取得時效制度研究

發(fā)布日期：2004-08-19 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　時效，是指一定的事實狀態(tài)持續(xù)存在一定時間以后，即發(fā)生一定法律后果的法律制度，民法上按構(gòu)成要件與法律后果的不同，將時效分為取得時效與消滅時效。取得時效（usucapio），又稱時效取得，抽象而言，乃指無權(quán)利人以行使某權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間之后，遂取得該權(quán)利的制度。

　　取得時效最早見諸古羅馬法，降至近代，這一制度率先為法國民法典所采納，后來為大多數(shù)大陸法系國家所承襲?？梢哉f取得時效在歐陸國家是一個耳熟能詳?shù)姆芍贫龋谖覈鴧s一直是立法上的一項空白。近年來，尤其是從1995年以后，關(guān)于如何制定物權(quán)法或民法物權(quán)編成為我國社會一個焦點以后，物權(quán)法中的各項制度得到了更深入地研究。相應(yīng)地，法學(xué)界對取得時效制度的各方面問題進行了深入地探討，并且對于取得時效制度在市場經(jīng)濟條件下建立的必要性，我國學(xué)術(shù)界與實務(wù)界已經(jīng)達成了共識，一致認為我國應(yīng)當建立自己的取得時效制度，并把它寫進了兩部物權(quán)法專家建議稿與民法典草案里面。但是，學(xué)者們對如何設(shè)計取得時效這一制度，卻存在很大的分歧，有些方面甚至是完全相反的主張，因而促使取得時效制度成為學(xué)者們津津樂道的話題，一段時間以來爭論不休。那么究竟應(yīng)該如何設(shè)計這一制度，并使它符合中國的國情，則成為一個有待解決的問題。本文試從取得時效制度歷史起源考察入手，通過各國或地區(qū)取得時效制度的對比，結(jié)合中國的具體情況，尋求一個理性的取得時效制度的規(guī)范體系，以期對我國的民法立法有所裨益。

　　一、取得時效制度的歷史起源及在各國或地區(qū)的生成或演變

　　一切事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，作為調(diào)整人類行為規(guī)范的法律制度也不例外。取得時效制度自產(chǎn)生之日起已有幾千年的歷史，為了弄清楚它的真實面目，使得我們不得不對它進行歷史的考察和比較法的分析。運用歷史考察的方法可以使我們弄清楚這一制度演變的歷史過程，這一點正如列寧在講到如何研究國家問題時所指出的“為了解決社會科學(xué)問題，為了真正地獲得正確處理的本質(zhì)而不被一大堆細節(jié)或爭執(zhí)意見所迷惑，為了用科學(xué)的眼光觀察這個問題，最可靠、最必需、最重要的是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，在發(fā)展過程中經(jīng)歷了哪些主要階段，并根據(jù)它的這種發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的”。而“通過對各國法律的比較不僅能夠加深對本國法律的理解，還能從中獲得關(guān)于如何改進和發(fā)展本國法律的重要啟迪”。

　　（一）。取得時效制度的歷史起源

　　“私法中的一些基本原則，一些重要的理念、觀念和概念，都可以從羅馬法中找到它的蛛絲馬跡，從而發(fā)現(xiàn)其發(fā)生與發(fā)展的淵源”。

　　取得時效制度作為一個極為古老的法律制度，最早也誕生在古羅馬，據(jù)亨利。梅因爵士考證，為了鼓勵平民占有他人廢棄土地，從而穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，早在羅馬國家第一部成文法《十二銅表法》出現(xiàn)以前，古羅馬就有對取得時效制度的古老規(guī)定：凡曾被不斷持有一定時期的商品即成為占有人的財產(chǎn)，占有的期間是極為短促的-一年或二年，視商品性質(zhì)而定。然而目前可查的對取得時效的最早的成文法規(guī)定始自《十二銅表法》，《十二銅表法》第6表第3條規(guī)定：使用土地的取得時效為2年，其他物為1年，但使用人必須是羅馬市民，外國人不能適用。其目的主要是彌補形式主義要式買賣所導(dǎo)致的缺陷。至帝政時期，商品經(jīng)濟發(fā)展迅速，略式買賣已取代要式買賣，人口遷徙頻繁，市民法逐漸顯露出不足，外省省長創(chuàng)制了適用外國人與行省土地的所謂長期時效，根據(jù)長期時效，不論動產(chǎn)或不動產(chǎn)，當事人同住一省的經(jīng)過10年，異省的經(jīng)過20年，占有人即有權(quán)拒絕所有人的追訴。至優(yōu)帝時期，優(yōu)帝一世鑒于市民權(quán)已普及全羅馬的一般居民，外省土地與意大利土地的統(tǒng)一征稅以及市民法所有權(quán)與法官法所有權(quán)的差異消失等原因，廢除了最古時效與長期時效的區(qū)別，建立了統(tǒng)一的時效制度。按照當時的法律規(guī)定：動產(chǎn)取得時效的期間為3年，不動產(chǎn)的取得時效期間，當事人居住同省的為10年，異省的為20年，無正當原因的善意占有人或占有人和平、公然占有盜竊物的，不論動產(chǎn)或不動產(chǎn)一律30年。至于法律特別保護的財產(chǎn)，諸如爭訟物以及國庫、皇帝、寺院和慈善團體的財產(chǎn)，則為40年。

　　應(yīng)該說，取得時效制度是伴隨著古羅馬社會經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)并逐步走向成熟的。

　　（二）。在近代大陸法系國家或地區(qū)的生成

　　1.法國民法典

　　為了適應(yīng)商品經(jīng)濟的發(fā)展，法國民法學(xué)家突破經(jīng)院法學(xué)家的觀念束縛，將沉寂多年的取得時效制度寫進了《法國民法典》。基于對取得時效制度與消滅時效性質(zhì)的認識，法國民法典承襲注釋法學(xué)派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質(zhì)的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度的統(tǒng)一整體的兩個組成部分，而共同規(guī)定于民法典獨立的一章其第2219條規(guī)定：“時效，系指在法律確定的條件下，經(jīng)過一定的期間而取得財產(chǎn)所有權(quán)或自行免除義務(wù)的方法。”其中“取得財產(chǎn)所有權(quán)的方法”為取得時效，“免除義務(wù)的方法”為消滅時效。

　　在其民法典中，取得時效又分為普通時效與短期時效，普通時效為30年，短期時效為10年到20年，10年與20年短期時效均要求占有人為善意。在動產(chǎn)的情況下，如果占有人為善意，即符合即時取得的要件，則適用即時取得制度；如果占有人為非善意，則適用30年取得時效。

　　2.德國民法典

　　與法國民法典不同，德國民法典繼受羅馬法，將取得時效規(guī)定于其“物權(quán)編”當中，作為所有權(quán)的一種取得方式。在其民法典中，取得時效分為動產(chǎn)取得時效、不動產(chǎn)登記取得時效與未登記不動產(chǎn)取得時效三大類。有關(guān)不動產(chǎn)登記取得時效，其第900條第一項第一目規(guī)定：“未取得土地的所有權(quán)而作為該土地的所有權(quán)人登記在土地登記簿時，如此項登記已經(jīng)達到30年，而且此人取得對該土地的自主占有時，則此人取得土地的所有權(quán)?！毖由於?，即不動產(chǎn)的登記簿中登記為所有人的占有人，善意占有不動產(chǎn)經(jīng)過一定期間，且該登記未被撤消時，將取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

　　有關(guān)未登記不動產(chǎn)的取得時效，其民法典第927條規(guī)定，對他人的不動產(chǎn)經(jīng)過30年和平、公開、連續(xù)的自主占有，占有人可以申請登記為所有權(quán)人，其成立要件首先要求占有人必須自主占有，即以自己所有的意思占有該不動產(chǎn)。其次要求此占有人必須公開、和平、持續(xù)占有。最后，占有人必須依公示催告程序除去他人的所有權(quán)，并申請登記為所有權(quán)人。

　　而對于動產(chǎn)的取得時效，德國民法典共安排了9個條文（937-945），該法第937條第一項規(guī)定：“自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年者，取得其所有權(quán)?！痹诘聡ㄉ?，動產(chǎn)取得時效有三個構(gòu)成要件，首先，必須是善意占有，如取得人在取得占有時為非善意或在以后知悉所有權(quán)不屬于所有者，不成立因時效而取得。其次，占有必須是自主占有，即占有人必須以所有的意思占有。最后，占有必須經(jīng)過一定的期間，即法定的時效期間屆滿。

　　3.日本民法典

　　日本民法典承襲法國民法典的做法，將取得時效與消滅時效規(guī)定在其民法典第一編總則第六章里。關(guān)于取得時效共設(shè)4個條文。在其民法典中，取得時效由長期時效與短期時效構(gòu)成。有關(guān)長期時效，該法第162條第1項規(guī)定：“20年間，以所有的意思平穩(wěn)而公然占有他人之物者，取得該物的所有權(quán)”。有關(guān)短期時效，該法第162條第2項規(guī)定：“10年間以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人的不動產(chǎn)者，如果其占有之始系善意且無過失的，取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)?！眱煞N形態(tài)時效分別適用不同的構(gòu)成要件。但無論20年時效還是10年時效，都要求占有人以所有的意思公然占有。除此之外，日本民法典還把取得時效的適用客體擴張到所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)。

　　4.瑞士民法典

　　瑞士民法典繼受德國民法典有關(guān)取得時效制度的規(guī)定，將取得時效規(guī)定于第四編“物權(quán)法”的“動產(chǎn)所有權(quán)”與“土地所有權(quán)”里面，明定取得時效為動產(chǎn)所有權(quán)與土地所有權(quán)一種取得方法。但有一點差異就是瑞士民法典在動產(chǎn)所有權(quán)里面使用的術(shù)語為“占有時效”。

　　首先，在土地所有權(quán)取得時效里面，它分為普通取得時效與特殊取得時效兩類。普通取得時效指的是，在不動產(chǎn)登記簿上不當?shù)怯洖樗腥说恼加腥耍灰錇樯埔?，并沒有爭議地連續(xù)取得10年，取得所有權(quán)，實質(zhì)上是不動產(chǎn)登記取得時效。特殊取得時效指未登記土地（不動產(chǎn)）的取得時效。并且瑞士民法典并未嚴格把已登記不動產(chǎn)所有權(quán)排除在其適用客體之外，其民法典第662條規(guī)定：對于不動產(chǎn)登記簿中記載的土地所有人不明，或在三十年取得時效開始時，原所有人死亡或被宣告為失蹤，現(xiàn)占有人，同樣取得所有權(quán)。其次，對于動產(chǎn)所有權(quán)的占有時效，只要占有人作為所有人占有他人財產(chǎn)，且無爭議無間斷地占有5年之久時。即可取得其所有權(quán)。

　　5.我國臺灣地區(qū)“民法”

　　我國臺灣地區(qū)“民法”，有關(guān)取得時效制度主要參酌德國、瑞士民法規(guī)定，把取得時效規(guī)定于“物權(quán)編”中，其主要包括動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效、不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效以及所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)的取得時效三種類型，有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，其“民法”第768條規(guī)定：“以所有的意思，5年間和平、公然占有他人動產(chǎn)者，取得其所有權(quán)?！逼洳灰陨埔鉃橐?，只要和平、公然占有他人動產(chǎn)經(jīng)過5年，即可取得該動產(chǎn)所有權(quán)。而有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，則根據(jù)占有人是否具有善意又區(qū)分長期時效（20年）與短期時效（10年），但客體僅限于未登記的不動產(chǎn)，對他人已經(jīng)登記的不動產(chǎn)不存在依時效取得物權(quán)的可能，而且不承認不動產(chǎn)登記取得時效。

　?。ㄈ┤〉脮r效制度在英美法系國家的演變

　　英美法由于受寺院法的強大的阻力，對于時效的態(tài)度，起初是嫌惡，后是勉強贊成，英美法上，有關(guān)取得時效主要有兩項制度，一項是反向占有“（adverse possession）它源于英格蘭傳統(tǒng)的封建法，指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的敵意（hostility）占有人，以取得所有權(quán)為目的公開、自主、連續(xù)的占有他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)達到法定的期間，即可取得所占財產(chǎn)的所有權(quán)。適用于有體動產(chǎn)和不動產(chǎn)。它是《時限法令1980年》（limitation Act 1980）的核心內(nèi)容。其二是時效占有（prescription），它首先發(fā)端于英國普通法，指的是無權(quán)利人通過使用他人的土地或其他不動產(chǎn)，從而取得附屬性的地役權(quán)或用益權(quán)的制度，主要適用于附屬性的地役權(quán)或用益權(quán)。兩者的共同之處都是給長久的事實穿上權(quán)利的外衣。兩者標的的結(jié)合與大陸法系的取得時效制度的調(diào)整范圍大體相同。

