最高人民法院公布的典型侵權(quán)百案類評（三）

發(fā)布日期：2004-05-12 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

　　六、不正當競爭及侵害商業(yè)秘密類案件

    （一）案件概要

    1、莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案

　?。?）事實概要：莒縣酒廠的酒的瓶貼商標上，除印有圓圈圖形“喜凰牌”的注冊商標外，還印有“喜凰酒”這一特定名稱。被告文登釀酒廠將帶有原告商標標志“喜凰”酒的瓶貼裝潢，除把“喜凰牌”注冊商標更換為“天福山牌”注冊商標、喜凰酒的“凰”字改為“鳳”字外，其余均仿照印制，并將印好的“天福山”牌喜鳳酒瓶貼裝潢用于本廠生產(chǎn)的白酒。由于該瓶貼裝潢在設(shè)計構(gòu)造、字形、顏色等方面與原告的近似，因此造成消費者誤認誤購，被告同時還在同一市場中采用壓價手段與原告競爭，造成原告重大經(jīng)濟損失。山東省工商行政管理局商標廣告管理處通知被告停止使用，但被告置之不理。原告遂起訴至法院。

　　（2）裁判要旨：莒縣酒廠在本廠生產(chǎn)的白酒上使用的圓圈圖形“喜凰牌”注冊的商標，屬商標專用權(quán)的保護范圍。除此之外，其瓶貼裝潢上的圖案、顏色、文字等，不屬注冊商標專用權(quán)保護之列。文登釀酒廠仿照莒縣酒廠的瓶貼裝潢，制造了與被告人相近似的瓶貼裝潢，使用在自己生產(chǎn)的白酒上的行為，不能認為是侵害商標專用權(quán)。但文登釀酒廠為與莒縣酒廠競爭，違反國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部關(guān)于“酒的商標應(yīng)當同其特定名稱統(tǒng)一起來”的規(guī)定，使用與自己的注冊商標完全不同的“喜鳳酒”作為自己酒的特定名稱，從而制作出與原告向近似的瓶貼裝潢，造成消費者誤認誤買。被告同時還在同一市場采用壓價手段與原告競爭，使原告遭受重大經(jīng)濟損失。被告的上述行為，不僅侵犯了原告合法的民事權(quán)益，還損害了社會公共利益，擾亂了社會經(jīng)濟秩序，是不正當競爭行為，必須予以制止，并應(yīng)賠償原告的經(jīng)濟損失。

　?。?）法院判決及適用的法律：一審法院認定為侵犯商標權(quán)，判決停止侵害，由被告賠償原告損失263139元，同時罰款3萬元。被告不服提起二審后，二審法院根據(jù)國家工商行政管理局、輕工業(yè)部、商業(yè)部《關(guān)于改進酒類商品商標的聯(lián)合通知》，以及《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，將被告的行為定性為不正當競爭行為，判決停止侵害，并由被告賠償原告經(jīng)濟損失276838元。

　　2、南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠不正當競爭糾紛案

　?。?）事實概要：被告南京天印電力設(shè)備廠在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上標明原告南京電力自動化設(shè)備總廠為其產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，并予以銷售，獲取大量利潤。原告訴至法院，要求被告停止侵害并賠償損失。

　?。?）裁判要旨：法人享有名稱權(quán)、名譽權(quán)，企業(yè)的知名度決定著企業(yè)在市場競爭中的地位，而企業(yè)的知名度是憑借企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量來贏取的。侵權(quán)人利用他人的知名度進行不正當競爭不需更大的投入便可坐享其成。還往往采用低價競爭策略給被告帶來經(jīng)濟損失。被告天印廠冒用原告自動化廠的廠名予以銷售產(chǎn)品，不僅侵害了原告的名稱權(quán)，損害了自動化廠的名稱和名譽，又破壞了正常的市場競爭秩序，也給用戶安全使用電器產(chǎn)品造成潛在的威脅。對此，天印廠應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

　?。?）法院判決及適用的法律：根據(jù)《反不正當競爭法》第5條第（三）項、第20條和《民法通則》第122條的規(guī)定，法院判決被告天印廠在《中國電力報》上刊登道歉聲明，并賠償自動化廠經(jīng)濟損失480849.18元。

　　3、北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案

　　（1）事實概要：被告劉永春等人原系原告泰德公司技術(shù)人員，為原告進行IC卡軟件開發(fā)及硬件設(shè)計等工作，并同原告簽訂了保密協(xié)議。后被告到銀蘭公司兼職并將秘密泄漏給該公司，還搶走原告的部分客戶。原告于是起訴至法院要求賠償損失。

　　（2）裁判要旨：所謂“商業(yè)秘密”應(yīng)當符合四個要件：第一、不為公眾所知的秘密性；第二、一定的經(jīng)濟價值性；第三、具有現(xiàn)實的實用價值；第四、權(quán)利人必須采取保密措施。泰德公司投入大量人力財力開發(fā)的IC卡技術(shù)，投放到市場后用戶反應(yīng)良好，給公司帶來了較好的經(jīng)濟效益。該公司雖未對此項技術(shù)進行計算機軟件的著作權(quán)登記，但通過與員工簽訂保密協(xié)議以及加強公司內(nèi)部管理等方式進行保護，使自己的技術(shù)及經(jīng)營信息始終處于不為公眾所知的秘密狀態(tài)。因此，該技術(shù)屬于商業(yè)秘密。而被告劉永春等人違反保密協(xié)議，泄漏商業(yè)秘密，既構(gòu)成了違約，又屬于不正當競爭行為。銀蘭公司屬于共同侵權(quán)人，應(yīng)該由他們共同承擔賠償責任。賠償數(shù)額應(yīng)按被告在侵權(quán)期間所獲利潤計算。

　?。?）法院判決及適用的法律：依照《反不正當競爭法》第20條第1款之規(guī)定，法院判決被告在一家全國發(fā)行的報刊上向原告公開賠禮道歉，停止批露、使用原告IC卡管理系統(tǒng)的商業(yè)秘密，并向原告賠償經(jīng)濟損失136450元，以及訴訟費用2萬元。

　　4、北京中銳文化傳播有限責任公司訴北京零點市場調(diào)查與分析公司不正當競爭糾紛案

　?。?）事實概要：原告北京中銳文化傳播有限責任公司曾委托被告進行城市家庭租用影像制品的市場調(diào)查，并約定被告對調(diào)查結(jié)果承擔保密義務(wù)，被告在做完市場調(diào)查后，通過媒體將原告的商業(yè)秘密公開發(fā)布，給原告造成重大經(jīng)濟損失。原告遂訴至法院。

　?。?）裁判要旨：根據(jù)約定，中銳公司要求保密的內(nèi)容屬于該公司的商業(yè)秘密；被告負有保密義務(wù)，違反義務(wù)，即構(gòu)成違約。經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當遵循誠信原則，遵守公認的商業(yè)道德。被告未經(jīng)權(quán)利人同意，擅自公開商業(yè)秘密的行為，屬于反不正當競爭法所禁止的不正當競爭行為，同時違反了當事人雙方的約定。

　?。?）法院判決及適用的法律：根據(jù)《反不正當競爭法》第2條和第10條第1款第（三）項的規(guī)定，法院判決被告返還原告委托費和賠償原告其他經(jīng)濟損失10萬元；并在一家全國發(fā)行的報紙上向原告賠禮道歉。

　　5、臺福食品有限公司與泰山企業(yè)股份有限公司不正當競爭糾紛上訴案

　?。?）事實概要：一審原告泰山公司于1986年開始在臺灣省銷售“仙草蜜”及“八寶粥”飲品，并將其包裝圖案和“泰山”文字作為商標在臺灣注冊。1993年以后，上述產(chǎn)品開始銷往我國大陸地區(qū)。被告泰福公司于1994年10月17日將“八寶粥”和“飲料罐體片材（仙草蜜）”向國家專利局申請專利并被授予專利，原告認為被告的飲品包裝圖案、色彩、文字均與原告的產(chǎn)品相似，遂向國家專利局提出宣告被告的專利無效，并以被告的行為屬于不正當競爭為由提起訴訟，被告提起反訴認為原告侵犯其專利權(quán)。

　?。?）裁判要旨：在原告申請以后，中國專利局專利復(fù)審委員會作出上述兩項專利無效的決定，一審被告的專利視為自始不存在，被告的反訴應(yīng)該無效。同時被告的行為屬于反不正當競爭法所規(guī)定的不正當競爭行為。被告應(yīng)該對原告的損失承擔責任。

　?。?）法院判決及適用的法律：一審法院依據(jù)《反不正當競爭法》第五條第（二）項和第二十條的規(guī)定，認定被告公司的行為屬于不正當競爭，依法應(yīng)該賠償原告的損失。于是判決被告立即停止生產(chǎn)與原告相類似的產(chǎn)品，賠償原告經(jīng)濟損失2.1萬元，律師代理費2萬元，并由被告承擔全部訴訟費用。判決后被告提起上訴，二審法院在審查案件后，依據(jù)《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判決，并由上訴人承擔二審案件受理費。

　　6、恩電腦有限公司訴會斯特科技開發(fā)中心不正當競爭糾紛案

　?。?）事實概要：原告自主開發(fā)研制了股市操作類軟件產(chǎn)品“股神”，上市之后該產(chǎn)品占有相當?shù)氖袌龇蓊~，有較高的市場知名度。1999年，原告取得“股神”商標使用專有權(quán)。自2000年開始，被告在其軟件產(chǎn)品外包裝上冠以“股神2000”的名稱，并在公司的網(wǎng)站上宣傳“股神2000”。原告認為被告的行為會使消費者誤認為“股神2000”是“股神”的升級產(chǎn)品，于是原告以被告的行為構(gòu)成不正當競爭為由提起訴訟，要求被告承擔相應(yīng)的民事責任。

　?。?）裁判要旨：原告依法取得“股神”的商標專有權(quán)，應(yīng)當受到法律的保護。被告未經(jīng)許可，將其軟件產(chǎn)品冠以“股神2000”的名稱，很容易使消費者誤認為是原告公司的升級產(chǎn)品，因此被告公司的行為侵害了原告的商標專用權(quán)，依法應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事責任。同時被告的行為還構(gòu)成不正當競爭行為。

　　（3）法院判決及適用的法律：一審法院依據(jù)《商標法》第三十八條和《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定，認定被告使用“股神2000”的行為是侵權(quán)行為，判決被告立即停止使用“股神”字樣作為其產(chǎn)品的外包裝并向原告書面道歉，賠償原告經(jīng)濟損失2萬元。一審判決后被告不服，向北京市中級人民法院提起上訴。經(jīng)二審法院調(diào)解，雙方當事人達成協(xié)議：被告在其產(chǎn)品和網(wǎng)站上停止使用“股神”字樣，被告書面形式向原告道歉，被告賠償原告1萬元。

　　7、廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案

　　（1）事實概要：原告廈門市粉末冶金制品廠通過受讓取得青銅多孔元件燒結(jié)專有技術(shù)。因為擁有此技術(shù)，原告在全國同行業(yè)中占有競爭優(yōu)勢地位。陳昆西與陳盂宗作為粉末廠掌握和了解該商業(yè)秘密的工作人員，負有為本企業(yè)保守商業(yè)秘密的法律義務(wù)，卻擅自將該商業(yè)秘密使用于與他人共同投資舉辦的橫竹廠，該廠生產(chǎn)和銷售與粉末廠相同的產(chǎn)品，給粉末廠造成經(jīng)濟損失。粉末廠以商業(yè)秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。

　?。?）裁判要旨：粉末廠為不使該項技術(shù)讓公眾知悉，僅限少數(shù)有關(guān)人員掌握，并采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧Ｔ擁椉夹g(shù)已成為粉末廠的商業(yè)秘密。企業(yè)的商業(yè)秘密受法律保護。被告陳昆西、陳孟宗本應(yīng)為本企業(yè)保守商業(yè)秘密，卻擅自將該秘密使用于與他人共同投資的橫竹廠，該廠生產(chǎn)和銷售與粉末廠相同的產(chǎn)品，給原告造成經(jīng)濟損失的，該行為侵犯了原告的商業(yè)秘密，依法應(yīng)該承擔原告由此遭受的經(jīng)濟損失。

　?。?）法院判決及適用的法律：一審法院認為青銅多孔元件燒結(jié)技術(shù)為粉末廠的商業(yè)秘密，三被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)；于是判決：橫竹廠停止侵權(quán)；陳昆西、陳孟宗各賠償粉末廠經(jīng)濟損失13200.50元，橫竹廠對上述賠償負連帶責任。被告上訴后，福建省高級人民法院經(jīng)審查認為，該項技術(shù)已成為粉末廠的商業(yè)秘密，依照《民法通則》第五條、《反不正當競爭法》第十條第（二）項和第二十條第一款的規(guī)定，作出如下判決：維持原一審判決第一項，被告停止侵權(quán)；撤銷原判決第二項，增加陳昆西、陳孟宗、橫竹金屬制品廠賠償原告經(jīng)濟損失額至178418.50元，其中陳昆西、陳孟宗各承擔40％，橫竹廠承擔20％，三被告上述賠償責任為連帶責任。

