李國(guó)如：《罪刑法定原則視野中的刑法解釋》，中國(guó)方正出版社2001年版，第60頁(yè)。

　　[15] 〔德〕羅伯特·阿列克西著，舒國(guó)瀅譯：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002年版；第286-287頁(yè)；另見(jiàn)顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第140-141頁(yè)。

　　郝方昉