　　在美國，各州都有關(guān)于“反向占有”的規(guī)定，但規(guī)定的期間不同。如不動產(chǎn)的“反向占有”的期間在紐約州為10年，在加利福尼亞為5年。一般而言，不動產(chǎn)的“反向占有”期間為10年到20年，動產(chǎn)則為2年到6年。并且，根據(jù)一州關(guān)于“反向占有”規(guī)定所進行占有的標的一旦離開該州，將停止計算，待標的物回到該州后再繼續(xù)計算。

　　4.取得時效制度在我國

　　嚴格地講，在中國古代不存在取得時效制度的規(guī)定。近代意義上的取得時效制度，最早見于1911年《大清民律草案》中，取得時效被規(guī)定在草案第一編總則的第七章“時效”之下，但隨著清政府的垮臺，該草案并未施行。真正形成一項系統(tǒng)完善的制度并予以施行的是中華民國政府頒布的《中華民國民法》（1923—1931），當時仿德國、瑞士民法典體例將其規(guī)定在該法典的物權(quán)編中，分為動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效和所有權(quán)以外其他財產(chǎn)權(quán)的取得時效，規(guī)定得比較詳細。

　　1949年中華人民共和國成立以后，我國大陸地區(qū)廢除了國民黨“六法全書”，制定頒布了許多新的社會主義性質(zhì)的民事法規(guī)。在民事法規(guī)中，效仿《蘇俄民法典》有關(guān)時效制度的規(guī)定，只采用單一的訴訟時效（消滅時效），未采納取得時效制度。直到1986年4月12日頒布的《民法通則》亦未加以改變。立法上雖然一直沒有規(guī)定取得時效制度，但在理論上對要不要規(guī)定取得時效一直有爭議。

　　立法上之所以拒絕規(guī)定取得時效制度，一方面是受前蘇聯(lián)立法的影響，認為無償取得他人物的所有權(quán)或其他物權(quán)，是不道德的，不勞而獲，與社會主義國家所倡導(dǎo)的“物歸原主”“拾金不昧”的道德觀念相違背，不符合社會主義倫理，而且極可能導(dǎo)致鼓勵那些行為不軌的人哄搶、私占公共財產(chǎn)的行為。另一方面，大部分學(xué)者認為，隨著土地法的獨立，不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的普及、動產(chǎn)善意取得制度的廣泛適用以及消滅時效的規(guī)定，使得取得時效失去了適用余地。反對建立取得時效制度的觀念也一度占據(jù)上風。

　　但隨著社會經(jīng)濟發(fā)展與法學(xué)上逐步擺脫前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，越來越多學(xué)者主張建立取得時效制度，甚至原來反對建立取得時效制度的學(xué)者轉(zhuǎn)而要求建立取得時效制度，反映在立法上，就相繼有兩部物權(quán)法專家建議稿以及《民法典草案》對這一制度加以規(guī)定，但對如何設(shè)計這一制度以適合中國國情卻存在爭議。

　　二、取得時效存在的法理依據(jù)

　　取得時效制度目的在于使無權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思公然和平地繼續(xù)占有或使用他人的財產(chǎn)，經(jīng)過法律規(guī)定的期間，從而依法取得他人財產(chǎn)所有權(quán)或其他權(quán)利。在特定情形下排除真正權(quán)利人的權(quán)利，使“事實勝于權(quán)利”，從而再一定程度上極大地動搖了“所有權(quán)神圣”的原則。由于這一點，取得時效成為“在一切法律中，現(xiàn)代人最不愿采用并使它產(chǎn)生合法化的原則”，并備受現(xiàn)代法學(xué)家批評；在日本，川島武宜先生認為“縱使非正當權(quán)利關(guān)系的事實繼續(xù)存在，也不能破壞法律原則，加以既成事實而給予不法占有人所有權(quán)或相他權(quán)利-與近代強烈權(quán)利觀念相矛盾”。在我國，有的學(xué)者認為它違背社會倫理，會鼓勵人們哄搶、強占、盜竊公私財物。但在立法實踐上，除了前東歐社會主義國家與我國等少數(shù)國家立法上沒有采納取得時效制度外，這一制度在法典法系的國家或地區(qū)幾乎得到了一致的承認，盡管在制度設(shè)計上有所差異。

　　如果說“存在就是合理的”，那么，取得時效制度存在的合理性究竟在何處？這就讓我們不得不思索其存在的法理依據(jù)。

　　德國著名民法學(xué)家拉倫茲曾提出：創(chuàng)造法律進步活動必須具備以下三項要件：（1）所提出的規(guī)則能適用于一定的案件類型（Falltypus）；（2）法律要件與法律效果的結(jié)合，系基于法律上考慮，旨在實踐一項實體的法律原則，（Ein materialles Rechtsprinzip）；（3）所創(chuàng)造的規(guī)則必須能與既存的法律秩序融為一體，契合無間，以維護秩序的內(nèi)在的一致性。

　　取得時效制度雖然并非一個后生成的制度，但它移植到中國，我們就不得不思索它與中國法律體系這個“受體”是否具有可融性，在這個意義上，它與創(chuàng)造一個新的法律制度所須考慮的因素并無二致。因而筆者以為，在我國，討論取得時效制度的存在法理依據(jù)，可以從以下兩個方面著手：一方面，應(yīng)考察取得時效制度的制度功能，目的在于揭示在我國設(shè)立取得時效制度是為了實現(xiàn)哪一些法律價值，適應(yīng)何種社會需求，具有什么樣的現(xiàn)實意義；另一方面應(yīng)考察取得時效制度在現(xiàn)今法律體系中是否有存在的邏輯空間，即揭示在當代各項法律制度比較健全的情況下（如消滅時效、善意取得、物權(quán)公信原則），取得時效制度是否有存在的邏輯空間？

　?。ㄒ唬Ｈ〉脮r效制度的制度功能

　　作為一個沿襲了兩千多年的制度，取得時效在不同的歷史時期，顯現(xiàn)出不同的制度功能。出現(xiàn)之初，古羅馬原始落后的生產(chǎn)力水平促使取得時效的設(shè)立主要是為了解決財產(chǎn)所有權(quán)人與需要人之間的矛盾，鼓勵人們使用他人閑置之物（如土地、奴隸、牲畜等），以使物盡其用?！妒~表法》頒布以后，為了克服形式主義要式買賣制度的缺陷，取得時效具有了補救所有權(quán)取得方式缺陷的功能。至共和末年，商品經(jīng)濟有了新的發(fā)展，交易及遷徙頻繁，取證問題變得突出起來，于是取得時效制度又發(fā)展為一種證明所有權(quán)的不可或缺的手段。發(fā)展到帝政后期，戰(zhàn)亂頻繁，取得時效又演變成一個尊重持續(xù)的事實狀態(tài)，保護現(xiàn)有社會經(jīng)濟秩序，以利于發(fā)展生產(chǎn)力的制度。發(fā)展到近現(xiàn)代，隨著法律制度的逐步完善，取得時效原有的一些功能已經(jīng)從其身上褪去。但是，現(xiàn)代各國民法仍普遍地承認取得時效在維護交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、維護公共利益、促進物盡其用等方面發(fā)揮著重要的作用。詳細而言，主要有以下幾點：

　　1.保護交易安全，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序

　　鄭玉波先生曾將法的安全分為靜的安全與動的安全，前者著眼于利益的享有，所以也稱為“享有的安全”或“所有的安全”，此種安全主要由物權(quán)法保障，后者主要著眼于利益的取得，所以也稱為“交易安全”，合同法為主要維護交易安全的法律。為什么說作為主要調(diào)整財產(chǎn)的占有關(guān)系，保障靜態(tài)安全的物權(quán)法，其體系中的一個重要制度的取得時效的功能是保護交易安全呢？其理由在于無權(quán)利人以所有的意思公然、和平、繼續(xù)地占有他人的所有物經(jīng)過相當長的時間后，人們常信其與真實的權(quán)利關(guān)系相符，從而在該物上建立各種法律關(guān)系，否定取得時效制度勢必造成社會經(jīng)濟與法律秩序的混亂，違背法律旨在維持人類共同生活的和平秩序這一目的。申言之，取得時效制度就是通過保護靜的安全達到維護動的安全目的的，即通過對占有人所有權(quán)或其他權(quán)利的承認從而達到維護與占有人發(fā)生交易或其他關(guān)系的第三人的利益，以達到維護交易安全的目的。

　　另一方面，現(xiàn)代民法價值取向相比于近代民法價值取向發(fā)生了重大變化，由追求“安定性”到追求“妥當性”，由“形式主義”到“實質(zhì)主義” .在現(xiàn)代，傳統(tǒng)民法的三大原則受到修正，消極國家向積極國家轉(zhuǎn)變，民法本位也逐步呈現(xiàn)出了社會化傾向。現(xiàn)代民法上的取得時效制度就隱含傳統(tǒng)民法所欠缺妥當性的國家干涉主義的價值觀。在保護財產(chǎn)原始所有人利益與保護社會整體利益的考量上，取得時效制度選擇了保護社會整體利益。也正是由于它選擇了社會整體利益，穩(wěn)定了社會經(jīng)濟秩序，所以，各國民法典無不加以采納，即便在極力張揚“所有權(quán)神圣主義”的近代民法時代。

　　2.節(jié)約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用

　　按科斯為代表的新制度經(jīng)濟學(xué)派的觀點：明確界定的產(chǎn)權(quán)能保護人們投資和創(chuàng)業(yè)的積極性，從而促進經(jīng)濟增長，而模糊的產(chǎn)權(quán)制度是增加交易成本最基本的原因。取得時效制度通過賦予自主、和平、公然達一定期間的“占有人”以財產(chǎn)的所有權(quán)，從而消除原所有權(quán)與事實占有權(quán)相分離的狀況，解決了模糊產(chǎn)權(quán)的問題。在很大意義上節(jié)約了當事人的交易成本，客觀上也使整個社會資源得到充分的利用，并誘使閑置資源得以重新配置與利用。而這一功能也正好符合科斯所主張的“權(quán)利應(yīng)該讓于那些最能夠最具有生產(chǎn)性使用并激勵他們這樣使用的動力的人。而且要發(fā)現(xiàn)和維護這種權(quán)利分配，就應(yīng)該通過法律的清楚規(guī)定，通過使權(quán)利讓渡的法律要求不太繁重，而讓權(quán)利讓渡成本比較低”。

　　另一方面，取得時效制度也能減少資源浪費，促進物盡其用。眾所周知，在人類社會發(fā)展過程中，始終都存在著一個無限人類需求與有限環(huán)境資源供應(yīng)的矛盾。因而作為“社會關(guān)系調(diào)節(jié)器”的法律制度，其設(shè)計者在設(shè)計法律制度時都不可避免需要圍繞解決這一矛盾進行，而解決這一矛盾的有效辦法就在于確立一個制度能夠最大限度內(nèi)促使人們充分利用資源，盡量地減少浪費。取得時效制度通過賦予占有人以某種權(quán)利，從反面促使權(quán)利人積極行使該權(quán)利，從而有效地避免了資源的浪費，達到了促進物盡其用的目的。也可能正是這一功能的具備，使其能夠在漫長的人類社會始終存在而不消滅，即便在狂熱地堅持維護“所有權(quán)絕對”原則的早期資產(chǎn)階級法典那里也尋覓到了“藏身之處”。