　　8、佛陶集團有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠侵犯技術(shù)秘密糾紛案

　?。?）事實概要：廣東佛陶集團股份有限公司陶瓷研究所的“冷等靜壓精細陶瓷輥棒”生產(chǎn)技術(shù)屬國家級秘密技術(shù)，佛陶所對其采取了相應(yīng)的保密措施，制定了保密細則。后將其中部分技術(shù)申請了專利，但專利申請文件未涉及的內(nèi)容和專利申請日以前的專利技術(shù)，仍以技術(shù)秘密方式保護，任何人不得侵犯。被告廣東南海市金昌陶瓷輥棒廠明知該項目屬佛陶所研制和所有，卻以優(yōu)厚報酬聘請原在佛陶所工作多年的區(qū)永超、吳國雄二人，擅自使用佛陶所冷等靜壓預(yù)制成型工藝技術(shù)。區(qū)永超、吳國雄未經(jīng)佛陶所同意，將原在佛陶所工作期間掌握的技術(shù)秘密和經(jīng)營信息泄露給了金昌廠，為金昌廠實施侵權(quán)行為提供了關(guān)鍵性技術(shù)。佛陶所以非專利技術(shù)秘密被侵犯為由，向廣東省佛山市中級人民法院提起訴訟。

　?。?）裁判要旨：企業(yè)的非專利技術(shù)秘密受《反不正當競爭法》保護?！袄涞褥o壓精細陶瓷輥棒”生產(chǎn)技術(shù)是佛陶所經(jīng)數(shù)年奮斗研制成功的；該技術(shù)具有實用價值和競爭優(yōu)勢，為原告帶來巨大的經(jīng)濟效益；佛陶所對其采取了相應(yīng)的保密措施，制定了保密細則，完全符合非專利技術(shù)秘密的構(gòu)成特征，是佛陶所的非專利技術(shù)秘密。金昌廠明知該項目屬佛陶所研制和所有，卻擅自使用該技術(shù)，構(gòu)成違反《反不正當競爭法》的侵權(quán)行為。

　　（3）法院判決及適用的法律：依照《反不正當競爭法》第二十條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條之規(guī)定，佛山市中級法院判決金昌廠敗訴：立即停止侵權(quán)；賠償原告經(jīng)濟損失264019元；賠禮道歉；承擔本案訴訟費用。

　　9、繼電器股份有限公司訴鄭學生、漯河市愛特電器設(shè)備有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案

　　（1）事實概要：原告許繼公司的前身許昌繼電器廠以有償技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式受讓西門子公司的繼電保護和載波技術(shù)。被告鄭學生作為項目負責人之一，利用職務(wù)之便掌握了此項商業(yè)秘密。被告鄭學生尚在許繼公司工作期間，違反許繼公司的保密規(guī)定，將其掌握的技術(shù)作價20萬元入股，與漯河卷煙廠及張明亮等人組建被告愛特公司，無償使用此項技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品進行銷售。原告以商業(yè)秘密被侵犯為由向法院提起訴訟。

　　（2）裁判要旨：“商業(yè)秘密”是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。原告通過有償技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同受讓的技術(shù)，給許繼公司帶來了明顯的經(jīng)濟效益，原告對該技術(shù)采取了一系列保密措施，未以任何方式向第三方出讓或公開該技術(shù)。依照反不正當競爭法的相關(guān)規(guī)定，該技術(shù)是原告的商業(yè)秘密，應(yīng)受法律保護。被告鄭學生利用職務(wù)之便掌握了此項商業(yè)秘密，違反許繼公司的保密規(guī)定，與他人組建被告愛特公司，無償使用此項技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品進行銷售，侵害了許繼公司享有的合法權(quán)益，構(gòu)成反不正當競爭行為。被告愛特公司明知電力線載波機技術(shù)為許繼公司的技術(shù)秘密，但為了獲取商業(yè)利益，采用作價入股的手段誘使鄭學生帶出此項技術(shù)秘密，構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)定的“以不正當?shù)氖侄潍@取權(quán)利人商業(yè)秘密”的侵權(quán)行為。

　?。?）法院判決及適用的法律：根據(jù)《反不正當競爭法》第十條第三款、第十條第一款第三項、第十條第一款第一項、第二十條第一款，一審法院判決：被告立即停止侵權(quán)，并對已知悉的技術(shù)秘密承擔保密義務(wù)；兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失213450元。鄭學生不服第一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴。河南省高級人民法院經(jīng)審理認為，鄭學生提出原審法院認定許繼公司的損失缺少證據(jù)，理由成立，應(yīng)予采納。部分變更判決：兩被告連帶賠償許繼公司經(jīng)濟損失62160元。

　　10、羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案

　?。?）事實概要：株洲選礦藥劑廠擁有專業(yè)生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù)，該廠對生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù)成果采取了保密措施，從未向外公開，且該技術(shù)秘密用于生產(chǎn)后，產(chǎn)生了較好的經(jīng)濟效益和社會效益。劉顯馳是該廠一員工。廣東省羅定市林產(chǎn)化工廠找到劉顯馳，雙方口頭約定由劉顯馳提供黃藥生產(chǎn)的設(shè)備圖紙及技術(shù)，羅定廠付酬金4萬元。羅定廠非法獲得該技術(shù)后即用于制造生產(chǎn)并銷售黃藥。

　?。?）裁判要旨：企業(yè)商業(yè)秘密依法受國家法律保護。劉顯馳違反保密要求，披露利用工作之便掌握的本廠生產(chǎn)“黃藥”的技術(shù)秘密給羅定市林產(chǎn)化工廠使用；羅定市林產(chǎn)化工廠明知該技術(shù)是原告的商業(yè)秘密，仍獲取并使用該技術(shù)用于生產(chǎn)銷售與原告相同的產(chǎn)品，為侵犯原告商業(yè)秘密的行為；兩被告的行為構(gòu)成共同侵權(quán)。

　?。?）法院判決及適用的法律：原審湖南省高級人民法院依據(jù)《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十九條、第一百四十條之規(guī)定，判決：羅定市林產(chǎn)化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟損失4155882.07元；劉顯馳賠償湖南省株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟損失5萬元。羅定廠和劉顯馳均不服該判決，提起上訴。最高人民法院審判委員會經(jīng)討論決定，依據(jù)《民法通則》第六十一條第二款、第一百一十八條、第一百三十條、第一百三十九條、第一百四十條和《反不正當競爭法》第十條第一款第（二）項、第二十條之規(guī)定，作出如下判決：變更原判決第一項為，羅定市林產(chǎn)化工廠賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟損失816736.99元，劉顯馳對上述款項承擔連帶責任；變更原判決第二項為，劉顯馳賠償株洲選礦藥劑廠經(jīng)濟損失4萬元人民幣。

　　（二）類評

    1、概況市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟也是競爭的經(jīng)濟。正當?shù)摹⑦m度的競爭是市場經(jīng)濟的原動力，應(yīng)當?shù)玫絿医?jīng)濟政策的鼓勵與法律的保護；但是，不正當競爭和過度競爭則有害市場經(jīng)濟的發(fā)展和正常運行，并最終限制和破壞競爭，導(dǎo)致市場失靈。因此，市場經(jīng)濟國家（地區(qū)）一般都制定公平競爭法或者反不正當競爭法1，維護正常的交易秩序，鼓勵與保護正當競爭，防止不正當競爭，同時保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。2反不正當競爭法的這種雙重職能決定了這一法律既具有經(jīng)濟法的性質(zhì)又包含部分民法規(guī)范（主要是民法中的侵權(quán)行為法規(guī)范）。我國法院處理反不正當競爭案件，多以反不正當競爭法中的侵權(quán)行為法規(guī)范為依據(jù)，結(jié)合民法通則、商標法和專利法的有關(guān)規(guī)定做出判決。

　　商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。有些國家專門制定了商業(yè)秘密保護法，3我國尚未制定保護保護商業(yè)秘密的專門法律，在當事人商業(yè)秘密受到侵害時一般都以反不正當競爭法的有關(guān)規(guī)定尋求法律救濟。4因此，多年來最高人民法院公報上公布的侵害商業(yè)秘密（技術(shù)秘密）的案件都歸類為不正當競爭案件。這里選評的不正當競爭侵權(quán)和侵害商業(yè)秘密案件共計10個，其中被告采用近似受害人商標標簽和低價競爭的1個，假冒他人產(chǎn)品（在自己產(chǎn)品上標明他人為生產(chǎn)廠家）的1個，將與他人之產(chǎn)品包裝圖案、色彩和文字相似的內(nèi)容不法申請專利進行不正當競爭侵權(quán)的1個，假冒他人商標進行不正當競爭的1個，侵害商業(yè)秘密的6個。10 案件均判決原告勝訴被告敗訴。在實體法適用上，這些案件的判決援引法律包括民法通則、反不正當競爭法、商標法以及個別國務(wù)院頒布的部門規(guī)章。所有這些案件，法院均判決了從21000元到480849.18萬損害賠償。此外，在大多數(shù)案件中，法院均判決了停止侵害；在部分案件中，法院判決敗訴的被告賠禮道歉甚至在媒體上刊登道歉申明。

　　2、侵權(quán)責任的內(nèi)部競合問題南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠侵權(quán)案件和莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權(quán)案件的事實盡管不復(fù)雜，但是它們卻涉及到侵權(quán)行為法上的一個復(fù)雜理論問題，即同一加害行為符合兩個或兩個以上侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，加害人應(yīng)當如何承擔民事責任的問題。我們將這種情況稱為侵權(quán)責任的內(nèi)部競合。

　　侵權(quán)責任的內(nèi)部競合是相對于民事責任的外部競合（如侵權(quán)責任與違約責任的競合、侵權(quán)責任與返還不當?shù)美熑蔚母偤系龋┒缘?，它是指這樣一種情況：行為人實施了一個加害行為，導(dǎo)致了受害人一個損害后果，但是該加害人有過錯的加害行為以及與此有因果關(guān)系的損害同時符合兩個后者兩個以上的侵權(quán)責任之構(gòu)成要件。在南京電力自動化設(shè)備總廠訴南京天印電力設(shè)備廠的案件中，被告在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上標明原告為生產(chǎn)廠家，銷售該產(chǎn)品而獲取大量利潤。這一行為首先符合民法通則的120條第2款的構(gòu)成要件，屬于侵害法人名稱權(quán)的侵權(quán)行為，應(yīng)當承擔停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的民事責任，也可能承擔賠償損失的民事責任（準用民法通則的120條第1款的規(guī)定）。其次，被告的這一行為也符合我國反不正當競爭法第5條第3項規(guī)定的要件，屬于“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”之行為。這樣的行為是以不正當手段從事交易損害競爭對手的行為。可見，被告的行為不僅構(gòu)成對原告法人名稱權(quán)的侵害，而且構(gòu)成對原告的不正當競爭侵權(quán)，屬于比較典型的“侵權(quán)責任內(nèi)部競合”。莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權(quán)案也涉及侵權(quán)責任的內(nèi)部競合問題：被告的行為既侵害原告的商標專用權(quán)，也屬于不正當競爭。在這種情況下，加害人應(yīng)當承擔何種民事責任呢？

　　侵權(quán)行為法理論過去較多討論過侵權(quán)責任與其他民事責任尤其是與違約責任的競合問題，5卻較少涉及侵權(quán)責任的內(nèi)部競合問題。如何在司法實踐中解決這一問題呢？筆者初步探討了以下方案：

　　（1）法律規(guī)則位階限制。加害人的行為構(gòu)成兩個或者兩個以上法律（法規(guī)）確認的侵權(quán)行為，如果這些法律（法規(guī)）之間存在一般法律與特別法律的關(guān)系并且特別法優(yōu)先適用，這時侵權(quán)責任的內(nèi)部競合就受到法律規(guī)則位階的限制，即受害人只能依據(jù)特別法優(yōu)于一般法律的法律原則請求加害人承擔特別法規(guī)定的侵權(quán)責任，而不得請求加害人承擔一般法規(guī)定的侵權(quán)責任。

　　（2）有利原告之允許競合。加害人的行為構(gòu)成兩個后者兩個以上法律規(guī)定的侵權(quán)責任，但是不存在上述法律（法規(guī)）之位階上的差別，為了保護原告的合法權(quán)益避免其因為在法律知識和訴訟技術(shù)上的欠缺而處于不利地位，應(yīng)當侵權(quán)責任的內(nèi)部允許競合。具體做法是，原告可以在訴訟中同時以兩個或者兩個以上法律規(guī)范作為其主張的依據(jù)，法院在審理案件時對全部訴訟請求以及法律依據(jù)都進行審查。

　?。?）同一損害后果的最大化救濟。盡管加害人的加害行為構(gòu)成兩個或者兩個以上的侵權(quán)行為，但是畢竟受害人只有一個損害后果，最終的結(jié)果是他只能得到一份賠償而不是得到兩份后者兩份以上的賠償。侵權(quán)行為法的法諺是：“賠償不是中六合彩”，意思是說侵權(quán)行為法之目的主要在于補償受害人使其恢復(fù)到受害前的狀況，而不是使他得到不應(yīng)當?shù)玫降倪^分大的利益。需要指出的是，盡管受害人只能得到一份賠償，但是他可以就這一損害得到最大救濟：在這些不存在位階差別的法律中，哪一法律對其最有利、規(guī)定的賠償額最高，他就可以主張依據(jù)該法律獲得賠償而排除其他法律的適用。

