非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。該罪的犯罪主體是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，但究竟哪些人可被認定為不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，在理論和實踐中均有分歧。

  　　一、認定非法行醫(yī)罪主體的兩個前提

  　　首先，犯罪的本質是侵害法益，對構成要件的解釋必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪的目的得以實現。一般認為，非法行醫(yī)罪所保護的法益是國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度和就診人的健康權、生命權。其中，前者為其保護的主要法益。其次，解釋法律應貫徹法制統(tǒng)一原則。在我國現行法律體系中，執(zhí)業(yè)醫(yī)師法是一部專門調整醫(yī)師執(zhí)業(yè)問題的法律，在有關非法行醫(yī)罪主體資格的認定上，應以此為依據。從該法的有關規(guī)定看，我國實行醫(yī)師資格考試和醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊相分離的制度，只有同時取得醫(yī)師資格和醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書才可以從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。這時的行醫(yī)行為，才可以認定為符合國家有關醫(yī)療衛(wèi)生管理的規(guī)定。

  　　二、非法行醫(yī)罪主體的具體構成

  　　1．未取得醫(yī)師資格的人。這些人由于沒有任何行醫(yī)條件和保障，進行的任何行醫(yī)活動都屬于非法行醫(yī)，只要造成嚴重后果，當構成非法行醫(yī)罪。實踐中，一些有點醫(yī)術甚至有些醫(yī)術“高明”的“江湖醫(yī)生”，可能確實醫(yī)治了不少患者，但也屬非法行醫(yī)。

  　　2．已取得醫(yī)師資格，但尚未通過注冊取得執(zhí)業(yè)證書的人。將“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”等同于“醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格”的學者主張這部分人不能構成非法行醫(yī)罪。筆者不贊同這種觀點。法律之所以規(guī)范醫(yī)療工作的管理秩序，就是要求行醫(yī)者不僅要有醫(yī)學知識和技能，而且要具備必需的設備和條件。再則，從法條表述可看出，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”并不等同于“醫(yī)師資格”或“執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格”，而是二者的統(tǒng)一。

  　　3．已在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構中行醫(yī)的人員，擅自從事個體行醫(yī)的。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第十三條第四款規(guī)定醫(yī)療、預防、保健機構可以為本機構中的醫(yī)師集體辦理注冊手續(xù)；第十九條又規(guī)定，申請個體行醫(yī)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，須經注冊后在醫(yī)療、預防、保健機構中執(zhí)業(yè)滿5年，并按照國家有關規(guī)定辦理審批手續(xù)；未經批準，不得行醫(yī)。由此可見，醫(yī)療、預防、保健機構即使為其醫(yī)師辦理了集體注冊，醫(yī)師也不必然取得個體行醫(yī)資格。

  　　4．已取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)證書，但超出執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍行醫(yī)的人。對此，我國刑法學界存在肯定說、否定說和折中說三種觀點。筆者原則上贊同肯定說。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法規(guī)定，醫(yī)師經注冊后，只能按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應的醫(yī)療、預防、保健業(yè)務。首先，這是建立安全完善的醫(yī)療保健管理秩序的必然要求，任何對上述規(guī)定的破壞都屬于“非法行醫(yī)”行為。盡管很多時候超越執(zhí)業(yè)范圍、類別的行為并沒有給人體造成傷害，甚至是有利的，超越執(zhí)業(yè)地點的行為可能對人體更是沒有什么傷害，但正如上述，規(guī)定本罪保護的主要法益是國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的管理制度，這樣的行為無疑是對這一制度的破壞。其次，“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”是個具體的概念，和其適用的具體環(huán)境與場合密不可分，即只有在注冊的執(zhí)業(yè)地點、類別和范圍內從事相應的醫(yī)療業(yè)務，才叫具有“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”。當然，由于本類主體畢竟與前面的三類有著重大區(qū)別，認定時應該作以嚴格界定，只有那些故意超越執(zhí)業(yè)地點、范圍和類別行醫(yī)的人，才可以認定構成本罪。對處于緊急情況，或者經有關部門批準而“越權”的，不應作本罪處理。

王明泉