　　3.有利于降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛

　　司法成本指的是國家在審判活動中投入的成本，即用于審判工作的法院的預(yù)算，而訴訟成本則是當事人參加訴訟所負擔的費用。某項財產(chǎn)因為占有的時間過長，一旦發(fā)生糾紛，將就權(quán)利的真實性造成證據(jù)方面的困難，也存在偽造證據(jù)的可能。如果要求當事人舉證和法官查證，則往往在花費了大量的人力、物力以后，也未必能夠找到具有一定價值的證據(jù)，如果法律設(shè)立了取得時效，那么只要確定占有人的占有經(jīng)過一定的時間，符合取得時效制度規(guī)定的要件，法院就可以據(jù)此確定權(quán)利的歸屬，不需要就權(quán)利的歸屬問題進行進一步地調(diào)查取證，從而有利于證據(jù)的收集與判斷，降低國家司法成本和節(jié)約當事人由于進行訴訟活動而支出的訴訟成本（如當事人或其訴訟代理人因收集證據(jù)支出的一系列費用），并及時解決糾紛。

　　另外，在我國，取得時效還具有彌補立法缺陷的功能。因為根據(jù)我國現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，我國采用單一的訴訟時效制度，這就導(dǎo)致了在現(xiàn)實生活中，如果發(fā)生非財產(chǎn)所有人公然、和平、占他他人的財產(chǎn)持續(xù)不斷地達到法律規(guī)定的期間，財產(chǎn)的所有人只是喪失了勝訴權(quán)，即只喪失請求法院責令非財產(chǎn)所有人將占有的財產(chǎn)返還給他的權(quán)利，而并不喪失被他人占有的財產(chǎn)的所有權(quán)。與此同時，占有他人財產(chǎn)人只取得了抗辯權(quán)，而不能因此取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，其結(jié)果是該項財產(chǎn)長期處于所有權(quán)與所有權(quán)具體權(quán)能上分離的狀態(tài)，從而發(fā)生民法理論上稱為“虛有權(quán)”的現(xiàn)象，而占有人盡管得不到所有權(quán)，但卻長期行使著所有權(quán)的各項權(quán)能，造成了一項立法上的空白。取得時效制度剛好可以彌補這一缺陷。

　?。ǘＨ〉脮r效得以存在的邏輯空間

　　取得時效制度是為了維護社會秩序或者說為了公共利益而犧牲個人權(quán)利的制度，它濫觴于簡單商品經(jīng)濟萌芽階段，在那時各項制度比較粗陋，在當代各項制度比較健全的情況下，是否有存在的邏輯空間呢？回答這一問題，我們必須把它同緊密聯(lián)系的制度作一番比較。

　　1.取得時效與消滅時效

　　取得時效與消滅時效兩者同為時效制度，都是以一定的事實狀態(tài)為前提，以一定期間的經(jīng)過為要件，以發(fā)生權(quán)利變更為法律效果，而且在穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，作為證據(jù)之代用，促使權(quán)利人行使權(quán)利等方面存在諸多方面的共同點。那么，眾多的共同點是否導(dǎo)致一旦規(guī)定了消滅時效就不用規(guī)定取得時效呢？如果同時規(guī)定了兩者是否會導(dǎo)致法律體系的混亂？筆者以為兩者在以下方面的差異，足以促使兩者能夠共同存在于一個法律體系中，具體而言。

　?。?）取得時效與消滅時效在適用客體上存在差異

　　時效的適用客體，指的就是哪些權(quán)利適用于時效。兩種時效之所以能夠分立存在，在很大程度上，乃是其適用客體的差異，“如果兩種時效客體能夠合理妥善地分別予以配置，就能使其各司其職，各顯其效，相輔相成，達到最佳之法律效果”。反之，如果兩者客體分不清甚至重合，那么取得時效制度就沒有必要在法律上加以規(guī)定，否則將產(chǎn)生法律體系的混亂。

　　在時效客體范圍上，取得時效主要針對動產(chǎn)與不動產(chǎn)的所有權(quán)而設(shè)，兼及其他財產(chǎn)權(quán)；而消滅時效則適用于請求權(quán)，具體包括基于侵權(quán)行為的請求權(quán)，基于合同債權(quán)的請求權(quán)，基于無因管理的請求權(quán)，基于不當?shù)美恼埱髾?quán)以及其他債權(quán)的請求權(quán)。

　?。?）取得時效與消滅時效在成立上存在差異

　　取得時效要求物的占有人一方符合主觀上以行使所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)的意思，在客觀上以和平、公然的狀態(tài)持續(xù)占有或使用他人之物達一定期間為要件，即要求物的占有人須有積極的意思和積極的行為，而對于真正權(quán)利人一方則只需其消極地不阻止時效完成（不主張權(quán)利而使時效中斷）即可。而消滅時效的成立，則要求權(quán)利人一方主觀上知道或應(yīng)當知道自身的權(quán)利受到侵害，客觀上怠于行使請求權(quán)達一定的時間，即要求權(quán)利人一方處于消極的不行為狀態(tài)，而對于義務(wù)人一方并不要求其積極的行為。質(zhì)言之，取得時效置重于占有人一方的積極狀態(tài)，消滅時效則側(cè)重于權(quán)利人一方的消極狀態(tài)。

　　法律之所以做出這樣的要求，仍然是由于消滅時效乃針對債權(quán)特點而設(shè)，而取得時效乃主要針對物權(quán)的特點而設(shè)，債的標的在給付之前仍歸債務(wù)人所有，債權(quán)人如長期怠于主張其權(quán)利卻無礙于其權(quán)利的日后實現(xiàn)，有損交易秩序與物的歸屬關(guān)系的穩(wěn)定，故法律以此事實狀態(tài)為基礎(chǔ)而設(shè)消滅時效來調(diào)整當事人之間的關(guān)系。而所有權(quán)的標的，本來不屬于所有人以外的占有人所有，非有其積極的占有并形成長期、穩(wěn)定的事實狀態(tài)。物的歸屬不發(fā)生變化，而非權(quán)利人以權(quán)利人的意思長期積極行使物上權(quán)利并形成新的物的秩序時，若再打亂這些秩序，則損及社會經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定。故法律設(shè)取得時效使積極作為的占有人獲得相應(yīng)的權(quán)利。

　　（3）取得時效與消滅時效在功能上存在差異

　　不可否認，取得兩種時效的功能十分相似，但細加推理，仍有不少差異，表現(xiàn)在：

　?、?。取得時效主要調(diào)整物權(quán)關(guān)系，即靜態(tài)的物的歸屬關(guān)系，這是維護交易安全的前提；而消滅時效主要調(diào)整債的關(guān)系，即動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，直接維護交易安全。

　　②。兩者在促進物盡其用方面并不相同。由于物權(quán)為支配權(quán)，其客體為物而非行為，而且取得時效在要件上要求占有人須以行使所有權(quán)或其他權(quán)利的意思占有或使用相應(yīng)的財物，所以能夠直接起到促進物盡其用的功能，而債權(quán)為請求權(quán)，其客體為給付行為，惟給付的標的可能涉及到物，因而以請求權(quán)為適用對象的消滅時效只能在一定程度上起到促進物的效用發(fā)揮的作用，相比于前者而言較弱。

　?、?。取得時效能夠彌補權(quán)利取得過程中出現(xiàn)的瑕疵，重在謀求社會的安定，而消滅時效的這一功能不明顯。相反，消滅時效的證據(jù)替代作用較之取得時效更為明顯。

　　2.取得時效與善意取得

　　善意取得，又稱為即時取得，指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)。善意取得與取得時效都為所有權(quán)或其他權(quán)利的取得方式。按照一些大陸法系國家學(xué)者的觀點，在動產(chǎn)領(lǐng)域，善意轉(zhuǎn)讓的情況下，可以適用善意取得制度，惡意的情況下可以認定為侵權(quán)，而不必規(guī)定取得時效。在我國也有一些學(xué)者認為“由于善意取得是一種即時取得，無須經(jīng)過一定的期間，故對于維護社會秩序的穩(wěn)定與交易安全較之動產(chǎn)的取得時效更為優(yōu)越…這樣，動產(chǎn)的善意取得和侵占他人動產(chǎn)的消滅時效的協(xié)調(diào)作用，使得動產(chǎn)的取得時效失去了價值?！?nbsp;筆者以為，以上兩種觀點都值得商榷。

　　不可否認，善意取得與取得時效制度在適用范圍以及功能是有許多交叉之處，但是取得時效與善意取得畢竟是兩個不同的制度，兩者之間還是有區(qū)別，具體而言，主要有：

　?。?）就適用客體范圍而言，善意取得是通過交易，支付對價而獲得動產(chǎn)的所有權(quán)（也有的國家法律規(guī)定不動產(chǎn)也可以善意取得，如瑞士民法典）。而取得時效取得標的的范圍則包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)的所有權(quán)以及所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)，適用范圍相比前者更為廣泛。

　?。?）就可能涉及的主體而言，善意取得的法律效果在于使無處分權(quán)人和原所有人以外的當事人取得所有權(quán)，原所有人喪失了所有物的返還請求權(quán)，但是依然享有侵權(quán)行為之債的請求權(quán)，因于一般至少涉及三方當事人。而取得時效則僅僅發(fā)生在原權(quán)利人與占有人之間，原權(quán)利人在期間經(jīng)過之后，喪失任何請求權(quán)，一般僅涉及兩方當事人。

　?。?）就二者宗旨而言，善意取得在于保障交易暢通，維護社會“動”的安全；而取得時效則在于將主體不明的物或權(quán)利納入相關(guān)主體之下，以維護“靜”的安全。正由于如此，善意取得為即時取得，不需要經(jīng)過一定的時間；而取得時效則必須經(jīng)過一定的期間。

　　3.物權(quán)公信原則與取得時效

　　物權(quán)公信原則是物權(quán)法上的一個重要原則，公信的內(nèi)容主要包括兩個方面：一是就不動產(chǎn)而言，登記記載的權(quán)利人，在法律上只能推定其為真正的權(quán)利人，任何人因為相信登記記載的權(quán)利而與權(quán)利人從事了轉(zhuǎn)移該權(quán)利的交易，該交易應(yīng)當受到保護；二是就動產(chǎn)而言，占有具有公信力，占有人在法律上推定為權(quán)利人，占有人就其占有的財產(chǎn)發(fā)生交易，他人基于對占有的信賴而完成了交易，此種交易應(yīng)當受到保護。在我國，有些學(xué)者認為由于取得時效主要適用于不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤的情況，但在不動產(chǎn)發(fā)生錯誤的情況下，完全可以采用公信原則對善意第三人進行保護；同時，由于公信原則的適用也可以使第三人享有權(quán)利（例如，甲對某房屋進行了產(chǎn)權(quán)登記，但事后發(fā)現(xiàn)該登記有錯誤，但甲將該登記的房屋轉(zhuǎn)讓給乙時，乙并不知道登記有誤，因此與甲訂立買賣合同，這時我們可以根據(jù)公信原則確認甲與乙之間的交易有效，從而肯定已取得該房屋的所有權(quán)），因而不需要另外設(shè)立取得時效制度。然而筆者以為，這一觀點是不妥當?shù)摹Ｊ紫?，兩者主要功能存在差異，物?quán)公信原則主要功能在于物權(quán)變動中保護信賴公信力的善意第三人，對產(chǎn)權(quán)的歸屬并不能作出回答，而取得時效則可以界定權(quán)利歸屬。這一功能在不涉及第三人的情形下尤為明顯。其次，從反面觀之，在不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤的情況下，立法若一味強調(diào)登記的公信力，則極可能導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中有人利用公信力的保護進行惡意登記與惡意買賣，從而損害真實權(quán)利人的利益。如甲、乙二人惡意串通，甲先把丙的房屋虛假登記到自己名下，其后憑此登記與乙進行惡意交易，乙而后主張公信力保護，在丙找不到證明乙為惡意的相關(guān)證據(jù)的情況下，則乙將取得該房屋的所有權(quán)，這樣與社會正義不符。況且在沒有登記的情況下，適用公信原則將會遭到極大的困難。因而規(guī)定取得時效來解決這些物權(quán)公信無法解決的問題顯得非常必要。

　　因而，不論從制度功能還是邏輯空間上，取得時效在我國的建立都是非常必要的。

　　三、取得時效的適用范圍

　　“任何一項法律制度，基于其設(shè)立的價值取向與功能目標，往往都具有特定的適用范圍與適用對象，對其適用范圍與適用對象的限定，無論是過寬抑或過窄，都將導(dǎo)致對其制度價值的損減甚或背離”。取得時效的適用范圍經(jīng)歷了一個不斷擴大的過程，在古羅馬，取得時效僅限于取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)。德國、瑞士把它延伸到了以物或權(quán)利的占有要系的限制物權(quán)。而日本、俄羅斯以及我國臺灣地區(qū)則擴張至所有權(quán)以外的一般財產(chǎn)權(quán)。