　?。?）司法政策考慮。將案件公開訴諸司法政策考慮是英格蘭法律的一個特點。它是指對審判結(jié)果進行司法政策方面的檢驗，要求其公平、公正和合理。歐洲大陸法官與英格蘭法官一樣，也必須處理司法政策方面的問題。6對涉及侵權(quán)責任內(nèi)部競合案件的處理，由于某些不確定性（在具體案件中，有時難以判斷一般法律與特別法律的關(guān)系）的存在，因而需要的審判后果進行最后的司法政策考慮，以使其符合我國民法通則規(guī)定的公平、誠實信用等原則的要求。

　　在莒縣酒廠訴文登釀酒廠侵權(quán)案件中，一審法院判決被告的行為構(gòu)成對原告商標專用權(quán)的侵害，二審法院判決被告的行為構(gòu)成對原告的不正當競爭侵害，兩審法院判決的賠償數(shù)額并無原則差異。我們認為，被告的行為屬于侵權(quán)責任的內(nèi)部競合，既構(gòu)成對原告商標專用權(quán)的侵害也構(gòu)成對原告的不正當競爭侵權(quán)。由于賠償?shù)臄?shù)額大致相同，二審法院并無改判一審判決之必要。

　　3、侵害商業(yè)秘密的若干認定要件侵害商業(yè)秘密是最常見的不正當競爭侵權(quán)行為。我們認為，對此類案件的處理應(yīng)當重點考慮以下幾個方面的要素：

　?。?）商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，其受到法律保護應(yīng)當符合四個要件，即不為公眾所知悉；具有一定的經(jīng)濟價值；具有現(xiàn)實實用性；權(quán)利人采取了保密措施。在北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案的裁判要旨中，法官強調(diào)了商業(yè)秘密的這些屬性（另參見反不正當競爭法的10條的2款）。

　?。?）加害人與加害行為。在侵害商業(yè)秘密的案件中，加害人多數(shù)為了解原告企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)部職工或者以前的職工，他們在雇傭期間負有保密義務(wù)。除了企業(yè)內(nèi)部職工或者以前的職工外，加害人常常還包括另一個與受害人之間具有競爭關(guān)系的企業(yè)（如北京斯維格威格—泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案，廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案，佛陶集團有限公司陶瓷研究所訴金昌陶瓷輥棒廠侵犯技術(shù)秘密糾紛案，繼電器股份有限公司訴鄭學生、漯河市愛特電器設(shè)備有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案）。在這樣的案件中，作為加害人之一的原告企業(yè)的職工（或以前的職工）與作為另一加害人的企業(yè)之間往往相互惡意串通構(gòu)成共同侵權(quán)。法院在有的案件中判決共同被告承擔連帶責任（如廈門市粉末冶金廠訴廈門市開元區(qū)橫竹金屬制品廠、陳昆西、陳孟宗商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛上訴案的判決）；而在另一些案件中法院又判決共同加害人承擔按份責任（如羅定市林產(chǎn)化工廠、劉顯馳與株洲選礦藥劑廠技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛上訴案的判決）。我們認為，這樣的案件應(yīng)當認定為典型的共同侵權(quán)案件，判決共同加害人承擔連帶責任更有利于對受害人的保護。

　?。?）賠償數(shù)額的確定。在最高人民法院公報公布的侵害商業(yè)秘密的案件中，法院均判決了一定數(shù)額的賠償（從幾萬元到幾十萬元不等），但是沒有任何一個案件的判決說明了計算賠償數(shù)額的依據(jù)和標準。我們認為這是一個需要認真討論的問題?！睹绹床徽敻偁幏ㄖ厥觥返?5節(jié)評論C指出了賠償責任的基本要素：（1）在極少數(shù)案件中法院要求原告在自己的損失與被告的不當?shù)美g進行選擇；（2）其他法院允許原告同時提出損害賠償和返還不當?shù)美恼埱?，但是不得重?fù)計算；（3）允許原告選擇損害賠償和不當?shù)美g數(shù)額較大者的請求得到滿足。此外，在某些案件中法院還判決被告支付懲罰性賠償和原告的律師費用。7美國法院的這些做法可資借鑒。

　　七、侵害知識產(chǎn)權(quán)類案件

　?。ㄒ唬?nbsp;侵害著作權(quán)和鄰接權(quán)類案件

    A.案件概要

    1、張義潛訴臨潼華清池管理處署名糾紛上訴案

　?。?）事實概要：被告臨潼華清池管理處委托陜西省藝術(shù)研究所作一幅壁畫，該壁畫由陜西省藝術(shù)研究所工作人員張義潛（本案原告）設(shè)計完成，被告未經(jīng)原告同意，將原告所作壁畫上的署名及三枚印章鏟除，僅留原告名章和畫名章各1枚。此后三方當事人就署名問題多次協(xié)商，均未達成協(xié)議。原告于是起訴華清池管理處侵犯其著作權(quán)。

　　（2）裁判要旨：一方面，原告在受被告單位委托后，完成大型壁畫的創(chuàng)作，該壁畫為美術(shù)作品，原告應(yīng)該擁有該作品的著作權(quán)。署名權(quán)為著作人身權(quán)之一種，所謂署名權(quán)即作者在其作品中表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。另一方面，本案中的壁畫屬于委托作品，在被告與原告單位之間存在委托合同關(guān)系，原告為接受單位指派完成壁畫的創(chuàng)作。被告作為委托合同之一方，依委托合同有權(quán)利在其議定范圍內(nèi)正當使用。就委托合同而言，若合同對著作權(quán)有約定，從約定，無約定，則著作權(quán)歸受托人所有。本案中的委托合同沒有提及著作權(quán)的歸屬問題，合同的解釋應(yīng)由法院作出。需要說明的是即使被告擁有著作權(quán)，但因為署名權(quán)的人身性，其只能歸創(chuàng)作者所有。

　?。?）法院判決及適用的法律：對于此類委托作品的著作權(quán)的歸屬問題，當時并沒有更加完善的法律加以調(diào)整，一審法院依照《民法通則》第九十四條的規(guī)定，認定原告擁有版權(quán)，其署名權(quán)受法律保護。二審時法院依委托合同將該作品的著作權(quán)認定為“雙方都享有法律賦予的權(quán)利并承擔相應(yīng)的義務(wù)”，被告“在其議定范圍內(nèi)的正當使用權(quán)利，應(yīng)受法律保護”。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定，征得雙方當事人的同意，以調(diào)解方式結(jié)案。

　　2、陳立洲、王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：被告在未征得原告同意的情況下，將原告創(chuàng)作的電影文學劇本《寡婦村的節(jié)日》和分鏡頭劇本進行改編創(chuàng)作，以用于被告自己導(dǎo)演的電影《寡婦村》的拍攝。原告以被告侵犯其著作權(quán)為由向法院起訴，請求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。

　　（2）裁判要旨：原告是文學劇本及分鏡頭劇本的創(chuàng)作人，劇本為作品之一種，可以認定原告為著作權(quán)人，享有保持作品完整的權(quán)利，他人不得任意修改作品而破壞作品的完整性。本案中的焦點就在于被告將原告作品進行影視再創(chuàng)作的過程中，將原作品的一些情節(jié)進行了刪除和改編，這種修改是否構(gòu)成對原告作品的主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系方面描寫的實質(zhì)性改變。由于該作品是電影劇本，就電影這種特殊的文學而言，導(dǎo)演進行一定的修改刪除以便劇本能夠更加符合舞臺藝術(shù)的要求，是必然的。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依照文化部《關(guān)于故事片廠電影文學工作的若干規(guī)定》中關(guān)于“導(dǎo)演接受廠領(lǐng)導(dǎo)通過的文學劇本后，應(yīng)該在充分尊重文學劇本基礎(chǔ)（主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系）的前提下進行導(dǎo)演藝術(shù)的再創(chuàng)作，以便實現(xiàn)劇本的意圖和提高影片的質(zhì)量”的規(guī)定，認為被告的行為屬于導(dǎo)演進行電影導(dǎo)演藝術(shù)再創(chuàng)作的權(quán)限許可范圍內(nèi)，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)。

　　3、劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：原告參與了被告創(chuàng)作的《歌樂山烈士群雕》（以下簡稱《群雕》）放大稿（又稱定稿）的工作中。被告將全國首屆城市雕塑設(shè)計方案展覽會為《歌樂山烈士群雕》以及原告與他人創(chuàng)作設(shè)計的《烈士墓沙盤》頒發(fā)的紀念銅牌據(jù)為已有，原告于是要求與被告共享紀念銅牌，并認為被告侵害了其著作權(quán)，請求法院判令被告公開道歉、消除影響、賠償損失。

　　（2）裁判要旨：首先，本案中被告為《群雕》作品的無償聘請設(shè)計人員，該作品的初稿由被告獨立完成，在將初稿放大為放大稿的過程中原告作為聘請單位的工作人員參加了一定的放大工作，但在放大的過程中對初稿的一些修改均是在被告的參與和指導(dǎo)下完成的。本案的焦點之一在于原告與被告均參與了的放大稿中，原告是否是創(chuàng)作人之一。將放大稿與初稿相比較，二者在主題思想、整體結(jié)構(gòu)、基本形態(tài)、表現(xiàn)手法等方面是一致的，沒有實質(zhì)的改變。出現(xiàn)的一些變化也是在被告的指導(dǎo)、參加和認可下完成的，是在初稿基礎(chǔ)上的修改完善，因此可認定原告并不享有《群雕》的著作權(quán)。其次，在原告與他人創(chuàng)作設(shè)計的《烈士墓沙盤》與《群雕》作品的關(guān)系上，前者只起環(huán)境效果和附件的作用，不構(gòu)成《群雕》作品的主要部分，亦不能依此認定原告享有著作權(quán)。在展覽會上所得紀念銅牌及獲獎證書上明定為《群雕》作品所得，與原告的作品無關(guān)。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院依照《中華人民共和國民法通則》第九十四條的規(guī)定，判決著作權(quán)屬于被告享有。至于原告訴被告侵害其沙盤模型的署名權(quán)問題，與被告無關(guān)，不屬本案審理范圍。

　　4、大連音像出版社訴北京海淀區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專有出版權(quán)糾紛案

　　（1）事實概要：原告依法取得電視劇《轆轤。女人和井》（以下簡稱《井》劇）插曲盒式錄音帶的出版發(fā)行專有權(quán)，并正式出版發(fā)行。被告未經(jīng)原告許可，擅自復(fù)制了《井》劇錄音帶600盒，以原告大連音像出版社名義發(fā)行銷售，嚴重侵害了原告的出版發(fā)行專有權(quán)，給原告造成一定經(jīng)濟損失。為此，請求被告公開賠禮道歉，并賠償由此而造成的經(jīng)濟損失。

　　（2）裁判要旨：原告通過與詞曲作者簽訂《井》劇插曲盒式錄音帶出版發(fā)行合同，取得了出版發(fā)行專有權(quán)并報國家版權(quán)局審核登記，且在《新聞出版報》聲明其享有出版發(fā)行專有權(quán)。出版發(fā)行專有權(quán)的內(nèi)涵主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)等一系列著作權(quán)。被告從私人處購買《井》劇盒式錄音帶彩色封面，擅自復(fù)制的行為，侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發(fā)行權(quán)，應(yīng)當承擔侵權(quán)的民事責任。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院依照《民法通則》第一百一十八條的規(guī)定認定被告侵害了原告對《井》劇插曲錄音帶的專有出版發(fā)行權(quán)；并依照《民事訴訟法》第一百二十八條的規(guī)定進行調(diào)解。雙方自愿達成如下協(xié)議：（1）被告立即停止對原告《轆轤。女人和井》插曲盒式錄音帶專有出版權(quán)的侵害，并在《新聞出版報》、《北京日報》上刊登經(jīng)法院認可的致歉聲明，向原告公開賠禮道歉。（2）被告賠償原告經(jīng)濟損失22070元，訴訟費由原告負擔。

　　5、東方計算機技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計算機軟件侵權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：被告委托他人擅自在原告軟件產(chǎn)品CDW的基礎(chǔ)上研制MBU軟件源程序，該程序為原告軟件產(chǎn)品CDW略作改動和修飾的復(fù)制品。原告以計算機軟件侵權(quán)為由，向法院提起訴訟。請求法院判令被告立即停止侵權(quán)行為，賠償經(jīng)濟損失100萬元。

　?。?）判決要旨：計算機軟件作為智力成果，其權(quán)益受法律保護。原告對其自主研制開發(fā)的CDW軟件依法享有著作權(quán)。被告開發(fā)的程序MBU為原告軟件產(chǎn)品CDW略作改動和修飾的復(fù)制品，不具有獨創(chuàng)性，不享有獨立的著作權(quán)。同時被告未經(jīng)軟件著作權(quán)人（即原告）的同意，復(fù)制或部分復(fù)制其軟件作品，向公眾發(fā)行、展示其軟件的復(fù)制品的行為，構(gòu)成侵權(quán)。同時被告主張MBU軟件是委托他人研制的，其非故意侵權(quán)的證據(jù)不足，不能成為免責事由。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院依照《計算機軟件保護條例》第三十條的規(guī)定認定被告侵權(quán)，判定被告停止侵權(quán)，賠償原告經(jīng)濟損失5.06萬元，訴訟費1.5萬元以及勘驗鑒定費，訴訟保全費。

