新婚姻法導(dǎo)論

發(fā)布日期：2015-06-07 作者：超級賬號5律師

新婚姻法導(dǎo)論
新中國婚姻家庭法經(jīng)由以1950年《婚姻法》為標(biāo)志的初創(chuàng)、六十年代中期至七十年代末的停滯、以1980年《婚姻法》為標(biāo)志的恢復(fù)和發(fā)展，至九十年代逐漸形成了以《婚姻法》為主干，以《收養(yǎng)法》和《婚姻登記管理條例》為配套，以《民法通則》、《繼承法》、四個“弱者”保障法、《母嬰保健法》及其他部門法相關(guān)規(guī)范和最高人民法院的五個司法解釋等各個不同效力層次的法律淵源為補充的多元多層的分散化結(jié)構(gòu)態(tài)勢。在婚姻家庭法近十多年的漸變發(fā)展中，一方面涉及婚姻家庭關(guān)系的法律具體規(guī)則不斷推出，淵源形式逐漸增多，體系內(nèi)容日趨豐富，1980年的《婚姻法》步入被超越、被分解、被替代的衰微和讓位的現(xiàn)實困境；另一方面，法學(xué)界關(guān)于修改《婚姻法》的研究逐漸深入和成熟，法律實務(wù)界對修改《婚姻法》的期盼和呼聲不斷增強，社會現(xiàn)實生活對修改《婚姻法》的客觀要求日趨迫切，新中國婚姻家庭法走向要整合、要完善、要發(fā)展的重構(gòu)和新生的歷史命運。新世紀(jì)之初，2001年4月28日《中華人民共和國婚姻法（修正案）》（以下簡稱新婚姻法）的通過和頒行，作為新中國第三部婚姻法，可謂順勢而生，應(yīng)時而生，是婚姻家庭領(lǐng)域的法制建設(shè)承前啟后、繼往開來的時代選擇和產(chǎn)物，并為婚姻家庭法向民法典歸位和整合進(jìn)一步奠定了基??/p>
一、1980年《婚姻法》的不足
法律的不足，一般可界定于三個方面：一是立法技術(shù)和規(guī)范結(jié)構(gòu)、體系編制等形式意義上的缺陷；二是法律與其確認(rèn)和調(diào)整的社會關(guān)系脫離或滯后，表現(xiàn)出內(nèi)容上的貧乏和缺漏；三是法律的運行機(jī)制不良，力度低，法律社會化和社會法律化的運行效益差。這三個方面在我國八O年婚姻法上均有表現(xiàn)，而且相當(dāng)嚴(yán)重。
（一）從立法技術(shù)等形式意義剖析，作為一個部門法律制度，必須具備科學(xué)性、規(guī)范性、嚴(yán)密性和確定性，自成一體，系統(tǒng)全面，確保其諸項法律價值的整合同構(gòu)；同時，還要求與各相關(guān)法律制度協(xié)調(diào)一致，相容統(tǒng)一，保證其基本內(nèi)容不被肢解、替代，價值系統(tǒng)不發(fā)生偏離和抵毀。據(jù)此，我國八O婚姻法有五點不足：
1、概括性、原則性強是八O婚姻法的一大優(yōu)勢和特點。但是，整個“法典”和各項條文從形式到內(nèi)容提綱契領(lǐng)，抽象、籠統(tǒng)、簡略、模糊，亦成其為嚴(yán)重弊??ldquo;宜粗不宜細(xì)”的立法取向不符合現(xiàn)代社會法制化及法律自身價值的要求；高度概括性的法條表述悖離了法律規(guī)范性、明確性、具體性的內(nèi)在意旨，而且逾越了法律規(guī)范之一般性、典型性技術(shù)走向；寬泛的綱領(lǐng)性幅度使法律失去了作為社會關(guān)系和個體行為指南的嚴(yán)緊地位；模糊的伸縮性“游刃有余”，落實到具體問題空洞無據(jù)，無所適從，可操作性差。由此，真正的實體性法律精神難于落實，權(quán)利得不到保障，義務(wù)不能履行，法律秩序的約束機(jī)制流于法條形式，其實質(zhì)要求在實踐與生活中被曲解，應(yīng)發(fā)揮出來的作用與效果無從映現(xiàn)，結(jié)果是徒有其文，不見其實。
2、同其他法律部門一樣，婚姻法無論在總體上，還是在必要的條文上，都應(yīng)由假定、處理、制裁三個部分有機(jī)構(gòu)成：激勵、誘導(dǎo)人們的行為選擇方向，確認(rèn)、保護(hù)人們的合法行為，制裁、矯正人們的違法行為，從而設(shè)定一般行為模式，確定規(guī)范化的法律秩序。三個方面均要統(tǒng)一呈示于法條之中，才能顯示立法的科學(xué)性和嚴(yán)密性，也便于法律關(guān)系主體把握、遵守、執(zhí)行。這是一項立法的基本要求。八O年婚姻法在此方面缺漏嚴(yán)重，尤其是對近乎所有一切違法現(xiàn)象缺少明確具體的制裁、矯正性規(guī)定。