　　那么，如今在我國應(yīng)如何規(guī)定其適用范圍才不致背離其宗旨，且適合中國的固有國情呢？學(xué)者之間存有爭議。筆者以為，由于取得時效是占有人積極行使權(quán)利所引起的，其效果是使權(quán)利狀況發(fā)生變化，所以，對其適用范圍的考察可以放在民事權(quán)利體系中進行。而正如前所述，各國的規(guī)定都把它限于財產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)進行，因此，本文對其適用范圍的考察主要把它放在整個民事權(quán)利體系中財產(chǎn)權(quán)的類型中進行。具體而言。

　　1.所有權(quán)與取得時效

　　自羅馬法到現(xiàn)代，動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)歷來是取得時效的重要客體。然而，是否所有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)均可成為其適用范圍呢？綜觀各國或地區(qū)立法與實踐可知，各國或地區(qū)都做出了一定的限制，公共物、共用物及禁止物被排除在標的物范圍之外。例如：法國民法典第2226條規(guī)定：對于不屬于商業(yè)范圍的物，不適用時效的規(guī)定；瑞士民法典第664條規(guī)定取得時效的客體必須不是無主土地或公共物；我國臺灣地區(qū)民法典亦規(guī)定：無權(quán)利能力之物，例如不融通物、公共物及不得為私有之物，不適用取得時效；依日本判例，供公共公用之物，非于公用廢止后，不得為取得時效之標的。

　　值得探討的，在我國，國有財產(chǎn)是否應(yīng)當全部排除在取得時效的適用范圍之外？回答這個問題，我們不得不對公共物、共同物與國有財產(chǎn)關(guān)系進行一番考察。按羅馬法對物的分類，物按其主體的不同可以分為公有物與私有物。公有物指的是那些直接為公眾利用或用于公共利益的設(shè)施或財產(chǎn)，具體包括公用物和共用物。公用物是指出于公共謀利為目的為所有公民普遍使用的物，如河流、街道、公共道路等。共用物是指性質(zhì)不易為個人占有控制或?qū)嵭薪?jīng)濟管理的物品，如空氣、流水、海洋等。應(yīng)該說，空氣、流水等共用物的自然屬性排除了任何占有人占有使用的可能。而公共物在我國一般都屬于國有財產(chǎn)（也有屬于集體所有的），那么是否就可以據(jù)此推斷，所有的國有財產(chǎn)均可以排除在時效取得客體之外呢？筆者以為不可以。這是由于在我國，國有財產(chǎn)按其用途分為經(jīng)營性與非經(jīng)營性兩種，對于那些非經(jīng)營性的財產(chǎn)如街道、公共道路、廣場、公園等，由于本身的用途應(yīng)排除在取得時效適用范圍外。而對于那些經(jīng)營性的財產(chǎn)（如國有企業(yè)的財產(chǎn)）本身不由國家直接控制，不應(yīng)該被排除在取得時效客體之外，況且市場經(jīng)濟發(fā)展要求對所有的財產(chǎn)在進入市場交易的時候，不管其所有權(quán)歸屬如何，都應(yīng)該平等予以保護，與其讓那些國家資產(chǎn)的經(jīng)營者坐視財產(chǎn)浪費不管，還不如讓勤勉的占有人發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

　　在不動產(chǎn)所有權(quán)領(lǐng)域，取得時效的適用主要有以下幾種類型：第一種，未登記不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效，指的是占有人以自主的意思和平、公然、連續(xù)地占有他人非經(jīng)登記的不動產(chǎn)滿一定期限，可以直接取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)或請求登記為該不動產(chǎn)的所有權(quán)人。眾所周知，不動產(chǎn)登記是一個龐大的工程，其制度建設(shè)需要長期艱辛的努力，我國至今尚未建立完備的不動產(chǎn)登記體系，從土改到文革，因不動產(chǎn)登記而遺留的歷史遺留問題頗多，目前，在廣大農(nóng)村尚有大量未登記的不動產(chǎn)，尤其是私有房屋。即使是在城市或鄉(xiāng)鎮(zhèn)，不動產(chǎn)登記制度亦不可能無一遺留地將所有不動產(chǎn)登記造冊，因而，根據(jù)取得時效制度確認未登記的不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬，實現(xiàn)事實與法律的統(tǒng)一，不失為一種低成本、高效率的權(quán)利界定方式。

　　而且，由于我國采實質(zhì)主義登記制度，在占有他人未登記不動產(chǎn)達到法定構(gòu)成要件以后，占有人并不當然取得所有權(quán)，只是享有申請登記為所有人的權(quán)利。只有在占有人行使該申請權(quán)利，向不動產(chǎn)登記機關(guān)提出申請并經(jīng)登記之后，占有人才能實際取得所有權(quán)，真正成為法律上的所有權(quán)人。

　　第二種，不動產(chǎn)所有權(quán)的登記取得時效，指的是在不動產(chǎn)登記簿上中登記為所有人的占有人，善意占有該不動產(chǎn)經(jīng)過一定期間，且該登記未被撤消時，將取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。主要適用不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤的情形。其目的是為了消除不動產(chǎn)登記中產(chǎn)生的登記物權(quán)與事實物權(quán)之間的差異，使兩種權(quán)利歸于統(tǒng)一，以穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。德國民法典第900條，法國民法典第663條都有此規(guī)定。我國兩部物權(quán)法專家建議稿均有此規(guī)定，值得贊同。

　　然而，值得探討的是，他人已登記不動產(chǎn)是否可以適用取得時效？存在兩種立法體例：其一為否定主義，德國、瑞士、奧地利、我國臺灣地區(qū)民法典規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)依時效取得僅限于未登記不動產(chǎn)，其二是肯定主義，以日本民法為典型，意大利和澳門民法在不以未登記為要件的同時，接一定的標準區(qū)分不同的占有期間，我國兩部物權(quán)法專家建議稿持否定主義的態(tài)度，而民法典草案則未予以明確。學(xué)者們的觀點也莫衷一是，持肯定主義的學(xué)者認為，登記制度與時效取得并不沖突，可以并存，設(shè)立取得時效的目的在于維護一定的既成事實與客觀狀態(tài)，保護占有人與交易第三人之間的信賴關(guān)系。因此，該不動產(chǎn)是否登記，并不影響占有人依時效取得制度而取得財產(chǎn)權(quán)利。持否定主義的學(xué)者則認為：依物權(quán)變動的公示公信原則，登記具有公信力，登記制度對于保障交易安全起著十分重要的作用，“就他人合法登記的權(quán)利，如允許占有人依取得時效取得其權(quán)利或取得限制權(quán)，則徒增登記與法律實不一致，顯與不動產(chǎn)之公示主義相反”。因而認定已登記不動產(chǎn)無適用取得時效必要。筆者贊同肯定主義的觀點，主要理由有：

　?、偃〉脮r效的主要功能是用“事實勝于權(quán)利”來界定財產(chǎn)歸屬，從而穩(wěn)定經(jīng)濟秩序；而不動產(chǎn)登記制度僅能解釋是為了保護信賴登記的第三人，并不影響真正權(quán)利人之歸屬。并且時效制度并不違反保護第三人的原則，把取得時效制度與不動產(chǎn)登記制度看成是“水火不相容”的兩者是不妥當?shù)摹?br>
　　②、在社會生活中，客觀上存在著事實與權(quán)利不一致的情況，需要對已登記的不動產(chǎn)適用取得時效。在已登記的不動產(chǎn)中，事實與權(quán)利不一致主要有以下三種：第一種，登記簿所記載的為權(quán)利人，而占有人為非權(quán)利人；第二種，登記簿所記載的無權(quán)利人，占有人為真實權(quán)利人；第三種，登記簿所記載為無權(quán)利人，占有人亦為無權(quán)利人，且兩人非為同一人。對第一種情況，已登記的權(quán)利人因某種原因（如失蹤、出國）或根本漠視而長期不行使其權(quán)利，躺在權(quán)利上“睡大覺”，此時，若不允許勤勉的占有人通過時效取得該不動產(chǎn)的權(quán)利，則極可能導(dǎo)致社會資源的浪費，與社會公共利益相違背。鑒于此，瑞士民法典第662條就規(guī)定：在不動產(chǎn)登記簿中記載的土地原所有人不明，或在三十年取得時效開始時，原所有人已經(jīng)死亡或宣告失蹤，現(xiàn)占有人同樣取得所有權(quán)。對第二種情況，登記機關(guān)由于某種原因登記錯誤，從而使真實權(quán)利人利益遭受到威脅。若此時不允許真實權(quán)利人通過時效取得該不動產(chǎn)的權(quán)利，而一味強調(diào)登記的公信力，則會極大損害真實權(quán)利人的利益，與法律的保護權(quán)利人的宗旨不符。最后一種情形，在不考慮所有權(quán)人的情況下，由于登記所記載的無權(quán)利人無法占有該不動產(chǎn)，無法滿足不動產(chǎn)登記取得時效占有人必須對不動產(chǎn)進行占有的要件，所以無法取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。而無權(quán)的占有人則可以通過一定期間和平、公然、自主占有該不動產(chǎn)后請求登記為該不動產(chǎn)的所有權(quán)人。

　?、邸乃袡?quán)本質(zhì)來看，所有權(quán)的誕生是對稀缺的確認，但所有權(quán)歸屬的意義不單純?yōu)闅w屬本身。這一歸屬本質(zhì)上是促進利用，即因利用而歸屬。在現(xiàn)代社會，高度發(fā)達的市場經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)促進人類對資源的要求飛速增長，資源特別是不動產(chǎn)資源日益稀缺的約束條件下，通過資源的合理配置實現(xiàn)其最大化的利用已成為社會經(jīng)濟生活的客觀需求。按照科斯定理，在交易成本為零的情況下，無論法律對權(quán)利如何配置，都可以通過市場交易達到資源利用的最優(yōu)狀態(tài)，然而零交易成本的假設(shè)在現(xiàn)實生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律對權(quán)利的不同界定會帶來不同的效率?？梢姡诖嬖诮灰壮杀镜那疤嵯?，不動產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)當分配對權(quán)利最為珍惜，并能充分發(fā)揮不動產(chǎn)效用的主體，因而，筆者認為承認多年來公然、和平、持續(xù)占有他人已登記不動產(chǎn)，善盡物之積極作用的社會義務(wù)的不動產(chǎn)占有人因時效取得所有權(quán)的制度設(shè)計符合所有權(quán)的本質(zhì)，也能體現(xiàn)從重歸屬到從利用的現(xiàn)代物權(quán)理念。

　　（二）。他物權(quán)與取得時效

　　他物權(quán)能否適用取得時效？要依據(jù)各項權(quán)利成立的要件具體分析，只有那些能夠符合取得時效關(guān)于占有和期間要件的權(quán)利才可適用。在我國，他物權(quán)是指用益物權(quán)與擔保物權(quán)。

　　1.用益物權(quán)與取得時效

　　用益物權(quán)是以占有和利用標的物為目的的權(quán)利，在我國，用益物權(quán)主要包括基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)、地役權(quán)與典權(quán)，取得時效可否適用于用益物權(quán)的諸形態(tài)，理論界爭議比較大，下面筆者一一進行分析

　　（1）?；厥褂脵?quán)與取得時效

　　基地使用權(quán)是指在他人土地上以建造建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權(quán)利，實質(zhì)上相當于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)。由于我國實行土地公有，私人不可能擁有土地，現(xiàn)實中基地使用權(quán)存在諸多問題：城市中，房屋的所有權(quán)登記和土地使用權(quán)登記分別隸屬于房管局和土地管理局，這樣，在轉(zhuǎn)讓過程中就可能出現(xiàn)登記的混亂，許多房屋所有權(quán)已經(jīng)登記，但基地使用權(quán)卻未轉(zhuǎn)移；在農(nóng)村，大量房屋或其他建筑物在建造時并未取得基地使用權(quán)，時隔多年，建筑物占有人，受讓人或使用人能否取得基地使用權(quán)不無疑問。