　　6、北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案

　　（1）事實概要：原告依合同取得了以拍攝影視的方式改編小說《受戒》的專有使用權(quán)。被告未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將小說《受戒》改編、攝制成電影，在校內(nèi)進行課堂教學使用，并組團攜該影片參加法國朗格魯瓦國際學生電影節(jié)，使該片進入公知領(lǐng)域并以出售門票的方式得到一定的社會經(jīng)濟效益。侵犯了原告享有的對小說《受戒》的專有使用權(quán)，原告訴請被告停止侵權(quán)，銷毀侵權(quán)影片拷貝；公開向原告賠禮道歉，賠償原告經(jīng)濟損失20萬元，并賠償原告為本案支付的一切費用。

　　（2）裁判要旨：原告與小說《受戒》的著作權(quán)人訂有著作權(quán)許可使用合同，依此享有專有使用權(quán)。被告將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節(jié)，電影節(jié)放映該片時，觀眾除特定的學生、教師外，還有當?shù)毓?，且組委會還出售了少量門票，獲取了一定的經(jīng)濟利益，構(gòu)成了對原告專有使用權(quán)的侵犯。但被告在校內(nèi)進行課堂教學使用的行為屬于著作權(quán)的權(quán)利限制范圍，所謂“著作權(quán)的權(quán)利限制”是指為了協(xié)調(diào)著作權(quán)人的利益和社會公眾的利益，對著作權(quán)作的必要的限制。在我國立法上有個人合理使用、恰當引用、新聞使用、教學科研、公務(wù)使用、版本保存、免費表演、藝術(shù)品使用、扶助少數(shù)民族、人道主義使用等。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三十五條及《著作權(quán)法》第二十二條第一款（六）項規(guī)定判被告向原告以書面形式賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失人民幣一萬元，訴訟費共同負擔。被告制作的電影拷貝及錄像帶只能在其學院內(nèi)供教學使用，不得投入公知領(lǐng)域。

　　7、廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：原告依法取得刊登廣西電視臺和中央電視臺節(jié)目預(yù)告的權(quán)利。中國電視報社還授權(quán)原告代為追究廣西境內(nèi)各種非廣播電視報社擅自刊登中央電視臺節(jié)目預(yù)告的侵權(quán)行為。原告先后在《廣西廣播電視報》上就禁止擅自刊登有關(guān)電視節(jié)目預(yù)告的問題發(fā)出聲明。但被告仍繼續(xù)在每星期一出版的報紙中縫刊登廣西電視臺和中央電視臺色的節(jié)目預(yù)告。被告的行為侵犯了原告的合法權(quán)益，影響原告的報紙在自治區(qū)內(nèi)煤礦系統(tǒng)和合山市的發(fā)行，給原告造成了較大經(jīng)濟損失。于是原告請求法院判令被告立即停止刊登廣西電視臺和中央電視臺一周電視節(jié)目預(yù)告表的侵權(quán)行為，公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失。

　　（2）裁判要旨：本案的關(guān)鍵是電視節(jié)目預(yù)告屬預(yù)告性新聞范圍，是否應(yīng)視為我國著作權(quán)法中的“時事新聞”。所謂“時事新聞”，是指報社、通訊社、廣播電臺、電視臺等新聞機構(gòu)對最近期間國內(nèi)外政治事件或社會事件的報道。如果電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”，那么對于時事新聞，無論新聞單位或者個人都不享有著作權(quán)，任何人都可以自由使用。對于電視節(jié)目預(yù)告性質(zhì)的認定，關(guān)鍵的是法律對公眾利益和媒體私益二者之間的利益平衡和評價，若法律更多考慮的是觀眾（公眾）的利益，為觀眾預(yù)先知道節(jié)目安排以便供其屆時選擇收看，那么法律就會認定電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”；若法律更多考慮的是新聞機構(gòu)的利益，為激勵新聞事業(yè)的發(fā)展，則不會認定其為“時事新聞”?，F(xiàn)行司法機關(guān)的一般認識是短期性的電視節(jié)目預(yù)告為“時事新聞”，長期性的電視節(jié)目預(yù)告不為“時事新聞”。

　?。?）法院判決及適用的法律：本案中法院依據(jù)國家新聞出版署1988年3月30日《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》規(guī)定的“各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊可以轉(zhuǎn)載廣播電視報所刊當天和第二天的廣播電視節(jié)目預(yù)告。但不得一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預(yù)告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報社協(xié)商”認定本案中的電視節(jié)目預(yù)告不為“時事新聞”，并依照《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定認定被告侵權(quán)成立，賠償原告經(jīng)濟損失5萬元，公開賠禮道歉并負擔訴訟費用。

　　8、吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術(shù)作品糾紛案）

　　（1）事實概要：兩被告聯(lián)合在香港拍賣出售了一幅《毛澤東肖像》，落款為“吳冠中畫于工藝美院一九六二年”。拍賣前，原告曾通過有關(guān)單位轉(zhuǎn)告被告這幅畫系假冒原告署名的偽作。兩被告在接到通知和書面函件后，仍聯(lián)合拍賣，甚至出具專家鑒定意見稱此畫系原告作品，該偽作后被他人以港幣52.8萬元購得。原告認為兩被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)，使其聲譽和真作的出售均受到了不應(yīng)有的損害。為此，請求法院判令被告停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失港幣52.8萬元。

　?。?）裁判要旨：公民在其作品上的署名權(quán)受法律保護，同時，法律禁止制作。該幅假冒的肖像畫并非被告所作，因此可以認定被告屬于出售假冒他人署名美術(shù)作品的侵犯著作權(quán)行為。本案的一個焦點就是作品的認定問題，就該畫而言，鑒定的方法有很多，不同的方法的結(jié)果可能是不同的，對書法繪畫作品而言，一般從字跡上的物證鑒定可信度教高，不易模仿，而繪畫本身現(xiàn)在還沒有很可信的鑒定方法，所以法院采納了從字跡鑒定的結(jié)論。本案的另一個焦點是法院的管轄權(quán)問題，被告主張實施拍賣地為香港，應(yīng)適用香港法律；法院認為拍賣行為包括書畫征集、編印發(fā)行《圖錄》、拍賣清賬等行為，載有該畫的《圖錄》部分流入上海，上海系本案侵權(quán)行為地之一。因此，本案應(yīng)適用中華人民共和國法律。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權(quán)法》第四十六條第（七）項，《民法通則》第一百三十四條第（一）（七）（九）（十）項的規(guī)定，認定被告二單位應(yīng)當承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償原告吳冠中損失7.3萬元（上海朵云軒賠償2.7萬元，拍賣有限公司賠償4.6萬元）。

　　9、美國沃爾特。迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：米奇老鼠、灰姑娘、彼得。潘、白雪公主等卡通人物形象是原告迪斯尼公司創(chuàng)作的藝術(shù)作品，并在美國進行了版權(quán)登記。被告北京出版社在大世界公司承諾負責提供外方確認《迪斯尼的品德故事叢書》（下簡稱《叢書》）版權(quán)證明的情況下，與麥克斯威爾公司（已破產(chǎn)）簽訂了轉(zhuǎn)讓迪斯尼兒童讀物中文簡體本出版合同。新華書店北京發(fā)行所未經(jīng)原告許可，受被告委托出版、發(fā)行、銷售了《班比交朋友》、《小飛俠的勝利》等9本《叢書》，侵犯了迪斯尼公司的版權(quán)。原告請求法院判令被告立即停止出版、發(fā)行、銷售上述《叢書》，書面保證不再侵犯原告的版權(quán)，并在中國出版國內(nèi)外發(fā)行的報紙上公開賠禮道歉，賠償原告的經(jīng)濟損失。

　?。?）裁判要旨：被告與他方簽訂合同以期獲得出版許可，但合同的對方麥克斯威爾公司只有版權(quán)的使用權(quán)而無轉(zhuǎn)讓權(quán)，在被告被麥克斯威爾公司與大世界公司欺詐后并沒有依照我國有關(guān)法律程序進行登記獲準出版。且未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品，出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的行為，侵犯了迪斯尼公司的版權(quán)。關(guān)于該轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，因為該合同沒有獲得國家版權(quán)主管機關(guān)批準，該合同不生效力。大世界公司作為轉(zhuǎn)讓合同的保證方，沒有能履行承諾，對侵權(quán)的發(fā)生負一定責任。侵權(quán)行為結(jié)果的發(fā)生是多因一果，應(yīng)依雙方對結(jié)果發(fā)生的原因力大小給予不同的責任負擔。新華書店北京發(fā)行所是否是侵權(quán)人？發(fā)行所應(yīng)有義務(wù)審查出版物的合法性但事實上發(fā)行所沒有履行法定義務(wù)，本應(yīng)負連帶責任，但被告與其有免責協(xié)議，發(fā)行所不負賠償責任，但應(yīng)當停止侵權(quán)。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依照《著作權(quán)法》第四十六條第（二）項，第（三）項；《民法通則》第一百零六條第二款和《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第五條第（五）項的規(guī)定判處：北京出版社、新華書店北京發(fā)行所停止出版、發(fā)行；北京出版社公開賠禮道歉，賠償人民幣227094.14元，大世界公司賠償人民幣45418.83元。

　　10、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：被告使用原告的作品《臨猗縣方言志》作為被告主編出版的《臨猗縣志》中“社會志”第2章“方言部分”。除此之外，原告在作為被告編輯工作人員期間，向被告提供了“王干的故事”、“人口志”等內(nèi)容。被告沒有在作品中為原告署名，也未付原告稿酬，侵犯原告著作財產(chǎn)權(quán)。原告請求被告停止侵權(quán)、在相應(yīng)的報刊上聲明公開道歉，并賠償原告的稿酬、因追究侵權(quán)而造成的差旅費、誤工損失等2.8萬元。

　?。?）裁判要旨：原告的作品有兩部分被被告作品采用：一部分是原告創(chuàng)作的文章，但沒有發(fā)表，系原告在編委會工作期間完成；另一部分是原告獨立創(chuàng)作《臨猗縣方言志》，這部分是原告獨立完成并單獨出版，享有著作權(quán)，且完成該部分時原告已經(jīng)不在編委會工作。后經(jīng)被告要求原告同意編入《臨猗縣志》。就第一部分而言，系職務(wù)作品，所謂職務(wù)作品主要是指完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品或創(chuàng)作過程中利用單位的一定資源或依約定成為職務(wù)作品的作品。對于職務(wù)作品，著作權(quán)歸單位所有。但第二部分，為原告獨立完成，在創(chuàng)作的過程中，并沒有利用單位的物質(zhì)條件，原告自己單獨享有著作權(quán)。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)《著作權(quán)法》第十六條第二款、第十七條及第四十五條規(guī)定判定原告對《臨猗縣志》社會志中的“方言部分”享有全部著作權(quán)，對其他部分如“王干的故事”、“人口志”部分享有署名權(quán)。被告再版時應(yīng)修正錯誤；賠禮道歉，補償原告張延華經(jīng)濟損失1.7萬元。

　　11、北京華企多媒體制作有限公司、中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案第

　?。?）事實概要：二原告是電視連續(xù)劇《一路等候》（以下簡稱《一》?。┑闹破耍婪▽υ搫∠碛兄鳈?quán)。被告山東電視臺與他人簽訂許可合同以期獲得《一》劇放映權(quán)時，沒有盡到審查義務(wù)而遭受合同欺詐，實際上山東電視臺未取得合法許可，但山東電視臺仍采用電視衛(wèi)星傳輸播放方式向中國大陸地區(qū)及亞洲地區(qū)播放《一》劇。被告此行為嚴重侵害了原告的著作財產(chǎn)權(quán)。原告請求判令被告停止侵權(quán)，公開致歉，賠償經(jīng)濟損失。

　?。?）裁判要旨：影視作品是受我國著作權(quán)法保護的作品之一，具體表現(xiàn)為“電影作品和以類似攝影電影的方法創(chuàng)作的作品”，未經(jīng)權(quán)利人許可不得放映廣播。本案的焦點是被告是否在與他人簽訂合同時盡到了審查義務(wù)從而無過錯得以免責。事實上被告審查的證明材料系合同對方提供的，此材料并非權(quán)利人開出的許可證明而是由不確定的第三方作出。被告沒有審查此第三方的代理權(quán)限，由此可認定被告沒有盡充分的注意義務(wù)，不能主張無過錯而免責。

　?。?）法院判決及適用的法律：一審法院依照《著作權(quán)法》第四十五條的規(guī)定判定被告停止播放、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失78萬元。被告提起二審后，二審法院以和解方式結(jié)案，由原告合同相對方支付人民幣72萬元。

　　12、王安濤侵犯著作權(quán)案

　?。?）事實概要：被告從天利公司技術(shù)員手中取得非法拷貝的天利公司開發(fā)的軟件，其后被告委托他人擅自在該軟件產(chǎn)品基礎(chǔ)上，通過對軟件源代碼稍加修改的方法，創(chuàng)制出另一軟件并加以銷售非法獲利20多萬元。人民檢察院以侵犯著作權(quán)罪為案由，向法院提起訴訟。

