全面檢索是注冊(cè)的前提
注冊(cè)工作的第一步,是要明確在欲申報(bào)藥品注冊(cè)的相關(guān)領(lǐng)域,別人有沒(méi)有專利,即進(jìn)行專利檢索。
所有的都要依法公開(kāi),這為我們?nèi)鏅z索提供了保證。但是,在專利檢索方面,務(wù)必注意兩個(gè)問(wèn)題:一是專利檢索的全面性,二是專利制度特有的“潛水艇”性。
專利檢索數(shù)據(jù)庫(kù)入口中沒(méi)有規(guī)范性的主題詞檢索,僅用關(guān)鍵詞漏檢的可能性是很大的。如果不將所有同義詞都試著進(jìn)行檢索,就有可能漏檢。尤其是非相關(guān)專業(yè)人員甚至非課題研究人員,往往缺乏對(duì)相應(yīng)課題內(nèi)容的敏感,更易漏檢。對(duì)此解決的辦法是:不但要求課題研究人員自己進(jìn)行檢索;而且要培訓(xùn)其利用國(guó)際專利分類號(hào)與其他途徑組配檢索的技能。專利制度特有的“潛水艇”性,是指專利申請(qǐng)以后不會(huì)立即公開(kāi)。從專利申請(qǐng)日到專利申請(qǐng)公開(kāi)日依法有18個(gè)月的保密期。即使要求提前公開(kāi)的專利申請(qǐng),從申請(qǐng)日到公開(kāi)日也處于保密階段。為做到全面檢索,就必須跟蹤每周公開(kāi)的專利申請(qǐng)。
四種檢索結(jié)果的分析
除去欲注冊(cè)方自己的專利以外,專利檢索的結(jié)果無(wú)非是以下4種情況:
有相關(guān)專利,無(wú)相關(guān)專利申請(qǐng);
有相關(guān)專利申請(qǐng),無(wú)相關(guān)專利;
既有相關(guān)專利,也有相關(guān)申請(qǐng);
既無(wú)相關(guān)專利,也無(wú)相關(guān)專利申請(qǐng)。
如果所有的相關(guān)專利與相關(guān)專利申請(qǐng)都是欲注冊(cè)人自己的專利與申請(qǐng),這是最好的一種情況。
如果是第四種情況“既無(wú)相關(guān)專利,也無(wú)相關(guān)專利申請(qǐng)”,注冊(cè)工作也可以順利進(jìn)行。
如果檢索到他人的相關(guān)專利,首先要進(jìn)一步確定該專利的法律狀態(tài)??雌涫欠袢匀粸橛行@J跈?quán)后的專利,如果沒(méi)有按時(shí)繳納足額年費(fèi)(且沒(méi)有請(qǐng)求恢復(fù)權(quán)利),該專利即提前終止;如果被無(wú)效、被撤銷(現(xiàn)已無(wú)撤銷程序),該視為自始即不存在。
如果檢索到他人的相關(guān)專利申請(qǐng),同樣需要確定其法律狀態(tài),看其是否仍是有效專利申請(qǐng),有無(wú)各種原因造成的視撤、主動(dòng)撤回、駁回等情況。視撤后如果沒(méi)有在法定期限內(nèi)恢復(fù);駁回后如果沒(méi)有在法定期限內(nèi)請(qǐng)求復(fù)審,這件申請(qǐng)案就死了。不過(guò)也要注意監(jiān)視。
與他人專利或申請(qǐng)沖突怎么辦
如果檢索到與己方申報(bào)項(xiàng)目相沖突的他人有效專利,迫在眉睫的工作是將自己的技術(shù)與他人的專利進(jìn)行比較分析,以便評(píng)估是否涉及侵權(quán)。這是一項(xiàng)極其關(guān)鍵又極其復(fù)雜的工作。因?yàn)?,是否存在潛在侵?quán)可能性的判定,最終能夠做出決定性的結(jié)論的人,不是人、不是律師、不是藥監(jiān)局,也不是專利管理機(jī)關(guān),最終蓋棺定論的是法官,而且訴訟程序還有一審、二審,甚至于再審。除本案審理法官外,其他所有人的意見(jiàn)都是“咨詢服務(wù)”。
如果有涉案專利缺乏“三性”的證據(jù),可以提出無(wú)效請(qǐng)求;如果是一專利申請(qǐng),可以向國(guó)知局提意見(jiàn)陳述,使該專利申請(qǐng)?jiān)谑跈?quán)時(shí)縮小權(quán)利要求,使自己跳出其保護(hù)的范圍,亦可盡量避開(kāi)沖突的部分。但是,這種避開(kāi)應(yīng)咨詢專家,不能自以為是,因?yàn)?ldquo;等同替代”也屬侵權(quán)。
如果己方項(xiàng)目是在涉案專利基礎(chǔ)上作出的創(chuàng)造發(fā)明,哪怕己方也申請(qǐng)了專利、獲得了專利,擅自實(shí)施,也許還會(huì)侵權(quán)。但是,自己有專利在手,遠(yuǎn)比赤手空拳強(qiáng),可以利用其與基礎(chǔ)專利專利權(quán)人進(jìn)行交叉許可。
如果己方項(xiàng)目完全是利用現(xiàn)有技術(shù)(涉案專利申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的公知技術(shù)),或者就是仿制現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行的,應(yīng)該注意最大限度地收集證據(jù)。這樣,即使在侵權(quán)訴訟中,亦可用現(xiàn)有技術(shù)抗辯。
當(dāng)然,盡早終止可能潛在侵權(quán)的項(xiàng)目也是一種策略。項(xiàng)目半途而廢,損失當(dāng)然有,但比陷入漫長(zhǎng)的侵權(quán)訴訟最后被判侵權(quán)賠償要好得多。何況,如果該項(xiàng)目是通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓花高價(jià)買(mǎi)來(lái)的,轉(zhuǎn)讓方應(yīng)該承擔(dān)相當(dāng)一部分損失。如果轉(zhuǎn)讓合同訂得好,受讓方因此而受的損失將大大減少。