　　況且，前面已經(jīng)論述不動產(chǎn)所有權(quán)無論登記皆可因時效取得，而房屋等建筑物所有權(quán)依托于基地使用權(quán)之上。倘若承認房屋所有權(quán)可以時效取得，而否認基地使用權(quán)可以時效取得，顯然不符合法律邏輯，因而基地使用權(quán)無論登記與否均應(yīng)納入取得時效客體范疇。

　?。?）農(nóng)地使用權(quán)與取得時效

　　農(nóng)地使用權(quán)是農(nóng)業(yè)經(jīng)營者在集體經(jīng)濟組織所有或者國家所有由集體組織長期使用的土地上耕種、養(yǎng)殖或畜牧等農(nóng)業(yè)活動的權(quán)利，相關(guān)于傳統(tǒng)民法中的永佃權(quán)。農(nóng)地使用權(quán)以支付一定的使用費用為必要，其適用范圍受到很大的限制。因而許多學(xué)者也不承認農(nóng)村使用權(quán)可依時效取得，但筆者認為，是否支付費用不應(yīng)成為判斷標準?；厥褂脵?quán)、地役權(quán)設(shè)定通常是有償?shù)?，只要占有人以行使該種意思占有他人利用的土地，即符合取得時效要件就運用。況且，在我國，農(nóng)地一般都為集體經(jīng)濟組織所有，取得時效雙方很多情況不含集體經(jīng)濟組織，而只是成員之間進行，相互支付費用情形也極少，因而適用取得時效有很大可能性。比如：甲、乙為同一集體經(jīng)濟組織的成員，甲因某種原因長期利用其所承包的土地（排除不可抗力情形），而乙基于與甲的毗連關(guān)系而積極的利用本屬與甲使用的土地，在滿足公然、和平、繼續(xù)行使的條件下，可以認為乙已取得該土地的農(nóng)地使用權(quán)。

　　另外，從我國實際情況看，未開發(fā)的土地大量存在，同時在我國農(nóng)村，一些地方由于農(nóng)民離鄉(xiāng)進城，務(wù)工經(jīng)商等原因?qū)е麓罅扛乇粭壔?、撂荒，土地利用率低下，也不乏一些土地久被一些農(nóng)戶重新耕作使用，并在若干年后開成了使用事實狀態(tài)，若規(guī)定農(nóng)地使用權(quán)能夠通過時效取得，可以為農(nóng)民積極開發(fā)利用荒地或他人棄荒之土提供有效的激勵機制，可以促使土地資源有效利用。在司法實踐中，最高人民法院就曾于1992年7月1日做了《關(guān)于國營老山林場與渭昔屯林木糾紛如何處理的復(fù)函》，在這個解釋中，最高人民法院就確認了老山林場通過時效取得渭昔屯村的農(nóng)地使用權(quán)。

　?。?）地役權(quán)與取得時效

　　地役權(quán)（又可稱鄰地利用權(quán)）是指土地所有人、地上權(quán)人或基地使用權(quán)人為使用其土地的方便而利用他人土地的權(quán)利。地役權(quán)為財產(chǎn)權(quán)，故原則上可依時效取得。但地役權(quán)種繁多，并非所有的地役權(quán)均可運用取得時效。地役權(quán)可以分為積極地役權(quán)與消極地役權(quán)，繼續(xù)地役權(quán)與非繼續(xù)地役權(quán)，表現(xiàn)地役權(quán)與非表現(xiàn)地役權(quán)。積極地役權(quán)以要求地役權(quán)人在供役地內(nèi)為一定行為為內(nèi)容；消極地役權(quán)以供役地所有人或使用人不為一定行為為內(nèi)容；繼續(xù)地役權(quán)指繼續(xù)無間斷地行使于供役地上的地役權(quán)，但不以不斷地實施有關(guān)行為為必要條件，如眺望地役權(quán)、鋪設(shè)管道地役權(quán)等。消極地役權(quán)通常為繼續(xù)地役權(quán)。非繼續(xù)地役權(quán)指地役權(quán)的行使以地役權(quán)人每次行為為必要。表現(xiàn)地役權(quán)指地役權(quán)的實現(xiàn)可以由外部設(shè)施察知；不表現(xiàn)的地役權(quán)指地役權(quán)的實現(xiàn)是不能由外部設(shè)施察知。消極地役權(quán)一般為不表現(xiàn)地役權(quán)。根據(jù)以上概念可知，消極地役權(quán)，不表現(xiàn)地役權(quán)通常無需地役權(quán)人為一定行為，或難為供役地人所知，與取得時效要求公然占有的條件不符，因而不能適用取得時效制度。而非繼續(xù)地役權(quán)不符合取得時效的事實狀態(tài)持續(xù)的要件，亦不能適用取得時效。所以地役權(quán)中能夠依取得時效而取得的，就是那種繼續(xù)性且表見性的地役權(quán)，如開設(shè)道路的通行地役權(quán)。日本民法典第283條，瑞士民法典第731條，我國臺灣地區(qū)“民法”第852條都把取得時效在地役權(quán)的適用范圍限制為繼續(xù)性且表見性的地役權(quán)。

　?。?）。典權(quán)與取得時效

　　典權(quán)，是指支付典價，并占有使用他人不動產(chǎn)而為使用收益的權(quán)利。典權(quán)的成立以支付典價為要件，因而事實上典權(quán)因時效取得幾乎不可能。僅占有不動產(chǎn)而不支付典價，不能表明以行使典權(quán)的意思占有他人之物，不符合時效取得的要件，而向他人支付了典價，他人收受后，則系合意設(shè)定典權(quán)而非時效取得，此點區(qū)別于基地使用權(quán)支付使用費的情形。然有學(xué)者認為實際生活中確有實例，如甲將乙的不動產(chǎn)竊典于丙，而丙由于被欺騙，誤向甲支付了典價，那么丙可以據(jù)時效規(guī)定，登記為典權(quán)人。筆者對此有不同理解，由于此時丙是善意的，應(yīng)當類比于質(zhì)權(quán)的善意取得，大不必等待時效屆滿后取得典權(quán)。

　　2 擔保物權(quán)與取得時效

　　擔保物權(quán)是為擔保主債權(quán)的實現(xiàn)而發(fā)生的。不同類型的擔保物權(quán)的成立要件各不相同，因而能否適用，需要逐個分析。

　　（1）抵押權(quán)的成立不以占有他人之物為要件，在實現(xiàn)權(quán)利之前，無法表現(xiàn)在他人之物上，不符合取得時效關(guān)于占有的要求，因而不可能適用取得時效。

　?。?）留置權(quán)因其成立依法律的直接規(guī)定，權(quán)利人無從具有行使留置權(quán)的意思，因而不能適用時效取得。

　?。?）質(zhì)權(quán)可否適用取得時效存在爭議，通說認為可以適用，筆者亦贊同，在以他人之物出質(zhì)時，質(zhì)權(quán)人若是善意，則可依善意取得獲得質(zhì)權(quán)；若是惡意，則可依時效取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。但由于質(zhì)權(quán)的存在必須以主債務(wù)的存在為前提，而普通消滅時效一般較短，因而，質(zhì)權(quán)適用取得時效限于那種擔保期限較長或未定期限的債務(wù)。

　　有持反對論的學(xué)者認為，依我國擔保法第64條規(guī)定，質(zhì)押行為屬要式行為，因而時效取得不符合質(zhì)押的成立要件，此理由值得商榷，因為取得時效本身擁有補正權(quán)利形式上缺陷的一項功能，雖然當事人可能沒有訂立書面合同，但具有行使該權(quán)利意思也可成立時效取得。

　?。ㄈ?nbsp;其他財產(chǎn)權(quán)與取得時效

　　因取得時效制度是在大陸法系傳統(tǒng)的有體物的所有權(quán)基礎(chǔ)上建立起來的，而對現(xiàn)今多樣形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，是否有適用的余地，值得思索。因財產(chǎn)權(quán)的種類繁多，在此筆者只對準物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及繼承權(quán)作簡單的探討。

　　準物權(quán)是指民法特別法或行政法規(guī)定的物權(quán)類型，如漁業(yè)權(quán)、礦業(yè)權(quán)、用水權(quán)等 .準物權(quán)本質(zhì)上屬財產(chǎn)權(quán)，是否可適用取得時效，在我國臺灣地區(qū)有爭議 .筆者以為，準物權(quán)雖然具有一般物權(quán)的特性，但由于這些權(quán)利的獲得需要經(jīng)過行政管理機關(guān)批準，且一定期間內(nèi)不行使即可能被撤銷。因而，不符合取得時效的條件要求。

　　債權(quán)是請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，具有期限性，同時受訴訟時效的約束，超過訴訟時效，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，債權(quán)關(guān)系中所涉及的物的歸屬由物權(quán)法調(diào)整，但債權(quán)本身不能依時效取得。

　　知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)是否可適用取得時效學(xué)者之間爭議非常大 .筆者認為知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)適用取得時效，原因有（1）從其客體而言，知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果。智力成果是一種沒有形體的知識形態(tài)產(chǎn)品，不占有空間，不象有形財產(chǎn)那樣便于實際占有。“由于無體，作為知識產(chǎn)權(quán)的客體的信息，不可能單獨占有” ，因而無法滿足取得時效的占有要件，并且占有其載體并不能表明是以行使該種權(quán)利的意思占有。（2）知識產(chǎn)權(quán)具有專有性，其所有人獨占地享有權(quán)利。沒有法律規(guī)定或許可，或未經(jīng)其所有人的許可，任何人不得擅自使用知識產(chǎn)權(quán)所有人的智力成果，否則構(gòu)成侵權(quán)，因而占有的要件同樣無法滿足。（3）知識產(chǎn)權(quán)具有期限性，各民法特別法對知識產(chǎn)權(quán)行使的期限都有明確的規(guī)定，例如著作權(quán)法第21條規(guī)定：著作權(quán)的保護期間為公民終生及其死后50年，其他作品為首次發(fā)表后的50年；專利法第45條規(guī)定：發(fā)明專利的保護期限為20年；實用新型與外觀設(shè)計為10年，沒有交納年費的專利權(quán)提前終止，注冊商標的有限期為10年。取得時效的期間要件難以滿足，況且各特別法已經(jīng)合理地衡平了知識產(chǎn)權(quán)所有人與社會公眾之間的利益關(guān)系，適用取得時效反而可能打破這種平衡，不利于經(jīng)濟社會秩序。因而，知識產(chǎn)權(quán)不能適用取得時效。

　　有學(xué)者主張，除知識產(chǎn)權(quán)外，一些不以占有一定物為要素的無形財產(chǎn)權(quán)如創(chuàng)造性成果中的商業(yè)秘密權(quán)，經(jīng)營標記中的商業(yè)權(quán)經(jīng)營資信中的商譽權(quán)等權(quán)利可以適用取得時效 .筆者以為理由不夠充分，與知識產(chǎn)權(quán)一樣，這些權(quán)利同樣也是無形的，沒有明確的物質(zhì)載體，人們從外觀上無法判斷，不能滿足取得時效有關(guān)自主、公然占有或行使要件要求。

　　另外值得探討的是，那種兼財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利是否適用取得時效？筆者以為不能。以繼承權(quán)為例，眾所周知，繼承權(quán)是自然人依法律規(guī)定或被繼承人生前所立的合法有效遺囑無償取得死者遺產(chǎn)的權(quán)利，它以繼承是否開始為標準，有兩種形態(tài)，即繼承期待權(quán)與繼承既得權(quán)。繼承人開始之前，繼承人享有期待權(quán)，這種權(quán)利的性質(zhì)難以界定，它既不是物權(quán)性質(zhì)既得權(quán)，又不是債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，與一定身份相聯(lián)系，是法律賦予一部分與被繼承人有身份關(guān)系的人一種期待權(quán)，外人不能取得。繼承開始后，期待權(quán)馬上轉(zhuǎn)為既得權(quán)，只要繼承人不放棄繼承，就取得了應(yīng)繼承遺產(chǎn)的所有權(quán)，即使繼承人放棄，與被繼承人無一定關(guān)系的人也無法占有取得。所以，基于繼承權(quán)的特殊性質(zhì)與行使期間的短暫性，它不能適用取得時效，由此可推知，那些其他基于身份關(guān)系而發(fā)生的專屬財產(chǎn)權(quán)，如撫養(yǎng)的權(quán)利、受領(lǐng)退休金的權(quán)利、夫?qū)ζ挢敭a(chǎn)用益的權(quán)利，都不能適用取得時效。