　?。?）裁判要旨：計算機軟件作為智力成果，其權(quán)益受法律保護。天利公司對其自主研制開發(fā)的軟件產(chǎn)品依法享有著作權(quán)。被告對他人軟件產(chǎn)品略作改動和修飾的復(fù)制品，不具有獨創(chuàng)性，因此不享有獨立的著作權(quán)。同時被告未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可同意，以修改軟件源代碼的方法將他人軟件改換文字、畫面和標識，并沒有體現(xiàn)知識的創(chuàng)新，不能認定為新的有獨立知識產(chǎn)權(quán)的作品。被告主張不知修改后的軟件產(chǎn)品沒有成為獨立作品，認為其沒有主觀上侵權(quán)故意的主張不應(yīng)采納。

　?。?）法院判決及適用的法律：依照《計算機軟件保護條例》第三十條，《著作權(quán)法》第三條；《刑法》第二百一十七條、第三十六條的規(guī)定判定被告侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，罰金2萬元；賠償原告天利公司經(jīng)濟損失28.69萬元。

　　13、陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案

　　（1）事實概要：原告以筆名“無方”撰寫《戲說》一文刊載在原告?zhèn)€人主頁上，并注明“版權(quán)所有請勿轉(zhuǎn)載”。被告經(jīng)讀者推薦，將署名為“無方”的《戲說》一文刊登在其主辦的刊物上，但并沒有支付作者稿費。原告以侵犯其著作財產(chǎn)權(quán)為由請求法院判處被告公開賠禮道歉，支付稿費231元和懲罰性稿費5萬元。

　　（2）裁判要旨：首先，作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)造成果，應(yīng)能夠在一定時間內(nèi)被有形的載體固定下來并保持穩(wěn)定狀態(tài)，為公眾直接或間接感知、復(fù)制。本案涉及的《戲說》一文系對三維動畫技術(shù)的一種文學性描述，具有獨創(chuàng)性，能夠通過計算機硬盤固定，在互聯(lián)網(wǎng)上穩(wěn)定保持且能被公眾感知，應(yīng)視為著作權(quán)的保護對象。其次，如無相反證明，在作品上署名的人即作者，雖然當前個人主頁的設(shè)立和使用并無明確的法律規(guī)定。但在一般情況下個人主頁密碼的修改、內(nèi)容的添加和刪改只能由主頁注冊人完成。原告均能完成上述行為，被告亦無反證，可以認定原告即《戲說》著作權(quán)人。再次，被告為其商業(yè)利益刊登《戲說》一文，擴大了該作品的傳播范圍，侵犯了原告的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。最后，原告對自己的主張有舉證責任，原告沒有舉出應(yīng)由被告支付懲罰性稿費5萬元的合理理由。法院只能依據(jù)侵權(quán)程度判處合理的經(jīng)濟補償。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條的規(guī)定判決：被告停止使用、賠禮道歉，賠償原告經(jīng)濟損失924元；訴訟費用由被告承擔。

　　14、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：被告西藏修建靈塔辦公室為修建宗教領(lǐng)袖十世班禪大師銀頭像的主辦機構(gòu)。原告與被告先口頭約定原告依照被告提供的5張班禪大師照片試塑泥頭像，當時并未涉及著作權(quán)歸屬及報酬問題。在被告對原告試塑泥頭像表示滿意后雙方簽訂了塑造銀頭像的協(xié)議并已經(jīng)履行。但原告認為協(xié)議約定的使用費用偏低，要求法院對頭像的著作權(quán)進行確認并要求被告補償使用費。

　?。?）裁判要旨：首先應(yīng)當肯定的是十世班禪大師銀頭像屬于美術(shù)作品類中的塑像作品。本案關(guān)鍵是著作權(quán)的歸屬問題。原告主張在創(chuàng)作過程中，雖然被告提供了5張班禪大師照片，并提出過若干修改意見，但作品的線條、色彩、質(zhì)料均包含了原告的智力創(chuàng)作痕跡，是原告使作品具有“獨創(chuàng)性和觀瞻性”。就作品而言，既不是職務(wù)作品，又不是有事先約定的委托作品，因此，原告主張其擁有著作權(quán)。被告則主張原告是在被告為其提供5張班禪大師照片和一定的物資條件下創(chuàng)作的，不是憑空想象產(chǎn)生的。而且被告就頭像的五官提出過多次的修改意見。

　?。?）法院判決及適用的法律：法院經(jīng)審理認為：為宗教領(lǐng)袖十世班禪大師塑銀頭像，是國家意志的體現(xiàn)，被告是受國家指定的塑造單位，任何參加塑造的個人均不得超出被告單位的意志創(chuàng)作。他們之間是雇傭勞務(wù)關(guān)系，故著作權(quán)歸被告所有。但鑒于原告是創(chuàng)作的積極參加者，應(yīng)當予以一定的經(jīng)濟補償。最終法院依據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的規(guī)定判定被告享有十世班禪大師塑銀頭像的著作權(quán)，之前的其他塑像不為作品；被告補償原告1萬元。

　　15、張承志訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：原告是文學作品《黑駿馬》、《北方的河》的著作權(quán)人，被告未經(jīng)原告許可將上述作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。原告主張被告行為侵犯其對作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，請求法院判決被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失3.15萬元，精神損失5千元，并由被告承擔訴訟費用。

　?。?）裁判要旨：首先，被告將上述作品轉(zhuǎn)換為二進制數(shù)字編碼，只是作品的載體形式和使用手段發(fā)生了變化，因此，互聯(lián)網(wǎng)上的上述作品的著作權(quán)人仍是原告。本案的焦點是我國著作權(quán)法未明確網(wǎng)絡(luò)上作品的使用問題，被告正是基于此才主張法無明文規(guī)定而無過錯以期免責。我國現(xiàn)行著作權(quán)法的核心在于保護作者對其作品的專有使用權(quán)。作品在網(wǎng)上傳播，雖與傳統(tǒng)常見的傳播方式不同，但本質(zhì)上都是使社會公眾了解作品內(nèi)容的手段，因此認定，網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)是著作權(quán)法第十條規(guī)定：“復(fù)制、編輯等”中“等”字所包含的使用方式。本案另一個焦點是原告是否有權(quán)主張精神損害賠償，應(yīng)當說網(wǎng)絡(luò)傳播的方式并沒有造成原告在公眾心目中人格地位的減損，精神損害不能成立。本案中法院面臨兩難選擇，一方是如何保護著作權(quán)人，另一方是如何保護網(wǎng)絡(luò)信息行業(yè)的發(fā)展。法院正是基于對兩方利益的衡量，最終為了保護知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，將“網(wǎng)絡(luò)使用”解釋為被著作權(quán)法第十條規(guī)定的各種使用方式之外“等”字所包含。

　　（3）法院判決及適用的法律：依據(jù)《著作權(quán)法》第十條，《著作權(quán)法》第四十五條第五項第八項的規(guī)定，法院判定被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失1.3萬元，訴訟費用由被告承擔。駁回原告精神損害賠償?shù)恼埱蟆?br>
　　16、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案

　?。?）事實概要：被告在其開辦的搜狐網(wǎng)站上未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自將原告享有著作權(quán)的譯著以三種版式向外界提供搜索和鏈接服務(wù)，使讀者通過搜索和鏈接能夠在其他網(wǎng)站閱讀原告作品。原告在對被告行為進行公證后，以被告侵犯著作權(quán)為由向法院提起訴訟，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失10萬元。原告向法院提起訴訟后，被告仍然提供上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，至開庭審理7日后始中止。

　?。?）裁判要旨：原告對原作品享有著作權(quán)，同時，對轉(zhuǎn)換為二進制數(shù)字編碼的原作品的電子版同樣享有著作權(quán)，理由在于電子版作品并沒有任何新的創(chuàng)新，不構(gòu)成新的作品。本案爭議的焦點是被告通過搜索引擎和鏈接其他網(wǎng)站，此行為如何在法律上定性。就技術(shù)而言，搜索引擎使公眾能在互聯(lián)網(wǎng)的大量信息中快捷地查找到自己所需要的特定信息。鏈接使公眾在互聯(lián)網(wǎng)上迅速到達自己要去的網(wǎng)站或網(wǎng)頁。該兩項技術(shù)極大的方便了訪問者，有益于社會公共利益。就法律而言，法律沒有設(shè)置如此高的義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供搜索引擎與鏈接服務(wù)時審查提供的鏈接網(wǎng)站是否存在權(quán)利瑕疵。如果法律有如此高的要求，其結(jié)果必然是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商懼怕承擔侵權(quán)責任而放棄提供搜索引擎與鏈接服務(wù)，或保留搜索引擎而放棄鏈接服務(wù)。這兩種結(jié)果都會極大的不便于訪問者，有損于社會公益。因此，若鏈接網(wǎng)站上的信息有權(quán)利瑕疵，一般應(yīng)當追究信息制造者的責任。當然還有另一種情況，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在提供搜索引擎與鏈接服務(wù)時明知其鏈接的服務(wù)具有權(quán)利瑕疵，仍然提供上述服務(wù)，則其行為擴大了侵權(quán)結(jié)果，幫助侵權(quán)人傳播后果，此時可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與原侵權(quán)網(wǎng)站均應(yīng)當承擔侵權(quán)后果。本案中被告就其提供搜索引擎與鏈接服務(wù)行為本身而言，無證據(jù)證明其事先知曉鏈接網(wǎng)站存在權(quán)利瑕疵，但在原告起訴后仍然提供上述鏈接特定對象網(wǎng)站的服務(wù)，本應(yīng)當停止而未停止，漠視原告合法權(quán)益受侵，客觀上使侵權(quán)狀態(tài)延續(xù)，擴大了侵權(quán)后果，就此行為應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)《著作權(quán)法》第四十五條第八項的規(guī)定，判定被告賠禮道歉，賠償原告0.3萬元；由被告承擔部分訴訟費用。

　　17、博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案

　　（1）事實概要：原告通過與作者周潔茹簽訂著作權(quán)使用許可合同，合法取得其作品電子版的專有使用權(quán)。被告一（北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司）與北京今日視點文化事務(wù)發(fā)展中心簽訂合作協(xié)議，協(xié)議約定由今日視點中心開辦的今日作家網(wǎng)提供一定的鏈接服務(wù)，將其網(wǎng)站上的部分內(nèi)容提供給被告二（湯姆有限公司）開辦的湯姆網(wǎng)使用，二者共同為湯姆網(wǎng)開創(chuàng)“文學頻道”欄目，且今日視點保證該協(xié)議的履行不會侵犯第三人權(quán)益。原告在此欄目中發(fā)現(xiàn)多篇屬原告專有使用、作者為周潔茹的文章，遂以二被告侵權(quán)為由，向人民法院起訴，要求被告停止使用、賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失4.2萬元。原告向法院提起訴訟后，被告在網(wǎng)上斷開上述網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)。

　?。?）裁判要旨：本案的焦點在于：依合同取得的特定范圍內(nèi)的鏈接中，若鏈接內(nèi)容存在權(quán)利瑕疵，是否構(gòu)成侵權(quán)。應(yīng)當指出的是本案中的鏈接服務(wù)不同于一般門戶網(wǎng)站提供的搜索引擎與鏈接服務(wù)。本案中湯姆網(wǎng)在顯要位置注明其“文學頻道”欄目的合作伙伴是今日作家網(wǎng)，并提供了明顯的鏈接，在提供的特定鏈接網(wǎng)站上存在權(quán)利瑕疵。這種特定鏈接的法律后果是被告負有比提供一般鏈接的網(wǎng)站更高的審查注意義務(wù)。就本案而言，一方面，在被告一與今日視點中心簽訂的協(xié)議中明確表示，今日視點中心應(yīng)當保證合同的履行不可侵犯任何第三人的權(quán)利；另一方面，被告二在其網(wǎng)站中引用的來自于今日作家網(wǎng)的文章均注明文章由今日作家網(wǎng)提供。這兩點表明被告盡了一定的注意義務(wù)。而且被告在與今日視點中心簽訂的合同中只約定由后者提供材料為被告創(chuàng)立文學欄目，沒有約定使用哪些作品，因此被告在設(shè)置特定鏈接前無法審查并知曉被鏈接的作品存在權(quán)利瑕疵。從多方面可以認定被告盡了一定的注意義務(wù)而且沒有與他人共同侵權(quán)的故意。法院為了鼓勵這種有益于社會公眾的特定鏈接，認為被告履行的注意義務(wù)已經(jīng)不低于法律的要求。

　　（3）法院判決及適用的法律：法院依據(jù)合理地平衡雙方當事人權(quán)利義務(wù)的原則，認定被告行為不構(gòu)成侵權(quán)，駁回原告訴訟請求，案件受理費用由原告自己承擔。

　　B. 類評

    1、概況至2001年底，最高人民法院公報上公布的侵害著作權(quán)（版權(quán)）的案件多達17個，這是最高人民法院公報上公布的數(shù)量最多的一類侵權(quán)案件。侵害著作權(quán)的案件受到人民法院近10多年來如此廣泛的重視，反映了我國從高度集中的計劃經(jīng)濟體制通過改革開放向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的時代特征，也折射出中美知識產(chǎn)權(quán)談判、我國加入WTO融入世界經(jīng)濟體系、迎接信息時代的挑戰(zhàn)等復(fù)雜歷程和社會背景。在這一時期，我國于1990年頒布了著作權(quán)法，1991年頒布了著作權(quán)法實施條例，最高人民法院于1993年頒布了《關(guān)于深入貫徹執(zhí)行中華人民共和國著作權(quán)法幾個問題的通知》，2001年全國人大常委會修正著作權(quán)法，以適應(yīng)加入WTO的要求。此外，國務(wù)院于1991年6月4日頒布了計算機軟件保護條例，2001年12月20日國務(wù)院修定并重新頒布了計算機軟件保護條例。

