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　　1月30日下午，北京大學(xué)法學(xué)院陳明樓。原定在這里舉辦的一個研討會，臨時增加了一項議程：討論剛剛公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(此條例也被媒體稱為“新拆遷條例”)征求意見稿。

　　經(jīng)多次修改的征求意見稿，于1月28日深夜全文公開，征求公眾意見。

　　學(xué)者們普遍表示，盡管與“舊拆遷條例”相較，征求意見稿已有巨大進步，但與公眾預(yù)期相比，仍有相當(dāng)差距。

　　“事實上，這個征求意見稿只是對‘舊拆遷條例’作了技術(shù)上的修改，并未觸動導(dǎo)致拆遷頑疾的相關(guān)制度。”北京大學(xué)法學(xué)院院長助理王錫鋅教授說。王錫鋅多次受國務(wù)院法制辦之邀發(fā)表意見。

　　“公共利益”議決機制缺失

　　以“公共利益”名義拆遷，卻蓋起了商品房;打著“舊城改造”的幌子，實質(zhì)卻是“經(jīng)營城市”……對“公共利益”范圍的過度擴張，被普遍視為引發(fā)各類拆遷慘劇的癥結(jié)之一。征求意見稿則以列舉的方式，首次對何為“公共利益需要”作了明確規(guī)定。不過，參與研討的專家對列舉的“公共利益需要”提出了質(zhì)疑。

　　列舉的內(nèi)容包括一系列“國家重點扶持并納入規(guī)劃的公共事業(yè)”的需要，由政府組織實施的廉租住房、經(jīng)濟適用住房等建設(shè)和危舊房改造的需要，以及國家機關(guān)辦公用房建設(shè)的需要等。

　　“何為國家重點扶持并納入規(guī)劃?地方政府是否也包括其中?經(jīng)濟適用房、舊房改造、國家機關(guān)辦公用房難道都是公共利益需要?”北京大學(xué)法學(xué)院張千帆教授說，這些問題如不厘清，將極大拓寬“公共利益需要”的范圍，回到“舊拆遷條例”的老路上。

　　更重要的情況是，在一個幾萬人居住的小區(qū)，菜市場、購物商場等為生活所必需，這些項目顯然一定程度上也是公共利益需要，將來如何處理?更復(fù)雜的是，如果一個招商引資項目，有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟增長，能為當(dāng)?shù)貛泶罅控敹愂杖?，吸納就業(yè)并提高當(dāng)?shù)鼐用裆钏?，是否也符合公共利益，又該如何?quán)衡?

　　事實上，無論是《憲法》、《物權(quán)法》還是《城市房地產(chǎn)管理法》，述及政府征收公民房屋必須具備的法定條件時，“為了公共利益”均居首位。但正由于界定起來非常困難，爭議極大，《物權(quán)法》等將這一問題擱置。

　　“我認為，如何界定本身并不重要，重要的是依靠什么主體、什么程序來界定公共利益。只有實現(xiàn)公民廣泛民主參與，才能真正保證征收符合公共利益。”張千帆說。

　　王錫鋅表示，除公共利益、私人利益外，的確需要考慮如生活必需的菜市場、商場等類似的混合利益需要。修建一個菜市場，便民生活，可能有很多周邊居民贊成，但也不排除有一些居民因種種原因反對。如何決策?這就必需通過一個民主議決程序。

　　在他看來，類似情形中決策起來最為困難的，莫過于因招商引資帶來的征收。“如果有一個良好的民主議決程序，政府就必需提供證據(jù)，證明這個項目能帶來多少財稅，吸納多少就業(yè)，能在多大程度上提高當(dāng)?shù)鼐用裆钏?。尤其重要的是，一旦實際結(jié)果達不到承諾水平，必須有人為此負責(zé)。”王錫鋅說。

　　細察征求意見稿，“征收程序”一章，規(guī)定了一系列程序，包括縣級以上政府組織論證、公告相關(guān)事項;采取論證會、聽證會等方式，征求被征收人、公眾和專家意見;對征收決定予以公告等。如被征收人對決定不服，可申請行政復(fù)議，也可依法向法院提起行政訴訟。

　　讓王錫鋅頗感遺憾的是，對于重大分歧和爭議，征求意見稿選擇了報請上級政府“行政裁決”的方式。

　　在他看來，本來最好的“民主議決”是通過各級人大或法院。當(dāng)各方對征收決定出現(xiàn)重大爭議時，可交由法院司法裁決，也可交付人大常委會甚至人民代表大會投票表決。

　　“一部條例解決不了所有的拆遷問題，公眾不應(yīng)寄予太高期望。”王錫鋅說。

　　給強制拆遷留了口子?

　　遭到與會專家集體“聲討”的，是征求意見稿第二十八條。該條規(guī)定，被征收人以及與房屋征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對補償決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提起行政訴訟;在行政復(fù)議、行政訴訟期間，不停止補償決定的執(zhí)行。

　　這一規(guī)定被專家們視為給強制拆遷“開了口子”。

　　在美國華盛頓大學(xué)法學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所李平教授看來，上述規(guī)定意味著，即使被征收入不同意補償決定，也并不妨礙強制拆遷。“這與禁止強制拆遷的原則互相矛盾，是整部征求意見稿中最大的敗筆。”他說。

　　李平認為，即便與現(xiàn)行《土地管理法》和此前國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)文件相比，這一規(guī)定也是個“退步”。“如果行政復(fù)議或法院裁決不支持征收人，最終也無法達成補償協(xié)議，強制拆遷導(dǎo)致的損失怎么辦?”

　　有專家主張，如被征收入不同意補償決定，申請行政復(fù)議或提起行政訴訟后，征收人應(yīng)立即中止補償決定和拆遷的執(zhí)行。

　　“國務(wù)院法制辦小范圍征求意見時，我們也是主張刪除這一條的。”王錫鋅說。但他指出，這一“敗筆”之所以最后仍被留下，過錯并不在條例起草者，而在現(xiàn)行《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》。

　　這兩部法律均以“不停止執(zhí)行”為原則。行政相對人對某項行政行為不服，申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，但并不影響執(zhí)行。如是導(dǎo)致了一個明顯的悖論，如果不停止執(zhí)行，那么申請行政復(fù)議或提起行政訴訟還有什么意義呢?

　　法學(xué)界很多專家都呼吁，修改上述兩部法律時，廢除“不停止執(zhí)行原則”，改為以“停止執(zhí)行”為原則。

　　王錫鋅表示，在《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》未作出修改之前，專家們抨擊的這個“敗筆”恐怕很難解決。

　　專家認為第四十條也有問題

　　受到詬病的，還有附則中第四十條的相關(guān)規(guī)定。該條規(guī)定，非因公共利益的需要，拆遷國有土地上單位、個人的房屋的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)編制具體實施方案，并報房屋征收部門批準(zhǔn)。

　　“讓房屋征收部門批準(zhǔn)什么?批準(zhǔn)它符合公共利益需要嗎?”中央編譯局比較政治與經(jīng)濟研究中心研究員高新軍針對這一條發(fā)問。他尖銳地指出，該條款顯示出，立法者向既得利益集團作了妥協(xié)。