　　四、取得時效的構(gòu)成要件與法律效果

　?。ㄒ唬┤〉脮r效的構(gòu)成要件

　　取得時效作為物權(quán)法上的重要制度，從本質(zhì)上講是對“保護權(quán)利”原則的限制，所有人因取得時效而被剝奪所有權(quán)，非所有人因取得時效而獲得所有權(quán)，恰當?shù)剡\用取得時效的手段，有利于平衡所有人與非所有人（占有人）與社會三者利益。若運用不當，將銳變?yōu)閷Π哉妓素敭a(chǎn)的獎賞，破壞社會秩序。因此取得時效在各國或地區(qū)立法上都有明確的構(gòu)成要件，但各個國家或地區(qū)對于構(gòu)成要件的具體內(nèi)容的規(guī)定卻呈現(xiàn)出諸多的差異。綜觀各國或各地區(qū)民法典，筆者以為，取得時效至少應(yīng)具備以下構(gòu)成要件。

　　1、占有

　　正如前所述，取得時效制度淵源于羅馬法，羅馬法中堅持認為占有是一種事實而非權(quán)利。因此此處的占有是一種事實而非權(quán)利，并且并非所有的占有事實都能獲得法律這種特殊意義的保護。取得時效的占有有著嚴格的條件限制，概括起來，主要有以下幾個：

　　（1）。自主占有

　　自主占有指以自己所有的意思占有標的物，它是取得時效的核心要件。對于所有權(quán)取得時效而言，自主占有意味著占有人以自己所有的意思而占有，即把自己置于與所有權(quán)人同樣的地位。至于占有人是不知無所有權(quán)而誤信有所有權(quán)的善意占有人，還是明知無權(quán)占有而惡意占有的惡意占有人，法律在所不問，只要有排斥包括所有人在內(nèi)的其他人而為支配的事實就已足夠。但對于那種非以所有的意思而占有他人之物的，則不成立時效取得，例如在占有人依“占有媒介關(guān)系”而占有他人財產(chǎn)的情況下，則所占有之物不會發(fā)生時效取得問題，有關(guān)這一點，法國民法典第2236條就明確規(guī)定：“為他人占有者，不論經(jīng)過多長期限，不得因時效而取得所有權(quán)，因此，承租人、受托人、用益物權(quán)人及其他一切暫時地占有所有之物的人不得因時效而取得所有權(quán)”，但是在現(xiàn)實生活與立法中“占有媒介關(guān)系”的存在并非絕對地排除自主占有的發(fā)生。在一定條件下，那種基于“占有媒介關(guān)系”的他主占有可以轉(zhuǎn)化為自主占有，轉(zhuǎn)化后同樣可以適用取得時效。比如《日本民法典》185條和意大利民法典第1164條就對“他主占有的轉(zhuǎn)換”“占有名義的轉(zhuǎn)換”問題作了明文規(guī)定，我國臺灣地區(qū)“民法”第945條也明確了占有變更的問題。

　　是否以所有的意思而占有，屬于占有人內(nèi)心的狀態(tài)，而非法律行為的法效果，外人不得而知，也難以舉證，因而有的國家或地區(qū)的立法就采取推定的方法。例如我國臺灣地區(qū)“民法”第944條第1項就設(shè)有推定其以所有的意思而占有的規(guī)定，即只需證明占有的事實，即推定是以所有的意思占有，存在他人反證的除外。

　　對于所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)的時效取得，同樣也應(yīng)以取得該財產(chǎn)權(quán)利的意思行使。根據(jù)財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以是所有的意思，也可以是行使的意思（例如對地役權(quán)）。

　　在英美法上，“反向占有”成立也需要“自主占有”這個要件。占有一般包含占有人必須有排斥真實所有人的行為與占有人必須具有必要驅(qū)趕真實所有人的主觀意圖兩個要素。至于如何確定占有人的意圖需要根據(jù)具體情況而定，在一般情況下，侵占者只要體現(xiàn)出對物的一定程度的合理控制即可。有疑問的是，對于土地或其他不動產(chǎn)有未來利用計劃卻閑置的情況下，如何判斷反向占有的成立，法律上一般對此有兩個解決辦法，其一是應(yīng)用前述的主客觀要件，不過，在大多數(shù)情況下，對此證明需要提供更強的主客觀依據(jù)。其二就是從法律上推定侵權(quán)人的占有符合原權(quán)利人默示的許可，這無疑增加了反向占有的適用難度。因而《1980年英國時限法修正案》對此加以了修改。雖然法律允許根據(jù)具體事實對此作個別推定，但禁止對此作一般推定。值得注意的是，英美法上的占有人的意圖，以占有的意思為已足，并不需要以所有的意思。

　　②。和平占有

　　和平占有，指非以暴力或脅迫的手段取得或維持的占有。和平占有是各國或地區(qū)立法公認的取得時效的事實要件之一，這一要件限制了不法行為人以強力占有而取得所有權(quán)。但是一方面，強暴占有與和平占有并非絕對一成不變，在一定條件下二者可以相互轉(zhuǎn)化。比如取得占有時雖然出于強暴、脅迫，但維持占有是和平的，自強暴脅迫情形終止之日起，仍為和平占有。反之，取得占有雖然屬于和平，但維持占有不是出于和平的，仍變?yōu)榉呛推秸加校涣硗庖环矫?，和平占有具有相對性，對他人或為和平，但對所有人為非和平，對所有人為和平，對他人可為非和平。占有人的和平占有僅須對所占有的標的物所有人而言，即可對他人即所有人以外的人縱然有強暴脅迫，仍不失為和平占有。例如乙以所有的意思和平占有甲的所有物，被丙強取，此時，丙對乙雖為強暴占有，但對甲仍是和平占有，然對和平占有的舉證，和平占有人除了他人反證外，對此不需要舉證。

　　和平占有亦為英美法系時效占有的必備要件。地役權(quán)必須依據(jù)非暴力的方式取得，但根據(jù)英國《1980年時限法令》規(guī)定，其反向占有的產(chǎn)生并不排斥暴力占有。

　?。?）。公然占有

　　公然占有是指不帶隱秘瑕疵的占有，即將對標的物的占有事實向社會公開，不加隱瞞。為現(xiàn)今各國時效取得的一項通則，如日本民法典第162條規(guī)定：不問占有者為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，一律以公然占有為必要；韓國民法典第245條關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效也有類似規(guī)定。

　　公然占有所針對的對象，并不要求對所有的人公開，只需對占有物的利害關(guān)系人為公然占有即可。至于如何認定是公然還是隱瞞，則應(yīng)依社會的一般觀念予以判斷，如占有人將惡意取得的冬裝，冬天穿著，夏天則藏進衣柜，此種情形應(yīng)構(gòu)成公然占有；又如名畫公開展出或在新聞媒體進行報道構(gòu)成公然占有，因為權(quán)利人如果關(guān)心該畫則應(yīng)該通過發(fā)達的傳媒知悉這些消息，不過該畫若隱匿于家中則不是公然占有。同時，公然占有也可以轉(zhuǎn)變，開始時為公然占有，而后加以偽裝隱藏，則自偽裝隱藏之日起為變有隱瞞的瑕疵占有。

　　在英美法系國家，公然占有亦為反向占有的必備要件，根據(jù)英國《1980年時限法令》，時效期間在反向占有事實已經(jīng)發(fā)現(xiàn)或可發(fā)現(xiàn)之前不得計算，則任何欺詐、隱瞞或錯誤的存在，均不能引起反向占有的發(fā)生。而且地役權(quán)的時效取得也必須依據(jù)非隱秘的方式才能獲得。

　?。?）。是否需要善意占有？

　　有關(guān)占有是否需要善意，存在兩種立法體例，一種為善意肯定主義。德國（第937條第2款）、瑞士（第728條第1款）、俄羅斯（第234條）、法國（第2268，第2265條）均采此例，惟德國（第900條，第927條）、瑞士（第661，第662條）對登記取得時效和未登記不動產(chǎn)，均不要善意，另一種為善意否定主義。日本（第162條）、越南（第176，第225條）、我國澳門地區(qū)（第1219，1220，1221，1223，1224條），我國臺灣地區(qū)（第768，769，770條），意大利（第1161條）持這種觀點，在英美法系，反向占有一般不以善意為必備要件。時效占有中也無善意的要求，對所有類型的時效占有的要求只是規(guī)定不應(yīng)使用暴力，隱秘占有或得到許可（by force，stealth or permission ）。在美國，雖然有些州要求占有必須是善意，但絕大多數(shù)州都不以善意為必備要件。我國兩部物權(quán)法專家建議稿與民法典草案也都采善意否定主義立法體例。但學(xué)術(shù)界仍有學(xué)者堅持主張應(yīng)采善意肯定主義體例。然而依筆者之見，我國立法不應(yīng)以善意為必備要件，理由如下：

　?、?。從取得時效的宗旨來看，不宜采納善意為必備要件

　　取得時效主要宗旨在于及時界定財產(chǎn)的歸屬關(guān)系，促進物盡其用，它是為長期存在的事實穿上權(quán)利的外衣的一種強行性規(guī)定。它以公共利益為基礎(chǔ)，“無論善意、惡意，本質(zhì)上占有人的行為都是對權(quán)利人的侵害”。這一點似乎與自然法的公平觀念相違背，但卻為維護公共秩序為必須，法律為了秩序穩(wěn)定的需要努力保護占有人，而不惜犧牲權(quán)利上的睡眠者的權(quán)利，充分地反映了“秩序勝于公正或勝于對所有權(quán)的尊重”的基本價值理念 .若取得時效以占有人的善意為必備條件之一，則會極大地限制取得時效制度作用的發(fā)揮，不利于其宗旨的實現(xiàn)。加之，占有人自主、和平、公然占有經(jīng)過一定的期間，也能防止所有權(quán)演變?yōu)椤氨I竊”。

　?、?。從取得時效的適用看，一方面，依通說，善意占有是占有人不知或不應(yīng)知其占有為不法占有，亦即占有人認為自己有正當權(quán)利而占有。但在現(xiàn)實生活中，除了繼承人占有被繼承人無權(quán)占有標的物及因法人之間兼并而發(fā)生善意外，因善意占有而發(fā)生時效取得的實例實難尋見，因而讓其成為必備要件意義不大。

　　另一方面，從取得時效與善意取得兩者關(guān)系來看，在動產(chǎn)領(lǐng)域發(fā)生善意取得的情況下，取得時效再無適用的意義，或者說前者根本排斥后者適用。在這樣情況下，對動產(chǎn)的取得時效茍求善意這一要件，必然導(dǎo)致取得時效在該領(lǐng)域適用余地更加狹窄。也正由于如此，一些德國學(xué)者稱以善意占有為要件的動產(chǎn)時效取得制度不過是歷史的遺留物，實踐中也極少適用。而在現(xiàn)實生活中，取得時效在動產(chǎn)上的適用，恰恰以非善意的情況居多。

　?、?。從司法實踐看，運用善意為必備要件也存在諸多問題

　　其一是善意標準的模糊導(dǎo)致難以舉證。由于善意本身是一種內(nèi)心狀態(tài)，外人不能知悉。一般情況下，都是運用推定的方式進行，而推定的結(jié)果在很大程度上使善意流于形式。

　　其二是，按各個國家或地區(qū)民法的規(guī)定，善意只需要在占有之初即可，并不需要全過程均為善意。如果期間過長，例如對于不動產(chǎn)的取得時效，由于年長日久，運用證明的事實湮滅，導(dǎo)致無從推定，在法律適用上則可能增加法院或當事人的負擔。

　?、?。從各國或地區(qū)立法現(xiàn)狀看，不采用善意為必備要件為現(xiàn)今各國立法趨勢

　　法國、德國兩國民法典由于制定的年代久遠，且沒有用和平、公然占有來向權(quán)利上的睡眠者示警，因而對此加以明確規(guī)定。而其后制定的民法典大多采用和平與公然占有兩個要件，在一定程度上替代了善意在這一方面的作用。因而，大陸法系其他國家或地區(qū)的民法典如日本、意大利、我國臺灣地區(qū)的民法典都沒有采用善意為必要要件，更多的國家或地區(qū)的立法上則只是用善意作為區(qū)分不同期間的標準。