3、由上述兩個缺陷伴生，八O年婚姻法的結(jié)構(gòu)××功能模式殘缺不全，協(xié)調(diào)整合性不足，沖突疏漏性有余，距最優(yōu)化的結(jié)構(gòu)目標(biāo)選擇相距甚遠(yuǎn)，使法律應(yīng)有的正義、安全、效率、靈活、簡短等多元價值在內(nèi)部因互克而抵銷，在外部因個別方面的極端而歸于反動，既不能有單個功能的正向有效體現(xiàn)，亦難呈整體價值的最佳效應(yīng)。這一癥結(jié)不僅表現(xiàn)于婚姻法的構(gòu)造整體上，而且存在于法律概念、法律原則、法條和法律規(guī)范等各元件中。
4、一個國家的法律體系要求各項法律和各個部門法門類齊全，協(xié)調(diào)一致。八O年婚姻法頒布后的二十年中，伴隨社會法治化的進(jìn)程，刑法、民法通則、繼承法、訴訟法、婦女權(quán)益保障法、殘疾人保護(hù)法、未成年人保護(hù)法等一系列法律、法規(guī)相繼頒行，其中有不少婚姻法的內(nèi)容，或者與婚姻法中的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系直接相關(guān)，但在所謂獨立法律部門的“婚姻法典”中未能作出相應(yīng)的基本規(guī)定，找不到立法依據(jù)，“各自為政”，協(xié)調(diào)不足，沖突有余。立法上的不同步導(dǎo)致許多問題沒有統(tǒng)一準(zhǔn)據(jù)，婚姻法顯得支離破碎，殘缺不全。
5、社會變革造就了新的社會環(huán)境和法制環(huán)境，婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)前所未有的問題。對此，司法實踐和社會工作總結(jié)了不少有效的經(jīng)驗，司法機(jī)關(guān)作出了一系列司法解釋和審判工作意見、決定，有關(guān)政府部門亦頒發(fā)了一些規(guī)范性文件，各?⑹?、诪?zāi)吻?鵲胤叫緣拇朧??旆ㄒ嚶脅簧?。?怯械墓??湫校?械哪誆空莆鍘７ǔ齠嗝牛?衙獠徊??菹蠣?芎禿嵯虺逋?。?耍?枰??伊⒎ɑ?匕囪細(xì)竦牧⒎ǔ絳蠐枰宰芙?、确认、處V??騁煥硭場⑾?殖逋唬?霾?、充蕶n?ldquo;婚姻法典”中。
（二）作為一項法律制度，必須切實反映現(xiàn)實生活的普遍要求和規(guī)律，準(zhǔn)確預(yù)測、順應(yīng)時代發(fā)展、變化的步伐和需要，確保與其確認(rèn)和調(diào)整對象的最具普遍意義的吻合性，從而使其內(nèi)容真正變成所調(diào)控的社會關(guān)系和個體行為的價值規(guī)范，成為人們能自覺意識和把握的行為準(zhǔn)則，實現(xiàn)其規(guī)范、引導(dǎo)、確認(rèn)、預(yù)測、罰禁等多重功能。據(jù)此，我國八O婚姻法中存在兩方面問題。
1、從婚姻法頒行之際就存在的固有空白和疏漏，即“先天不足”。例如，婚姻無效制度，有關(guān)具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親屬種類、親屬范圍、親等計算等基本性親屬制度，家庭財產(chǎn)制度，非婚生子女認(rèn)領(lǐng)和保護(hù)制度，繼父母、繼子女等繼親制度，家長、家屬制度，對破壞他人婚姻家庭行為的認(rèn)定和懲處，對離婚中有過錯責(zé)任一方的處理，違法婚姻的矯正及其財產(chǎn)、子女問題，違法離婚問題，精神贍養(yǎng)問題，姻親間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)問題，家庭成員間一般性虐待、遺棄行為的法律救治，具有親權(quán)或親屬身份的監(jiān)護(hù)人、法定代理人不履行其義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，家庭成員間侵犯財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的責(zé)任歸屬，等等。這些問題不僅在立法初期，而且在現(xiàn)在和將來都是經(jīng)常發(fā)生和普遍存在的現(xiàn)實問題，特別容易引起糾紛，激化矛盾，但法律上一直沒有系統(tǒng)、明確、具體的規(guī)定，致使人們在工作實踐中難以認(rèn)定和處理，在生活中無所適從，聽?wèi){道德、習(xí)俗等非確定性規(guī)則的盲目、隨意調(diào)節(jié)，引發(fā)眾多社會問題。 2、1980年婚姻法頒行后，多方位社會背景的變化牽引出一系列新情況、新問題，成為法律的盲區(qū)，八O婚姻法面臨新的困境，迫切需要尋找新的力源，填補新的空白。