　　最高人民法院公布的上述侵害著作權(quán)的案件，涉及的范圍很廣泛：（1）著作權(quán)歸屬（包括張義潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件、劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛案、張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權(quán)糾紛案、楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案）；（2）改編作品與著作權(quán)侵害問題（包括陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案、北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案）；（3）軟件的著作權(quán)保護與侵權(quán)責任問題（包括東方計算機技術(shù)研究所訴恒開公司和恒開經(jīng)營部計算機軟件侵權(quán)糾紛案、王安濤侵犯著作權(quán)案）；（4）復(fù)制、銷售或播放他人作品的侵權(quán)責任（包括大連音像出版社訴北京海淀區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專有出版權(quán)糾紛案、美國沃爾特？迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案、北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案）；（5）長期轉(zhuǎn)載電視節(jié)目表的侵權(quán)責任問題（廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案）；（6）擴大傳播范圍不支付稿費的侵權(quán)責任問題（陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案）；（7）假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品的侵權(quán)責任問題（吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美術(shù)作品糾紛案）；（8）英特網(wǎng)上的著作權(quán)侵害問題（包括張承志訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案、劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案、博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司和湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案）。8對這些案件，法院多數(shù)判決原告勝訴，少數(shù)判決原告敗訴。在判決原告勝訴的案件中，一般都判決被告停止侵害和支付數(shù)額不等（多為數(shù)萬元，及少數(shù)達到幾十萬元）的損害賠償。賠償數(shù)額較高的案件一般都是被告從事營利性活動侵害原告著作權(quán)的案件。在一個案件（陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案）中，法院判決被告承擔3倍于稿費的懲罰性賠償。

　　2、著作權(quán)人的認定與侵害著作權(quán)依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)人為作者和依據(jù)著作權(quán)法享有著作權(quán)的公民、法人和其他社會組織。9創(chuàng)作作品的公民是作者，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。10在一個相關(guān)案件中，判斷被告是否侵害著作權(quán)，首先需要解決的問題是認定原告是否為著作權(quán)人（或者鄰接權(quán)的權(quán)利人）。只有作品的著作權(quán)人和鄰接權(quán)的權(quán)利人才能主張權(quán)利和請求被告承擔侵權(quán)責任。在張義潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件中，因為法院認定原告和被告對作品均享有著作權(quán)（中的部分權(quán)利），原告沒有能夠滿足起初的訴訟請求而調(diào)解結(jié)案。在劉國礎(chǔ)訴葉毓山侵害著作權(quán)糾紛案中，法院認定原告不是作者而判決其敗訴。11在張延華訴臨猗縣縣志編纂委員會等著作權(quán)糾紛案中，法院認定原告對自己獨立完成的作品享有著作權(quán)，而判決其部分勝訴。在楊松云訴修建靈塔辦公室著作權(quán)糾紛案中，法院認定原告不是著作權(quán)人，不能基于著作權(quán)法主張權(quán)利和請求被告賠償，但是可以請求被告支付1萬元的勞動報酬。這些案件的判決對我們正確理解和適用著作權(quán)法第9條和第11條的規(guī)定具有是否重要的意義：

　?。?）如果二人或者二人都參與了作品的創(chuàng)作，則他們都是作品的著作權(quán)人，一方不得單獨主張和享有權(quán)利，更不得排除其他作者的權(quán)利。共同著作權(quán)人可以按照物權(quán)法中的共有規(guī)則享有權(quán)利和分配利益。

　?。?）在作品創(chuàng)造中僅僅是在創(chuàng)作人員的指導(dǎo)（指令、指揮）下進行輔助工作、提供勞務(wù)等，而沒有作品的創(chuàng)造發(fā)揮創(chuàng)造性作用的，不是作品的作者，不享有著作權(quán)。但是他們有獲得勞動報酬的權(quán)利。反之，在作品的創(chuàng)作中發(fā)揮了創(chuàng)造性作用的人，如果其創(chuàng)意在作品中體現(xiàn)出來，則應(yīng)認定其為作者或者共同作者。

　　（3）法人或者其他社會組織雇傭他人完成作品或者委托他人完成作品的，著作權(quán)歸法人或者其他組織；但是如果沒有相反證據(jù)，在作品上署名者為作者；雇員不依賴于雇主的物質(zhì)條件獨立創(chuàng)意并完成的作品，雇員享有單獨的著作權(quán)，如果該部分作品被加入到雇主的整體作品，該雇員也享有適當?shù)氖鹈推渌麢?quán)利。

　?。?）依據(jù)國家創(chuàng)作意志制作某種作品，作品的著作權(quán)歸國家或者代表國家的組織享有，參與制作的人員不是著作權(quán)主體，只能依據(jù)勞動關(guān)系獲取報酬。

　　需要討論的問題是，對一些作品的著作權(quán)，是否可以認定有的主體享有諸如署名權(quán)這樣的權(quán)利，而其他作者則享有著作權(quán)法第10條第2項以外的其他權(quán)利呢？張義潛訴臨潼華清池管理處署名權(quán)案件中，一審法院的裁判要旨涉及到這一問題，它指出：“需要說明的是，即使被告擁有著作權(quán)，但因為署名權(quán)的人身性質(zhì)，其只能歸創(chuàng)作者所有?！倍彿ㄔ簠s通過認定原告和被告為共同著作權(quán)人而將這一問題掩蓋起來。在筆者看來，一件作品的著作權(quán)之不同權(quán)能由不同主體分享，如由創(chuàng)作該作品的自然人（雇員、受托人）享有署名權(quán)，由主持該創(chuàng)作活動的法人（雇主、委托人）享有其他權(quán)能。這樣能夠較好協(xié)調(diào)共同權(quán)利人的利益關(guān)系，鼓勵和保護創(chuàng)作。12

    3、改編作品與侵權(quán)責任依據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定者外，不經(jīng)權(quán)利人同意改編其作品為侵權(quán)行為（1990年著作權(quán)法第45條第5項；2001年著作權(quán)法第46條第6項）。北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案，所涉及的就是被告沒有取得合法授權(quán)改編原告具有專有使用權(quán)的作品的事實。法院依據(jù)著作權(quán)法第22條第1款第6項和著作權(quán)法實施條例第35條判決侵權(quán)成立，被告承擔賠禮道歉、賠償損失和限制改編作品使用范圍的責任。但是1990年著作權(quán)法第22條第1款第6項并沒有涉及為了合理使用目的的改編不構(gòu)成侵權(quán)，13 因此判決適用法律不準確，應(yīng)當援引1990年著作權(quán)法第45條第1款第6項14處理此案。改編他人作品，比如將小說改編成電影，用于課題教學目的，是否不構(gòu)成侵權(quán)呢？1990年著作權(quán)法和2001年著作權(quán)法均沒有明確作出規(guī)定，在實踐中似可以按照1990年著作權(quán)法第22條第1款第6項和2001年著作權(quán)法第22條第1款第6項的精神處理。按此思路，如果本案被告改編原告已經(jīng)獲得專有使用權(quán)的作品拍成電影僅僅供課堂教學使用，則不構(gòu)成侵權(quán)；只是被告在課堂教學使用之外還將該影片參見國際學生電影節(jié)并放映出售門票才構(gòu)成侵權(quán)。15陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案所涉及的是改編與侵權(quán)的另一個方面的問題：改編作品需要在多大程度上忠實于原作品？對此法律沒有做出明確規(guī)定，學界也鮮有討論。所謂改編，是指“根據(jù)原著重寫”16，實踐中的改編通常包括：（1）將一種形式的作品改編為另一種形式的作品，如將小說改編為電影劇本，將文言文作品改編為兒童讀物等；（2）不改變原作品的表現(xiàn)形式，而是對其進行刪節(jié)、壓縮或者擴充，如將長篇作品改編為簡寫本，將電影文學劇本改編為分鏡頭劇本。

　　改編與保護原作品的完整性存在根本對立：任何形式和程度的改編都是對原作品完整性的破壞；不對原作品進行任何改變當然不會破壞原作品的完整性，但是也就不成其為“改編”。對原作品進行改編，目的在于創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品。17如何協(xié)調(diào)原作品作者的“作品完整權(quán)”與改編者的相對創(chuàng)作自由呢？我們認為這一問題首先可以通過合同和合同解釋來處理：改編者獲得對原作品的改編權(quán)，依法必須得到權(quán)利人的授權(quán)。在取得授權(quán)時，雙方可以對改編的方式、程度等可以進行協(xié)商并達成一直意見。如果沒有對此進行協(xié)商也沒有作出約定，改編者應(yīng)當以通常公認的改編規(guī)則指導(dǎo)自己的改編行為。在陳立洲和王雁訴珠江電影制片公司和王進侵害著作權(quán)糾紛案中，法院試圖對這一“公認”的或者“一般”的改編規(guī)則進行闡述：改編應(yīng)當充分尊重原作品的基礎(chǔ)（主題思想、主要情節(jié)和主要人物關(guān)系）；對原作品的一些情節(jié)進行刪除和改編如果更加符合舞臺藝術(shù)的要求，則不認為是對原作品完整性的破壞，不構(gòu)成侵權(quán)。這樣的判決無疑是可取的，需要補充說明的是，在對此類缺乏明確法定標準的案件進行裁判時，法院還要正確把握一般誠信善意之人（reasonable man）的標準18和禁止權(quán)利濫用原則的要求。

　　4、軟件的著作權(quán)法保護與侵權(quán)責任對軟件的知識產(chǎn)權(quán)保護從世界范圍來看主要有兩種模式，即專利權(quán)的保護模式與著作權(quán)的保護模式。目前多數(shù)國家受到美國立法模式的影響，一般采用著作權(quán)的保護方式保護軟件權(quán)利人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。我國采用了著作權(quán)的保護方式保護軟件權(quán)利人的權(quán)利。1991年國務(wù)院頒布的《軟件保護條例》第1條即明確規(guī)定：“為保護計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關(guān)系，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與流通，促進計算機應(yīng)用事業(yè)的發(fā)展，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》的規(guī)定，制定本條例?！?001年修定的《軟件保護條例》第1條保留了這一規(guī)定。

　　侵害軟件著作權(quán)人權(quán)利的侵害行為有多種，包括：（一）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，發(fā)表或者登記其軟件的；（二）將他人軟件作為自己的軟件發(fā)表或者登記的；（三）未經(jīng)合作者許可，將與他人合作開發(fā)的軟件作為自己單獨完成的軟件發(fā)表或者登記的；（四）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（五）未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權(quán)的行為。以及未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可：（一）復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的；（二）向公眾發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播著作權(quán)人的軟件的；（三）故意避開或者破壞著作權(quán)人為保護其軟件著作權(quán)而采取的技術(shù)措施的；（四）故意刪除或者改變軟件權(quán)利管理電子信息的；（五）轉(zhuǎn)讓或者許可他人行使著作權(quán)人的軟件著作權(quán)的。19最高人民法院公報公布的東方計算機技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計算機軟件侵權(quán)糾紛案和王安濤侵犯著作權(quán)案（民事部分）均屬于被告侵害原告軟件著作權(quán)的糾紛。兩個案件的加害行為有一個共同特征，即被告都是對原告受到法律保護的軟件產(chǎn)品略作改動，制作出新的軟件產(chǎn)品。法院認定，這樣的對他人軟件產(chǎn)品略作改動和修飾的復(fù)制品不具有獨創(chuàng)性，不享有著作權(quán)。而且未經(jīng)原告同意復(fù)制其軟件產(chǎn)品并投入公共領(lǐng)域（向公眾發(fā)行、展示或銷售）構(gòu)成侵權(quán)。在最高人民法院公報公布的東方計算機技術(shù)研究所訴恒開公司、恒開經(jīng)營部計算機軟件侵權(quán)糾紛案中，法院判決被告賠償原告5.06萬元經(jīng)濟損失并承擔訴訟費和鑒定費、訴訟保全費。在王安濤侵犯著作權(quán)案中，法院除判決被告有期徒刑和罰金外，還判決其賠償受害人28.69萬元的經(jīng)濟損失。這兩個案件的定性王安濤侵犯著作權(quán)案（民事部分）和賠償判決都是妥當?shù)?。判決王安濤在承擔刑事責任的同時承擔民事賠償責任，體現(xiàn)了兩種責任不能相互代替的法律原則。20