　　但是，善意在取得時效中并非全無價值，對于占有人的善意，既不應(yīng)該規(guī)定為取得時效的必備要件，也不應(yīng)該漠視其在取得時效中的意義。筆者以為，比較妥善的處理方式就是，借鑒意大利、日本等國的立法區(qū)分占有人是否為善意而規(guī)定不同的期間，“主要是為了防止惡意占有人通過取得時效輕松合法地取得他人動產(chǎn)所有權(quán)，為了保護原權(quán)利人的利益，立法上應(yīng)確定一個較善意占有人更大的空間進行平衡” .我國臺灣地區(qū)修正民法物權(quán)編時也提出了如此建議。這樣規(guī)定，契合人們樸素的感情，也與社會正義要求相符。就此而言，兩部物權(quán)法專家建議稿對善意的處理是值得贊同的。

　　2，經(jīng)過一定期間

　　就規(guī)范的目的而言，取得時效的設(shè)立，在于保護持續(xù)，長久占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)的事實，因此占有人即使對標的物為自主，和平及公然占有，但如果沒有經(jīng)過法律規(guī)定的期間，也依然不能依時效取得財產(chǎn)權(quán)利，因而占有經(jīng)過法律規(guī)定的期間也就成為取得時效的另一必備要件。

　　不過，由于時效觀念，立法傳統(tǒng)及立法年代的不同，各國或地區(qū)立法上對時效期間的長短的規(guī)定有著較大的差異，惟對于期間應(yīng)該持續(xù)而不間斷；不動產(chǎn)的取得時效期間應(yīng)長于動產(chǎn)；善意占有的取得時效期間應(yīng)短于惡意占有的時效期間等方面，各國或地區(qū)立法及學(xué)說是一致的，對于時效期間多長才算合理，學(xué)者有不同的主張，考慮到“近在交通便利，權(quán)利人易于行使權(quán)利，而且交易頻繁，權(quán)利關(guān)系應(yīng)早為確定”的要求以及立法態(tài)勢上期間由長及短的趨勢。因而筆者主張一個3—10年的取得時效期間。

　　除持續(xù)期間的長度外，對于期間的起算與期間的中止、中斷也有不同的立法體例與觀點，在此有必要加以探討。

　?、?。期間的起算

　　一般情況下，期間的起算點為占有人無瑕疵占有之時。在占有合并的情況下，起算點為前占有人開始無瑕疵占有之時，但對于在占有合并的情況下應(yīng)如何計算其時效期間，學(xué)者之間存在爭議?！罢加械暮喜ⅰ笨梢宰匪莸搅_馬法，羅馬法將之分為“占有添附”（accession possession）和“占有繼承”（Succession in possession）兩種，兩者在時效期間的起算上有所不同。按前者，只要原占有人的占有同樣是正當并適合時效取得時，占有者就可以把原占有者的占有添附到自己的占有中來；而“占有繼承”則不論是對繼承人有利還是不利，繼承人當然與必然地像原所有人那樣獲得占有，而不問他個人是具有善意還是惡意。其原因是在于他接替了死者的關(guān)系和法律地位。但近現(xiàn)代各國民法并未將此詳細地加以區(qū)別，理論上有不同看法。筆者以為，鑒于羅馬法中有關(guān)“占有繼承”的規(guī)則在現(xiàn)代法上找不到令人信服的理由，因而也沒必要加以沿襲，而應(yīng)采用與“占有添附”相同的規(guī)則。申言之，繼受取得占有者，不論其為讓與、轉(zhuǎn)移或繼承，占有人均可自由選擇主張將自己的占有與前占有人的占有合并，或僅主張自己的占有。但占有人主張占有合并時，應(yīng)該同時繼受前占有人占有的瑕疵。詳細而言，占有人主張占有合并時，若前后占有人的占有均為善意，按善意占有合并計算時效期間；前后占有人均為惡意占有時，按惡意占有合并計算時效期間；前占有人為惡意占有，而后占有人為善意占有，后占有人主張合并占有時，應(yīng)按惡意占有計算時效期間。

　　在英美法系，時效期間的起算點比較特別，一般以“利益”作標準。時效占有在未來利益被侵占時才開始計算。反向占有行為如果是建立在被告欺詐的基礎(chǔ)上，時效期間直至原告知道欺詐或隱瞞或經(jīng)過合理的努力就可以知道時開始計算。而且，英美法系也存在“時效期間累積”的規(guī)定。

　　應(yīng)該說，兩大法系期間開始計算方法差異甚大，相對而言，英美法系更傾向于充分維護原權(quán)利人的利益，而大陸法系則更能實現(xiàn)取得時效的宗旨，而且容易判定，因而更具可采性，我們未來民法典應(yīng)采用大陸法系的計算方法。

　　（2）。取得時效的中斷

　　取得時效的中斷，指取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待時效中斷的事由消除后，時效期間重新計算。取得時效中斷的立法理由在于，時效的完成以一定的事實狀態(tài)存在為前提，與時效的基礎(chǔ)或要件相違背的事實的發(fā)生，無疑將引起時效進行的事實狀態(tài)的缺失。綜合各國或地區(qū)的立法與理論，引起取得時效中斷的事由可分為自然事由和法定事由。

　?、?。自然事由

　　a. 占有人自行中止占有，指占有人以自己的意思放棄對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有，如占有人拋棄其占有，返還原物于原所有人，或轉(zhuǎn)移占有給他人等。判定是否自行中止占有，應(yīng)該視具體情形而言，若是由于災(zāi)難而暫離其占有的不動產(chǎn)者，因為僅是暫時未為監(jiān)管，而未完全脫離其管領(lǐng)，所以應(yīng)不認為是自行中止占有。德國民法典第940條，日本民法典第164條，以及我國臺灣地區(qū)民法典771條都有此規(guī)定。

　　b. 占有人變?yōu)椴灰运械囊馑级加校刚加腥烁淖冏灾髡加械囊馑级加?，此種場合占有人雖繼續(xù)其占有，但已改變占有的意思狀態(tài)，占有意思改變有兩種情形：一是改變?yōu)樵腥嘶驗樗怂械囊馑级加?，例如：占有人承認原所有人的所有權(quán)，而自居于受所有人的指示成為占有輔助人；二是變?yōu)槿〉盟餀?quán)的意思而占有標的物。例如開始為以所有權(quán)的意思占有，而后變?yōu)橐匀〉玫厣蠙?quán)的意思而占有。兩種情形因皆與所有權(quán)取得時效應(yīng)以所有的意思而占有他人之物為要件的基礎(chǔ)事實相悖，自構(gòu)成中斷事由。但惟以注意的是，在變?yōu)橐匀〉盟餀?quán)的意思而占有的場合，自變更之時起，則開始新狀態(tài)的占有，占有人將來仍可據(jù)新占有狀態(tài)，完成取得他物權(quán)的時效。

　　c. 非出于自己的意思而喪失占有而又未依法回復(fù)，指非基于占有人自己的意思而被他人侵占或占有物遺失。但僅有占有被侵奪或占有物遺失的事實并不能構(gòu)成中斷事由，只有在法律規(guī)定的期間內(nèi)未進行回復(fù)時，方可中斷取得時效，至于回復(fù)的方法，則法律在所不問。

　　d. 占有性質(zhì)發(fā)生變更。取得時效的構(gòu)成不僅要求占有人持續(xù)占有標的物，而且還要求其占有必須為和平與公然，因此在取得時效進行中，如占有的和平與公然的性質(zhì)喪失，取得時效便自然中斷。

　?、?。法定事由

　　有關(guān)取得時效的法定中斷事由，大陸法系國家如德國、法國、瑞士、意大利、日本等國民法都規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。在我國臺灣地區(qū)民法中，由于缺乏明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界存在兩種針鋒相對的觀點，持肯定說的認為，承認他人所有以則變?yōu)榉亲灾髡加?；?jīng)權(quán)利人之請求、起訴，則占有之和平已成問題，因此民法關(guān)于消滅時效中斷之規(guī)定，應(yīng)解釋準用于取得時效。反對者認為，取得時效與消滅時效效果并無共同，也無共同的中斷事由，因而不得準用或者類推。在我國，學(xué)者之間也存在爭議。筆者持肯定主義態(tài)度，然對其所闡述的理由不甚贊同，除占有人承認以及訴訟進入具體執(zhí)行階段外，僅所有人起訴或請求至多使占有人的占有成為惡意占有，并不當然背離取得時效的要求，噱然謂取得時效期間因此中斷，對占有人而言，有失公允。但從另一面觀之，權(quán)利人已從“睡夢”中醒來，開始積極行使權(quán)利，理應(yīng)中斷時效，方才符合時效設(shè)定的宗旨。但是如果權(quán)利人的起訴被駁回或撤回或不予受理時，時效不應(yīng)中斷。

　　取得時效中斷后，已進行的時效期間當然地失去效力，須再具備取得時效要件后，才能重新開始取得時效的進行，但該效力是對一切人發(fā)生還是僅對特定人發(fā)生，則因中斷事由不同而有所不同。在取得時效因占有的喪失、占有的變更等自然事由中斷時，其中斷具有絕對性，對一切人均可發(fā)生效力。在取得時效引起訴、請求、承認等法定事由而中斷是，其中斷的效力則具備相對性，僅對當事人發(fā)生效力。

　?。?）。取得時效中止

　　取得時效中止，指在取得時效期間進行中，因發(fā)生一定的法定事由使時效暫時停止計算，待阻礙時效進行的法定事由消除后，再繼續(xù)計算取得時效期間。其設(shè)立乃體現(xiàn)“時效不得進行以反對不能尋求司法救濟的當事人” 的原則。其目的是將權(quán)利人由于法定事由而不能行使權(quán)利，不能自我保護或難于自我保護的時間排斥在期間之外，從而保證權(quán)利人能夠真正享有法律規(guī)定的權(quán)利。

　　多數(shù)國家立法對取得時效中止的事由通常不作專門的規(guī)定，而是規(guī)定準用消滅時效的規(guī)定。然筆者以為，兩者雖存在相同的中止事由，但不能因此推定兩者中止事由全部相同。按有關(guān)理論及學(xué)說，取得時效的中止事由可以分為客觀的中止事由和主觀的中止事由。

　?、倏陀^中止事由：主要指不可抗力，如戰(zhàn)爭、洪水、瘟疫等。

　　②主觀中止事由：主要指的是那些因為人為因素而發(fā)生的中止事由，包括：

　　a.欠缺法定代理人。即無行為能力或限制行為能力人在沒有法定代理人的情況下，取得時效應(yīng)中止。例如德國民法典第206條規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人，如欠缺法定代理人，自其成為完全行為能力人或終止欠缺法定代理人后6個月內(nèi)，其進行的時效不完成”。法國民法典第2252條規(guī)定：“對于未成年人及禁治產(chǎn)人，應(yīng)中止時效的進行…”。

　　b.當事人之間存在特殊關(guān)系，比如在當事人之間存在配偶關(guān)系或法定代理關(guān)系，則時效應(yīng)停止；原因在于如允許它們雙方或單方依據(jù)時效取得所占財產(chǎn)的所有權(quán)或其他權(quán)利，將違反夫妻關(guān)系本質(zhì)以及法定代理制度設(shè)立的目的。如德國民法典第2253條規(guī)定：“夫妻間停止時效的進行”。

　　c.進入財產(chǎn)繼承程序，但繼承人、管理人未確定。如日本民法典160條就規(guī)定：“關(guān)于繼承財產(chǎn)，自繼承確立管理人選任或破產(chǎn)宣告之日起6個月內(nèi)時效不完成?！?br>
　　3.占有標的須為他人的財產(chǎn)

　　取得時效為所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)取得的原因。故自己的財產(chǎn)不發(fā)生時效取得的效力；無主物適用先占的原則，取得時效亦沒有適用余地。因而取得時效須以他人之物為標的，自己之物，無主之物不得有取得時效適用。值得注意的是，共有物所有權(quán)雖屬共有人全體，如其中一共有人以單獨所有的意思占有共有物者，按通說也可依時效取得所有權(quán)，無論分別共有還是共同共有。至于國有財產(chǎn)在我國是否可為取得時效的適用客體，本文前將已經(jīng)涉及，這里不再贅述。

