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基本案情： 
    犯罪嫌疑人甲某，某縣教育局下屬某校原校長。 

    2003年末，乙某（某縣教育局局長）到甲某任校長的某校找到甲某說，快過年了，需要一筆錢給領(lǐng)導(dǎo)拜年，讓甲某想辦法弄點錢給他。甲于是采用虛構(gòu)事實的方式，虛報冒領(lǐng)了屬于該校所有的五萬元公款，于2004年年初的一天將五萬元公款送給了乙某。后案發(fā)。 

    分歧意見： 

    對于本案應(yīng)該如何定性，存在著兩種不同的意見： 

    第一種意見認為，甲某的行為不構(gòu)成犯罪。因為據(jù)甲某的交待，甲本人不具有占有的故意，而且這五萬元錢一分未被其揣入腰包，相反，是全部送給了乙某。根據(jù)貪污罪的犯罪構(gòu)成四個要件，甲某并不完全具備，故甲某不構(gòu)成犯罪。 

    第二種意見認為，甲某將貪污來的錢送給他人的行為不影響對其貪污行為的定性，應(yīng)該追究甲某的貪污罪的刑事責(zé)任。 

    評析意見： 

     貪污是典型的職務(wù)犯罪。我國第382條、第383條對貪污罪的概念、犯罪構(gòu)成、處刑標準作了明確的規(guī)定。構(gòu)成貪污罪除在主體方面要求必須是國家工作人 員或受國有單位的委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員外，還必須具備特定的行為條件，即利用職務(wù)便利。作為貪污的行為條件，利用職務(wù)便利，并非指一切職務(wù)上的便 利，而要求必須是本人的職務(wù)或者業(yè)務(wù)行為，即負有經(jīng)營、管理職責(zé)的人員的職務(wù)活動，一般限于本人直接實施的職務(wù)、業(yè)務(wù)行為。對于領(lǐng)導(dǎo)人員來說，其一般不直 接從事第一線的經(jīng)營管理活動，而主要表現(xiàn)為決策和指揮以及對下屬行為的監(jiān)督和檢查。

    針對本案，筆者同意第二種意見，即甲某構(gòu)成貪污罪，具體理由如下： 

     第一，從構(gòu)成貪污罪的犯罪主體上看，甲某所在的學(xué)校是公立學(xué)校，而甲某本人是國家的正式干部，根據(jù)《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定：“國有公司、企業(yè)、事 業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員……以國家工作人員論。”因此，甲某的身份符合貪污罪中關(guān)于“國家工作人員”的特殊要求。 

    第 二，從構(gòu)成貪污罪的主觀要件上講，甲某在主觀上是具有占有五萬元現(xiàn)金的直接故意的。雖然形式上，甲某是在其上級領(lǐng)導(dǎo)乙某告訴他讓他想辦法弄點錢，于是甲某 才拿出學(xué)校的錢去送給乙某，甲某不是自己起心要從單位的公款中虛報冒領(lǐng)這筆錢。但是，甲某對于乙某的明顯的索要行為，并不能夠從自己的合法收入積蓄中拿出 這筆錢來。于是，當(dāng)甲某為了一不動用自己的合法收入儲存的錢（況且也不夠五萬元），二不使自己出去舉債來湊足這筆錢，而妄想借雞生蛋、玩空手道地打起了自 己所全權(quán)管理的某縣某校的資金時，甲某在主觀上就已經(jīng)具有非法占有的直接故意了。更何況，甲某在采取一定的行動，最后終于將這五萬元公款從學(xué)校帳上騙取出 來時，他主觀上的占有故意已經(jīng)明白無誤地顯露出來。 

    然而，針對這主觀上是否存在著的直接占有故意，甲某辨稱：我并沒有占有這筆 錢，事實上，我已經(jīng)把錢送給了乙某，乙某可以作證。乙某也說收了這五萬元錢，但乙某又說已把錢拿來給領(lǐng)導(dǎo)拜年了。針對甲某的詭辯，筆者認為，就是甲某這種 把錢送給乙某的行為，也同樣顯露出了其非法占有公款的主觀故意。從常理上講，當(dāng)一個人要把一大筆錢贈送給別人時，對方會認為你是把屬于自己的錢即自己擁有 完全所有權(quán)的錢送給他；對贈予方來講，你在行使民法上贈予的權(quán)利時，是否是應(yīng)該對贈與之物擁有完整的所有權(quán)呢？如果贈予方?jīng)]有完整的所有權(quán)，你又怎么能隨 意處分不屬于自己的贈予物？打個形象的比喻，一個小偷很想向希望工程捐款，以表達自己的愛心，但他又沒有錢，所以他就去偷，在偷了一大筆金錢后，他把偷來 的錢全部捐給了希望工程，自己不留一分錢。難道，就因為小偷事后沒有完全占有、得到一分錢，把錢全部捐了出去，就能否認他在盜竊時對失主的財產(chǎn)沒有占有的 故意？進而去否認他的盜竊行為？