    5、復(fù)制、銷售或播放他人作品的侵權(quán)責任未經(jīng)權(quán)利人許可，復(fù)制、銷售或播放他人受到著作權(quán)法保護的作品，是最常見的侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為。大連音像出版社訴北京海淀區(qū)音像藝術(shù)服務(wù)社侵害錄音帶專有出版權(quán)糾紛案、美國沃爾特？迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案、北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案均為此類侵害原告鄰接權(quán)的案件。這些案件具有以下共性：（1）原告不是作品的作者或著作權(quán)人，而是作品的鄰接權(quán)權(quán)利人，他們通過一定的方式從著作權(quán)人處得到了對作品進行復(fù)制、銷售或播放的專有權(quán)；（2）原告和被告均為出版、發(fā)行領(lǐng)域的業(yè)者；（3）爭議的焦點均為財產(chǎn)利益而不涉及作品的人身權(quán)方面；（4）法院對這些案件均判決（有的是達成調(diào)解協(xié)議）停止侵害、賠禮道歉和賠償損失，其中美國沃爾特？迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案判決的賠償數(shù)額達20多萬元，而北京企多媒體制作有限公司和中國錄音錄像出版總社訴山東電視臺侵犯著作權(quán)糾紛案判決的賠償數(shù)額則高達70多萬元。筆者認為這些案的裁判理由、所適用的法律以及裁判結(jié)果都是可取的，而且沒有重大理論爭議。

　　6、長期轉(zhuǎn)載電視節(jié)目表的侵權(quán)責任廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預(yù)告表使用權(quán)糾紛案的案情并不復(fù)雜，但是有關(guān)這一案件的判決卻在法學屆引起了軒然大波。著名民法學家梁慧星教授與案件的被告方代理人孟勤國教授分別發(fā)表長篇文章進行爭鳴。21梁慧星研究員利用從日本學者加藤一郎處引進的“利益衡量”法解釋方法22論證了長期（一周或一周以上）電視節(jié)目預(yù)告應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護，進而原告應(yīng)當勝訴的觀點。孟勤國教授則認為：將電視節(jié)目預(yù)告表認定為時事新聞并無錯誤，原著作權(quán)法的3條可以作反對解釋，著作權(quán)法上找不到保護電視節(jié)目預(yù)告表的依據(jù)，民法上更找不到保護依據(jù)。23在定性上，本案需要解決的唯一問題是：長期電視節(jié)目預(yù)告表是否為著作權(quán)法保護的作品。當時的著作權(quán)法第五條規(guī)定：“本法不適用于：（一）法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、數(shù)表、通用表格和公式?！备鶕?jù)這條規(guī)定，如果長期電視節(jié)目預(yù)告表被解釋為“時事新聞”或者法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文、歷法、數(shù)表、通用表格和公式，則不受著作權(quán)法保護；反之，則受著作權(quán)法保護。顯然，長期電視節(jié)目預(yù)告表不是法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文、歷法、數(shù)表、通用表格和公式，是否是“時事新聞”呢？國家新聞出版署1988年3月30日《關(guān)于廣播電視節(jié)目預(yù)告轉(zhuǎn)載問題的通知》指出：“各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊可以轉(zhuǎn)載廣播電視報所刊當天和第二天的廣播電視節(jié)目預(yù)告。但不得一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預(yù)告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預(yù)告，應(yīng)與有關(guān)廣播電視報社協(xié)商?！边@個通知是判斷長期電視節(jié)目預(yù)告表是否為時事新聞的權(quán)威標準。根據(jù)這個標準，得出的結(jié)論只能是：長期電視節(jié)目預(yù)告表不是時事新聞，依法應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護。因此法院的判決（最高人民法院公報公布的是二審判決）在定性上是妥當?shù)摹?br>
　　在認定侵權(quán)成立的基礎(chǔ)上如何確定賠償數(shù)額呢？（二審）法院判決被告賠償5萬元經(jīng)濟損失。當時的著作權(quán)法沒有對賠償?shù)臉藴首鞒鲆?guī)定，在司法實踐中法院一般參考受害人的損失大小、加害人的獲利情況等作出判決。在本案中，被告的《廣西煤礦工人報》發(fā)行量僅2000余份，是沒有盈利的報紙，當然無獲利可言。而發(fā)行量這么小的報紙，因不法刊登長期電視節(jié)目預(yù)告表對于原告造成的實際經(jīng)濟損失也應(yīng)當是很小甚或忽略不計的（即使《廣西煤礦工人報》不轉(zhuǎn)載《廣西廣播電視報》上的長期電視節(jié)目預(yù)告表，《廣西廣播電視報》理論上最多也不過是增加2000余份的發(fā)行量，這對于一份報紙的盈利與否的影響是微不足道的；何況其發(fā)行量的增加并不可能達到理論上的最大值）?；谶@樣的認識，我們認為本案判決的重點應(yīng)當是放在認定侵權(quán)成立以及停止侵害方面，賠償數(shù)額則不宜過高。

　　7、擴大傳播范圍不支付稿酬的侵權(quán)責任與懲罰性賠償陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案所涉及的是擴大傳播范圍而傳播者不支付適當報酬的侵權(quán)責任問題。此類行為是實踐中最常見的侵害著作權(quán)的侵權(quán)行為。據(jù)不完全統(tǒng)計，筆者每年至少有十件以上作品在沒有許可的情況下被他人轉(zhuǎn)載或在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，卻沒有得到稿酬。這種侵權(quán)行為（擴大已經(jīng)發(fā)表的作品的傳播范圍而不支付報酬）就其本質(zhì)而言侵害的是作者的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)（著作權(quán)法的10條的1款的5－6項）。復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)應(yīng)當被理解為財產(chǎn)性質(zhì)的權(quán)利：著作權(quán)人通過復(fù)制、發(fā)行作品而獲得經(jīng)濟利益。按照通常標準，原告陳衛(wèi)華可以得到231元的稿酬，但是被告成都電腦商情報社沒有支付這一稿酬，造成對原告財產(chǎn)權(quán)益的侵害。這樣的侵權(quán)行為一般不造成原告的精神損害，即使原告由于個體特質(zhì)而出現(xiàn)事實上的精神損害，法院也不宜認可。24原告提出支付231元稿費的請求并要求被告支付高達5萬元的懲罰性稿費。法院認為5萬元懲罰性稿費賠償不合理，判決被告賠償924元（可以理解為231元的稿費和相對于稿費3倍的懲罰性賠償：231＋231×3＝924元）。實際上法院是拒絕了一個較高數(shù)額的懲罰性賠償，支持了一個相對于稿費3倍的懲罰性賠償。這樣的判決是否妥當呢？25查我國現(xiàn)行有效法律，僅消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定了“雙倍賠償”，其他法律均無懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。而本案顯然不適用消費者權(quán)益保護法。舊著作權(quán)法沒有對賠償標準作出明確規(guī)定，而2001年著作權(quán)法則規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！薄皺?quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！保ǖ?8條）在陳衛(wèi)華訴成都電腦商情報社著作權(quán)糾紛案中，原告的損失是可以確定的，而被告的得利是不確定的，賠償數(shù)額主要包括：（1）原告的實際損失；（2）原告為了制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。在這樣的案件中沒有適用懲罰性賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)。26

　　8、假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品的侵權(quán)責任問題吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)糾紛案在學界曾引起廣泛討論，一些學者專門評論過此案件。27法院在審理此案時也曾向最高人民法院作過請示。最高人民法院的復(fù)函全文（最高人民法院關(guān)于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有權(quán)公司著作權(quán)糾紛案的函1995年7月6日）如下：

　　上海市高級人民法院：

　　你院1995年3月27日關(guān)于吳冠中訴上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司著作權(quán)糾紛案的請示報告收悉。經(jīng)研究，我們認為：上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司不聽勸阻，執(zhí)意拍賣假冒他人署名美術(shù)作品的行為，屬于嚴重的侵權(quán)行為，應(yīng)當按照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十六條第（七）項及其他有關(guān)法律規(guī)定予以嚴肅處理。因此，同意你院提出的上海市中級人民法院對此案具有管轄權(quán)，兩被告應(yīng)承擔停止侵害、賠禮道歉、消除影響及賠償損失民事責任的意見。賠償損失的范圍和數(shù)額，應(yīng)根據(jù)原告因侵權(quán)行為受到的物質(zhì)損失和精神損害的全部實際損失，以及本案的綜合情況予以確定。對被告的侵權(quán)行為還應(yīng)當予以民事制裁。賠償?shù)臄?shù)額和民事制裁的具體方式由你院研究決定。

　　                                                                        以上意見，供參考。

　　認定本案被告構(gòu)成侵權(quán)無疑是正確的，但是其所構(gòu)成的到底是什么類型的侵權(quán)則存在爭議。最高人民法院的批復(fù)在字面上并沒有對侵權(quán)的性質(zhì)做出認定，而只是認定被告的行為“屬于嚴重的侵權(quán)行為”。舊著作權(quán)法第46條第1款第7項將“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，加害人應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由著作權(quán)行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。28本案被告的行為屬于出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，法院依據(jù)這條法律規(guī)定認定侵權(quán)行為成立、判決兩被告承擔賠償責任，從執(zhí)法的角度來說也是正確的。但這樣的立法和司法實踐給我們提出的問題是：被告的行為到底侵害的是否為原告的著作權(quán)？29如果侵害的是著作權(quán)，是否意味著民事主體脫離具體的作品而享有某種抽象的著作權(quán)？如果其所侵害的不是著作權(quán)，那又侵害的是何種民事權(quán)益？

　　著作權(quán)法的基本理論認為，民事主體因為創(chuàng)作作品而享有著作權(quán)。作品只要創(chuàng)作出來（而無須作品已經(jīng)發(fā)表），作者就享有著作權(quán)。30對此進一步解釋，民事主體沒有進行創(chuàng)作活動、沒有創(chuàng)作作品則不享有著作權(quán)。著作權(quán)應(yīng)當被理解為對某一特定（具體）作品的著作權(quán)。此外，與人權(quán)和人格權(quán)不一樣，著作權(quán)并非民事主體與生俱來的權(quán)利，而是法律對其創(chuàng)作活動制作出來的作品之確認而產(chǎn)生的權(quán)利，有些人對很多作品享有著作權(quán)，有些人則從來不對任何作品享有著作權(quán)。著作權(quán)的這種具象性、后天性和個體差異性應(yīng)當被全面揭示出來。基于這樣的認識，我們認為本案原告對贗品《毛澤東肖像》不享有著作權(quán)，被告盡管冒名制作、銷售該作品，也沒有侵害原告的著作權(quán)；即使我國著作權(quán)法規(guī)定了“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品”的行為為侵權(quán)行為，法院依據(jù)該規(guī)定判決被告侵權(quán)成立，也不能得出被告的侵權(quán)行為為侵害原告著作權(quán)的行為。

　　應(yīng)當指出的是，一些作者特別是知名作家、藝術(shù)家在長期的創(chuàng)作實踐中建立起了良好的名聲。這樣的名聲既具有人身意義也可以間接轉(zhuǎn)化為物質(zhì)財富。但是就其實質(zhì)而言，這樣的名聲不過是作者社會評價之一部分，屬于名譽和名譽權(quán)的范疇，31法律對這樣的名聲予以保護不是保護某種不依附于具體作品的抽象“著作權(quán)”，而是保護作者的名聲或名譽。這才是本案的核心之所在。著作權(quán)法中規(guī)定對作者名譽權(quán)的保護并無不當，32法院依據(jù)此等規(guī)定判決本案原告勝訴也是正確的，但是在學理上卻不可不認清這是一個關(guān)于作者名譽權(quán)保護的案例。33如果假冒者的作品比被假冒者的藝術(shù)水平更高，是否構(gòu)成對被假冒者名譽權(quán)的侵害呢？這是一國比較難以回答的問題。最近讀到記者采訪著名書法家啟功先生的一段對話，似乎很有啟發(fā)。問：“市面上有許多假冒您的名義的書法作品，您怎么看？”答曰：“寫得好的一定不是我的作品，我已經(jīng)年邁，不可能象以前那樣創(chuàng)作了；有人能模仿我的作品，以此謀生，我也應(yīng)當高興。”34大師簡短的幾句話也許能平息許多訴訟。還需要說明的是，假冒他人姓名制作、銷售美術(shù)作品也屬于侵害他人姓名權(quán)的行為，35在這樣的案件中，同樣存在侵害名譽權(quán)與侵害姓名權(quán)的侵權(quán)責任之內(nèi)部競合（參見本文前面有關(guān)這一問題的討論）。

　　9、網(wǎng)上著作權(quán)侵害的民事責任問題英特網(wǎng)上的著作權(quán)保護于侵害著作權(quán)的民事責任是著作權(quán)法和侵權(quán)行為法面臨的一個嶄新課題。最高人民法院公報上公布的三個案件涉及網(wǎng)上著作權(quán)保護于侵權(quán)的民事責任問題，其中張承志訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案涉及的是網(wǎng)上傳播他人有版權(quán)的作品是構(gòu)成侵權(quán)的問題；劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案所涉及的是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在鏈接關(guān)系中的侵權(quán)責任問題。

　　張承志訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)糾紛案的意義在于法官在司法活動中發(fā)揮能動作用，對舊著作權(quán)法第10條第5項做出了合理的擴張解釋。該項規(guī)定：“使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，即以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權(quán)利?！庇捎诹⒎〞r的認識局限，立法者沒有將網(wǎng)絡(luò)傳播或者“網(wǎng)絡(luò)使用”列舉為與復(fù)制、編輯等并列的行為，但是立法者使用了一個“等”字，使得立法列舉成為不完全列舉，為后來的擴張解釋留下了空間。36法官這是利用這一空間認定“網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)是著作權(quán)法第十條規(guī)定的‘復(fù)制、編輯等’中‘等’字所包含的使用方式”，從而正確地確認了被告的侵權(quán)行為性質(zhì)。2001年修改著作權(quán)法既吸收了審判實踐的優(yōu)秀成功又順應(yīng)了信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要求，將未經(jīng)權(quán)利人許可“復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”的行為界定為侵權(quán)行為（第47條第1項和第3項）。