　?。ǘ┤〉脮r效的法律效果

　　取得時效完成后，主要效力為取得所行使的權(quán)利，在動產(chǎn)，因取得時效完成而取得所行使的動產(chǎn)權(quán)利，在不動產(chǎn)，因登記取得時效的完成而取得所記載和所行使的權(quán)利，因不動產(chǎn)占有取得時效的完成，取得請求登記為權(quán)利人的權(quán)利，須登記后才能取得所行使的權(quán)利。依時效取得所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)，為原始取得。原來存在于該標的物上的其他負擔，如質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)也歸于消滅。不過所取得的權(quán)利的性質(zhì)以及范圍取決于作為取得時效基礎(chǔ)的占有，如果占有人是以所有的意思而取得，則取得的權(quán)利為所有權(quán)；如果占有人是以地役權(quán)的意思進行占有，則所取得的是地役權(quán)。如果占有的是物的全部，則取得的是對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的完全所有權(quán)或他物權(quán)，如果占有的是物的一部分，則取得對動產(chǎn)或不動產(chǎn)該部分的所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)。但是占有人再占有期間如果容忍物上已經(jīng)存在的其他權(quán)利的繼續(xù)，時效完成后占有人取得的權(quán)利將包含該權(quán)利的限制。

　　取得時效完成以后，僅在當事人積極地主張適用取得時效時，法院才能援用，如果當事人未主張，法院即使明知取得時效已經(jīng)完成，也不能直接依據(jù)職權(quán)據(jù)以裁判，否則將構(gòu)成對因時效完成而喪失權(quán)利的當事人的侵害。

　　惟值探討的是，在所有權(quán)取得時效里面，占有人的所有權(quán)的取得時效與原所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效未必同時完成，在原所有人的所有物返還請求權(quán)消滅時效尚未完成，而占有人的所有權(quán)取得時效已經(jīng)完成的情況下，我們固然可以用取得時效完成的效力來消滅該所有物返還請求權(quán)。但是若所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效已完成，而占有人的取得時效尚未完成，這時導(dǎo)致的“權(quán)利真空”問題應(yīng)如何解決？學(xué)者之間有不同的看法，我國臺灣地區(qū)學(xué)者鄭玉波主張：“消滅時效的客體是債權(quán)的請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)不能屬于其客體，這樣就解決了所有權(quán)返還請求權(quán)適用時效時消滅時效與取得時效不調(diào)和與困擾”。王利明教授則主張“這種問題可以通過規(guī)定（如20年的最長期限，在此期間內(nèi)，如不主張權(quán)利，則權(quán)利消滅）等辦法解決。” 還有的學(xué)者則主張突破消滅時效的原理，作一個例外的規(guī)定，即主張“當原所有人的所有物返還請求權(quán)的消滅時效完成之際，而占有人的取得時效無法完成時，例如占有人根本就不具備行使取得時效繼續(xù)進行的要件，則原所有人仍有權(quán)請求占有人返還。” 筆者以為，王利明教授觀點較可采納，但不應(yīng)影響法律對取得時效的規(guī)定。

　　五、我國相關(guān)立法草案之檢討

　?。ㄒ唬?。相關(guān)立法草案內(nèi)容及缺陷

　　迄今為止，我國已有兩部物權(quán)法專家建議稿（以下簡稱王稿、梁稿）與一部民法典草案對取得時效加以了規(guī)定，但由于立法主體的差異形成了不同的立法體例與迥異的制度內(nèi)容。首先，體現(xiàn)在立法體例上，民法典草案參照日本民法典的規(guī)定把取得時效放在“總則”編里面，將取得時效與訴訟時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”。而王稿、梁稿則參酌德國民法典，把取得時效放在“物權(quán)”編中；其次，在制度內(nèi)容上，民法典草案取得時效期間不能中斷、中止。而王稿則在其條文中列明了取得時效期間的兩個中斷事由（自行中止占有，起訴）和一個中止事由（不可抗力），相比之下，梁稿對取得時效期間中斷、中止事由規(guī)定得極為詳細，草案中有五個有關(guān)中止的條文，九個有關(guān)中斷的條文；還有，在立法技術(shù)上，民法典草案以訴訟時效期間屆滿為起算點計算取得時效期間，著眼于權(quán)利人不行使權(quán)利的狀態(tài)，把兩個時效銜接起來，而王稿、梁稿則沒有設(shè)立這樣的規(guī)定，最后，王稿、梁稿在動產(chǎn)所有權(quán)取得時效上區(qū)分善、惡意而規(guī)定不同期間，民法典草案稿則沒有。

　　當然三者之間也存在一些相同的地方，例如在適用范圍上，三部草案稿都排除禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的適用，并都把它擴張到了不動產(chǎn)用益物權(quán)上。

　　俗語稱“后來者居上”，然而作為最后制定并最具有影響力中國民法典草案對取得時效的規(guī)定卻遠遠遜色于兩部專家建議稿，具體而言，筆者以為至少存在以下三個方面的缺陷。

　　1.過于簡化的條文使取得時效制度難具可操作性

　　取得時效制度是一個復(fù)雜的制度，有其法定的構(gòu)成要件、嚴格的適用范圍，僅僅用三個簡單的條文根本無法涵蓋其復(fù)雜的內(nèi)容，況且在沒有關(guān)的立法內(nèi)容作補充的情況下，在司法實踐中必然加大法官適用法律的難度，亦不符合民法形式理性的要求。

　　2.貧乏的制度內(nèi)容，使取得時效制度顯得“撲朔迷離”。

　　如前所述，取得時效制度是一個事關(guān)權(quán)利得失的制度，因而對其構(gòu)成要件的各個要素必須加以明確，而民法典草案由于立法模式的影響沒有一個有關(guān)期間中斷、中止的規(guī)定；也沒有規(guī)定其取得時效是否具有溯及力，法院是否可以主動援用等等內(nèi)容。

　　3.粗糙的立法技術(shù)，造成法律邏輯的混亂

　　民法草案把取得時效期間起算點界定在訴訟時效期間屆滿時，并以此來計算取得時效期間，混淆了兩種時效的起算點，必將導(dǎo)致法律邏輯混亂。

　?。ǘ?。立法建議

　　鑒于民法典草案對取得時效規(guī)定的以上不足，筆者以為，在草案稿修改過程中應(yīng)當注意以下幾個方面：

　　1.在立法指導(dǎo)思想上，摒棄現(xiàn)有觀念，力爭對取得時效作詳盡規(guī)定。

　　在建國以后的很長一段時間，我們國家一直追隨前蘇聯(lián)，在法律制定方面以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導(dǎo)思想，在這種指導(dǎo)思想指引下，民法條文越來越短，越來越粗，失去可操作性。體現(xiàn)在取得時效這一制度規(guī)定上，條文僅為3條，許多內(nèi)容根本就沒有涉及，比如取得時效的效力，法院是否可主動援引等沒有規(guī)定。因而筆者建議拋棄舊的指導(dǎo)思想，增加條文數(shù)量，使這一制度更加精致，使其便于理解與適用。

　　2.在立法體例上，應(yīng)該拋棄現(xiàn)今草案所采取的統(tǒng)一主義立法體例，而采用分別主義立法例。

　　眾所周知，時效制度的立法體例，大陸法系各國有統(tǒng)一主義和分別主義兩種。我國民法典草案第八章將訴訟時效與取得時效合并在一起統(tǒng)一規(guī)定為“時效”，其中第一節(jié)為“訴訟時效”，第二節(jié)為“取得時效”，顯然采納了統(tǒng)一主義的立法例，但筆者以為這種體例不妥，原因在于：

　　（1）。取得時效只適用于物權(quán)的取得，并且主要客體為所有權(quán)與不動產(chǎn)用益物權(quán)，將其放入總則編，不具有普遍適用性，不符合一般的法律體系邏輯。

　?。?）。統(tǒng)一主義的立法不符合各國或地區(qū)的立法趨勢。早在古羅馬法上，訴訟時效與取得時效就是分別立法，原因在于十二銅表法頒布以前就有了取得時效，而訴訟時效的出現(xiàn)則晚于取得時效制度。至中世紀時，注釋法學(xué)派與教會法認為兩者有共同的法律本質(zhì)，遂將這兩項制度合并在一起形成一個統(tǒng)一的時效制度。目前采統(tǒng)一立法例的主要有法國、日本、澳大利等少數(shù)幾個國家，至18世紀，德國多數(shù)學(xué)者認為，取得時效與消滅時效為不同的法律制度，何況消滅時效并非消滅公法上訴權(quán)，只消滅私法上的請求權(quán)，所以，他們認為，注釋法學(xué)派的認識為一種誤解。于是近代大陸法系國家大多采此主張，如德國、意大利、葡萄牙、俄羅斯等，因而也成為一種立法趨勢。

　?。?）。我國具有分別主義的立法傳統(tǒng)，我國《大清民律草案》由于受日本民法典的影響，采統(tǒng)一主義的立法體例。后來國民政府頒布的民法典采分別主義的立法例，在總則中只規(guī)定消滅時效，取得時效放在物權(quán)法中，這一體例一直沿用到現(xiàn)今臺灣地區(qū)。而且現(xiàn)有兩部物權(quán)法專家建議稿也都采分別主義立法例。

　　并且，考慮到取得時效這一制度在用益物權(quán)領(lǐng)域有著巨大的價值功能，故筆者以為我們可以借鑒我國澳門地區(qū)民法典，將其置于物權(quán)法總則中，而不應(yīng)棲身與所有權(quán)的一般規(guī)定中。

　　3. 在制度內(nèi)容上，應(yīng)該相應(yīng)地增加與改變一些相關(guān)內(nèi)容

　?。?）首先應(yīng)增加有關(guān)取得時效的溯及力以及法院不得主動援用取得時效的規(guī)定。

　　之所以要規(guī)定取得時效的溯及力，是由于取得時效的完成使占有人獲得物的所有權(quán)或其他物權(quán)，意味著占有人自占有以來，直到時效取得物的所有權(quán)或其他物權(quán)行為的正當性承認，而這種承認必然涉及到占有人、所有人甚至兩者以外人的利益，因而需更加以明確，我國兩部物權(quán)法草案都有規(guī)定，值得采納。

　　另外，法院不得主動援引時效是羅馬法時效制度的一個重要原則，很多國家都繼承了這一原則，而我國無此規(guī)定，學(xué)說與實務(wù)受前蘇聯(lián)立法的影響，解釋可以主動適用，這時因時效完成而受不利益的當事人來說，顯然不利，并違背法院在訴訟中的中立地位，因而需要特別加以明確 .這一條在梁稿中有規(guī)定，值得采納。

　　（2）其次應(yīng)當改變將訴訟時效屆滿作為取得時效起算點的立法模式，相應(yīng)增加有關(guān)取得時效中斷、中止的內(nèi)容。

　　按照民法典草案以上立法模式，取得時效期間計算以訴訟時效期間屆滿之時為起算點，再經(jīng)過法定期間（不動產(chǎn)5年，動產(chǎn)2年）始告完成。這樣規(guī)定將導(dǎo)致以下幾個問題：第一，由于訴訟時效的計算存在中斷中止的情況，取得時效的計算也難免因此而產(chǎn)生不確定性，而這種不確定性將削弱取得時效靜的安全的維護功能；第二，按這種模式，訴訟時效完成后，權(quán)利人無法再中斷或中止取得時效的進行，如果訴訟時效是按普通的時效期間（按民法典草案的規(guī)定為3年）計算，對于權(quán)利人，特別是不動產(chǎn)權(quán)利人將極為不利。而訴訟時效是按最長時效期間（20年）計算的情況下，對于時效取得人反構(gòu)成不利。最后，草案的這種規(guī)定也終究無力解決訴訟時效已過，取得時效尚未完成所形成的權(quán)利真空問題，因而筆者以為這種立法模式是不可取的。如果以后立法改變立法模式，那么增加有關(guān)取得時效的中止、中斷事由也成為必然選擇。

　　結(jié)語：

　　隨著民法典草案“驚人速度”地出爐，中國民法學(xué)界似乎變得有點沉寂，但沉寂并不代表它完美。相反，隨著民法學(xué)研究地進一步深入，一部成熟而又富于理性的民法典必將呈現(xiàn)在人們的眼前。而取得時效-這個民法典中微小的一分子，也必然會完整而精致規(guī)定在未來的民法典中，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

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