首先，從總的方面分析，近二十年來，在多重社會力量的作用下，婚姻家庭關(guān)系交織在中西沖突和同化、傳統(tǒng)與現(xiàn)代對抗和吸納之中，本應(yīng)揉合統(tǒng)一的性、愛、婚姻、生育、家庭、親屬等多元系列出現(xiàn)列變、分解和重組；傳統(tǒng)的封閉、穩(wěn)固、靜孤的婚姻家庭親屬模式被社會變革的強大震力突破和超越，新的理想模式尚未再構(gòu)和定型；婚姻家庭親屬關(guān)系處于外控力弱化、內(nèi)聚力松軟、抗震力減低的“失范失序”狀態(tài)；在人們的觀念和行為準(zhǔn)則上呈現(xiàn)多元價值取向，是非、好壞、善惡、美丑失去明確的衡量和評判標(biāo)準(zhǔn)，婚姻家庭關(guān)系亦表現(xiàn)出不能并軌的多條流向。由此，婚姻法的“法鎖”堤壩受到越來越強烈的沖擊，婚姻法的社會環(huán)境混沌無序，多元價值標(biāo)準(zhǔn)游移不定令人無所把握，社會主義婚姻法在各種力量的夾擊中顯得局促和疲軟。要擺脫這種困境，唯有進(jìn)一步充實和完善婚姻家庭立法，提高和強化婚姻法社會權(quán)威和力度，通過法律的明確誘導(dǎo)、確認(rèn)、反對、施控、禁罰為社會樹立統(tǒng)一的規(guī)范模式，提供明確的價值選擇標(biāo)準(zhǔn)，保證現(xiàn)實的婚姻家庭關(guān)系統(tǒng)一歸順在社會主義法律和道德主流軌道上。
其次，從具體的表現(xiàn)情況來看，多元價值標(biāo)準(zhǔn)必然通過人們的個體行為和相互關(guān)系表現(xiàn)出來，從而在婚姻家庭領(lǐng)域產(chǎn)生了許多為法律所困惑而又難于回避的具體現(xiàn)實問題。
（1）經(jīng)濟(jì)體制改革，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代化物質(zhì)生產(chǎn)方式向家庭全面滲透，家庭生產(chǎn)職能得到歷史性回歸，使家庭生活方式及各項職能無論在深度上還是廣度上都有巨大的充實和擴(kuò)展，家庭財產(chǎn)關(guān)系日趨復(fù)雜多樣，家庭財產(chǎn)制的法律地位日顯突出。其中，夫妻財產(chǎn)制完全突破和超越了傳統(tǒng)及既定法定模式，在性質(zhì)、種類、范圍、形式及操作運行等方面都發(fā)生著巨變。
（2）伴隨社會民主化的進(jìn)程和個人主體意識的醒蒙，民主、獨立、自由、平等等價值取向及利益追求必然滲入到家庭共同體，家庭結(jié)構(gòu)和人際互動關(guān)系不斷處于開放的動態(tài)變異之中，地緣、親緣、情緣的依從性明顯減弱，傳統(tǒng)的上下長幼尊卑男女的親屬人倫模式逐漸瓦解。如何在新型婚姻家庭關(guān)系中充實和換新?lián)狃B(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)的實體內(nèi)容并保證其完滿實現(xiàn)成為一個重要的法律問題。
（3）科學(xué)的發(fā)展，人工授精、試管嬰兒、代孕母親等人工生育技術(shù)的應(yīng)用及其各種形式的推廣，使人類由生育的“奴隸”真正變?yōu)樯?/span>“主人”，徹底解決了不能生育的問題，并為優(yōu)生提供了技術(shù)保障，但同時為生育制度上的傳統(tǒng)倫理道德模式和法律規(guī)范設(shè)置了新的難題，引發(fā)出一個人存在遺傳父（母）、孕育（父）母和養(yǎng)育父（母）等多元親子主體的積極沖突或消極沖突，并連帶出生育過程中的諸多法律糾紛。
（4）新的市場經(jīng)濟(jì)體制和追求效益的優(yōu)化選擇的勞動就業(yè)方式，強化了求職謀業(yè)的競爭性和風(fēng)

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