　　劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案可謂一對孿生案件。案情有諸多相似之處，但是判決結(jié)果完全相反，蓋因搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司在知道（甚至是被起訴后）其鏈接的網(wǎng)站有侵權(quán)作品傳播后仍然固執(zhí)地保持鏈接而被認定侵權(quán)成立，而北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司“盡到了一定注意義務(wù)”、“沒有與他人共同侵權(quán)的故意”而被認定不構(gòu)成侵權(quán)。

　　關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責任，近來已經(jīng)為相關(guān)學者關(guān)注，一些學者起草的《中國民法典？侵權(quán)行為法編》建議稿37和立法部門的草案38均專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)問題。最高人民法院公報刊登的劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案和博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡(luò)有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案所昭示的司法規(guī)則是：（1）網(wǎng)站之間的鏈接有利于信息傳播，應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，網(wǎng)站不因為與其他網(wǎng)站有鏈接關(guān)系而負有特別注意義務(wù)；（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對其所鏈接的其他網(wǎng)站上的侵權(quán)作品一般不負侵權(quán)責任，但是當其明知這種侵權(quán)作品存在后負有切斷鏈接阻止侵權(quán)范圍擴大的義務(wù)，如果違反這一義務(wù)則構(gòu)成侵權(quán)；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者僅承擔過錯責任而不是承擔無過錯責任。這些判決所揭示的法律規(guī)則是適合互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展狀況和侵權(quán)行為法法理的，應(yīng)當?shù)玫娇隙ā?br>
　　注釋：

　　1 有人認為，競爭法廣義上包括反壟斷法和反不正當競爭法，狹義的競爭法是指反壟斷法（王曉曄：《競爭法研究》，中國法制出版社1999年版，序言第1頁）。我國已經(jīng)于1993年頒布了反不正當競爭法，但是迄今為止尚為頒布反壟斷法。

　　2 我國反不正當競爭法第1條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！?br>
　　3 如1985年修定的《美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法》、1996年《美國反經(jīng)濟間諜法》。英國法律委員會起草了《關(guān)于違反保密義務(wù)的法律》（草案），加拿大起草了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，附錄部分）。

　　4 依據(jù)我國反不正當競爭法第10條的規(guī)定，以不法手段侵害他人商業(yè)秘密的，屬于不正當競爭行為，加害人應(yīng)當承擔侵權(quán)的民事責任。

　　5 如果加害人的行為既違反其與受害人之間的合同義務(wù)，又侵害受害人法定權(quán)利（或者說加害人違反法定義務(wù)）并造成受害人損害，則構(gòu)成違約責任與侵權(quán)責任的競合。在學理和立法例上有允許競合說、限制競合說和禁止競合說。詳參張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學出版社1998年第2版，第198頁以下。另參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第111頁以下。

　　6 參見馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第372頁以下。

　　7 參見張玉瑞：《商業(yè)秘密法學》，中國法制出版社1999年版，第663頁以下。

　　8 早在90年代中期，負責審理著作權(quán)案的法官即認識到著作權(quán)糾紛的趨勢：（1）案件呈大幅度上升趨勢；（2）計算機軟件著作權(quán)糾紛占有較大比重；（3）涉外案件糾紛增多；（4）案件類型多，爭議內(nèi)容復(fù)雜。參見陳錦川：《近年來北京市法院審理的著作權(quán)糾紛案的特點》，載《著作權(quán)》1996年第1期。

　　9 2001年著作權(quán)法第9條，同參1990年著作權(quán)法第9條。

　　10 2001年著作權(quán)法第11條，同參1990年著作權(quán)法第11條。

　　11 有人指出：劉國礎(chǔ)為作品的創(chuàng)作做過工作，但不是以作者的身份參與工作，因此不是共同的作者。參見魏然：《歌樂山烈士群雕著作權(quán)糾紛案原告為何敗訴》，載《著作權(quán)》1993年第2期。對此有人有不同意見，認為原告構(gòu)成共同作者，參見李殿勤：《藝術(shù)、事實與法律》，載《著作權(quán)》1993年第2期。后者主要是在引入了一些未被法院認定的事實的前提下展開論述的，因此難以對其做出評論。

　　12 法國知識產(chǎn)權(quán)法區(qū)別了“合作作品”、“混編作品”和“集體作品”，并對權(quán)利人的權(quán)利作出了規(guī)定。參見法國知識產(chǎn)權(quán)法典第1部分第3章。黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），商務(wù)印書館1999年版，第6頁以下。

　　13 該項規(guī)定：“（六）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行”。

　　14 該項規(guī)定：“（五）未經(jīng)著作權(quán)人許可，以表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外”。

　　15 合理使用通常是被告最有力的抗辯是由，但是合理使用制度的根本目的在于服務(wù)于非營利性質(zhì)的科學研究和教學活動（參加著作權(quán)法第22－23條）。關(guān)于“合理使用”的詳細討論，請參考吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版。

　　16 參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1980年版，第344頁。

　　17 著作權(quán)法第10條第1款第14項參照。

　　18 參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第2版），中國社會科學出版社1998年版，第137頁以下。

　　19 參見2001年軟件保護條例的23、24條。

　　20 參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第212頁以下。

　　21 參見梁慧星：《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益衡量》，《法學研究》1995年第2期。孟勤國：《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益平衡》，《法學研究》1996年第2期 .當時筆者為《法學研究》雜志雜志社社長并負責民商法等學科稿件的責任編輯工作。出于“百花齊放、百家爭鳴”的編輯方針，雜志給予了雙方平等發(fā)表意見的機會。

　　22 參見（日）加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯，載梁慧星《民法學說判例與立法研究》（二），國家行政學院出版社1998年版，第269頁以下。在梁慧星研究員的《民法解釋學》（中國政法大學出版社 1995年版）中，這一理論觀點也得到了較全面的介紹。

　　23 孟勤國：《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護與利益平衡》，《法學研究》1996年第2期 . 24 在上述張乘志訴世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院對此作出了明確的認定，我們認為這樣的認定是正確的。一般說來，對一般財產(chǎn)權(quán)益的侵害不產(chǎn)生法律認可的精神損害，只是對特殊意義的物（具有人格象征意義的特定紀念物品）之毀損滅失則有可能造成精神損害。參見《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》「法釋（2001）7號」。

　　25 有的律師主張對侵害著作權(quán)的，適用懲罰性賠償?shù)模ㄒ约雍θ斯室鉃橐?，但是多?shù)人認為，知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上仍是一種民事權(quán)利，對著作權(quán)侵權(quán)損害賠償仍堅持民事?lián)p害賠償?shù)囊话阍瓌t“全部賠償原則”。補償性與懲罰性正是民事責任與刑事責任的根本區(qū)別。有的法官認為可以適用民事制裁處理嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)的案件。參見董天平等：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研討會綜述》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2000年第6期。此外，李慶民先生也主張對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為人判決懲罰性賠償以刺激受害人尋求法律保護、制止違法行為、解決目前侵權(quán)現(xiàn)象嚴重的問題并創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。參見李慶民：《侵害知識產(chǎn)權(quán)與懲罰性賠償》，載《著作權(quán)》1996年第4期。

　　26 民事責任體系中是否應(yīng)當承認懲罰性賠償，在國內(nèi)外立法和理論研究上都有較大爭議。羅馬法有盜竊之訴雙倍罰金的規(guī)定。但是德國侵權(quán)行為法一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數(shù)情況也與德國類似。而在英美侵權(quán)行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內(nèi)得到適用。懲罰性賠償被認為是普通法侵權(quán)行為法中的特有制度。社科院法學研究所關(guān)于民法典。侵權(quán)行為法的建議稿規(guī)定了懲罰性賠償（建議稿第91條，載《法學研究》2002年第2期），而2002年底立法部門的官方草案則沒有規(guī)定懲罰性賠償。

　　27 姚歡慶先生認為，法院在審理中認定侵害著作權(quán)、將本案作為侵害著作權(quán)之署名權(quán)來處理是不妥當?shù)模海?）著作權(quán)法保護的客體是作品，離開了作品著作權(quán)的保護就等于無本之木、無源之水；（2）從著作權(quán)法第45條和第46條并不能得出必然結(jié)論；（3）適用民法通則第99條關(guān)于保護姓名權(quán)的規(guī)定更為適當。參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)新類型案例評析》，人民法院出版社2001年版，第83頁以下。韋之教授則認為：作者有權(quán)禁止自己的名字被署到他人的作品上。參見其《著作權(quán)法原理》，背景大學出版社1998年版，第60頁。但是這里的一個基本邏輯問題是：某人沒有創(chuàng)作某一作品，怎么認定他是“作者”呢？

　　28 現(xiàn)行著作權(quán)法第47條第1款第8項作出了類似規(guī)定。

　　29 審理此案的一審法官堅持認為本案屬于侵害著作權(quán)的案件。參見楊鈞：《簡析制作出售假冒他人署名的美術(shù)作品案件的法律適用》，載《著作權(quán)》1996年第2期。

　　30 參見我國著作權(quán)法（新、舊）第2條，法國知識產(chǎn)權(quán)法典第1卷著作權(quán)部分第L.111-2條。另參見最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第133條。

　　31 參見張新寶：《名譽權(quán)的法律保護》，中國政法大學出版社1997年版，第頁：“通過對上述權(quán)威辭書、學者見解和國外有關(guān)司法判例對名譽概念的舉例，反映出人們對名譽概念認識的諸多相同點和差異。這些相同點表現(xiàn)為：（1）主體。人們幾乎一致認為，名譽屬于特定的主體，包括公民和法人，而一般更強調(diào)公民的名譽，對于法人之名譽的論述或多或少帶有”附帶“或”捎帶“的性質(zhì)，這表明人們討論名譽，主要關(guān)注的是公民的名譽及名譽權(quán)保護問題。（2）內(nèi)容。盡管人們列舉的數(shù)量和方式不盡相同，但是都認為名譽包括品性、德行、才能等個人人格或者特征方面的內(nèi)容。（3）評價。各種觀點都認為，就名譽本身而言，是一種評價，是對人格、個人特征等方面的內(nèi)容作出的一種評價?！弊髡咚囆g(shù)水平方面的評價無疑屬于這樣的社會評價。

　　32 立法者出于技術(shù)上的便利考慮，有時并不完全照顧法律部門的劃分來起草某一法律文件，也就是說在一個立法文件中可以有不同部門的法律規(guī)范。這樣的例子不勝枚舉。

　　33 對這一案件法學界產(chǎn)生過激烈爭論。劉曉海先生認為：總的原則是，不是作者就談不上對期著作權(quán)的侵害。參見劉曉海：《不構(gòu)成假冒作品的假冒署名的行為與侵犯著作權(quán)》，載《著作權(quán)》1999年第4期。周林先生認為，認定假冒作品行為為侵犯著作權(quán)是出于實際需要，如保護作者（而非一般公民）的聲譽以及保護作者作品的市場價值之需要。參見周林：《首例“冒名”侵權(quán)案探討》，載《著作權(quán)》1997年第2期。

　　34 有學者指出，假冒他人署名的作品導(dǎo)致被假冒者的名譽受到損害，可以按照侵害名譽權(quán)來追究行為人的責任；但是并非所有假冒他人署名行為都有損于被假冒者的名譽。參見朱雪忠：《假冒他人署名性質(zhì)初探》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期。

　　35 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第141條規(guī)定：“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的，應(yīng)當認定為侵犯姓名權(quán)、名稱權(quán)的行為。”另參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第169頁以下。

　　36 在法律發(fā)達史上這樣的故事在德國也曾發(fā)生?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款列舉了生命、身體、健康、自由和所有權(quán)5種“絕對權(quán)利”，同時留下了“或者其他權(quán)利”的空間。起初理論界和法院認為該條法律對絕對權(quán)利的列舉是完全的或周延的，在這5種絕對權(quán)利之外不存在其他法定權(quán)利。但是隨著社會生活的發(fā)展，最高法院認識到該條法律對絕對權(quán)利的列舉是不夠的，于是以該條法律留下的“其他權(quán)利”的空間為基礎(chǔ)，根據(jù)憲法（基本法）確認了一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)。參見德國聯(lián)邦最高法院1954年5月25日的判決，載BGHZ 13，第334頁以下。另參見馮。巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第65也以下。

　　37 參見王利明、教授負責起草的專家草案第185條－162條專門規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”。但是筆者負責的社科院法學研究所民法典。侵權(quán)行為法建議稿（載《法學研究》2002年第2期）則沒有對此做出專門規(guī)定。

　　38 法工委2002年12月17日提交人大常委會討論的民法典草案侵權(quán)行為法部分第63條和第64條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責任。第64條可以理解為對此類案件歸責原則（過錯責任）的規(guī)定，第64條是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供注冊資料義務(wù)以及不提供注冊資料的侵權(quán)責任之規(guī)定。

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